Um das Recht auf den einzelnen Fall richtig anzuwenden,
muß man es zunächſt in ſeinem abſtracten Inhalt richtig erken-
nen, es ſich aneignen, kurz es geiſtig beherrſchen. Dieſe Er-
kenntniß und ſubjective Aneignung iſt theils Sache des Ver-
ſtandes, theils Sache des Gedächtniſſes, und je nach Beſchaf-
fenheit der Rechte iſt das Maß des erforderlichen Aufwandes
der einen oder andern Geiſteskraft ein verſchiedenes. Es gibt
Rechte, die mehr den Verſtand als das Gedächtniß, andere,
die mehr das Gedächtniß als den Verſtand in Anſpruch nehmen,
Rechte ferner, bei denen die Arbeit für beide eine relativ leichte,
andere, bei denen ſie eine ungemein ſchwierige iſt. Im allge-
meinen wird ſich die Anſtrengung des Gedächtniſſes nach dem
quantitativen, die des Verſtandes nach dem qualitativen Ver-
halten der Rechte beſtimmen.

Die Leichtigkeit oder Schwierigkeit der ſubjectiven Aneignung
des Rechts hat aber nicht bloß ein ſubjectives Intereſſe,
ſondern mit letzterem trifft hier ein objectives d. h. das der
Rechtspflege genau zuſammen. Je mehr das Recht dem, der es
anzuwenden und mithin zu erlernen hat, durch ſeine Weit-
ſchichtigkeit die Ueberſicht, durch ſeine Dunkelheit und Unbe-
ſtimmtheit das richtige Verſtändniß erſchwert, um ſo unvoll-
kommener wird, wenn wir im übrigen auf Seiten des Sub-
jects daſſelbe Maß der Kräfte und der Anſpannung derſelben
annehmen, das Recht ſelbſt zur Anwendung kommen. Das In-
tereſſe des Richters und des Verkehrs gehen hier alſo Hand in
Hand, und es iſt mithin für letzteren eine Frage von äußerſter
Wichtigkeit, ob und wie es ſich erreichen läßt, daß die ſubjective
Aneignung des Rechts erſterem möglichſt erleichtert wird, in der
Weiſe daß auch bei der reichſten extenſiven und intenſiven Ent-
wicklung des Rechts das gewöhnliche Maß von Kraft und Fleiß
zur Löſung dieſer Aufgabe genüge.

Das Mittel zur Erreichung dieſes Zwecks beſteht in der
[342]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
quantitativen und qualitativen Vereinfachung
des Rechts. In dieſer Formel iſt uns die geiſtige Herrſchaft
über das Recht gegeben, in ihr läßt ſich die ganze Aufgabe der
juriſtiſchen Technik nach dieſer Seite hin zuſammenfaſſen.

I. Die quantitative Vereinfachung. Sie bezweckt
eine Verringerung der Maſſe des Stoffs, natürlich unbeſchadet
der mit demſelben zu gewinnenden Reſultate. Ihr Geſetz iſt: mit
möglichſt wenig möglichſt viel auszurichten. Je weniger Stoff
und Mittel wir bedürfen, um die gewünſchten Reſultate zu er-
zielen, deſto leichter die Handhabung und Beherrſchung des Ap-
parats; je mehr, deſto ſchwieriger. Die Kunſt beſteht darin, die
extenſive Reichhaltigkeit des Stoffs möglichſt durch ſeine in-
tenſive Brauchbarkeit zu erſetzen, mit Einem Begriff oder
Prinzip daſſelbe zu erreichen, wozu der weniger Geſchickte einen
ganzen Apparat von Mitteln nöthig hat. Es verhält ſich damit
ebenſo, wie mit der Conſtruction einer Maſchine. Je einfacher
die Maſchinerie bei ſonſtiger Gleichheit ihrer Brauchbarkeit,
deſto vollkommner iſt ſie.

Ich nenne dies das Geſetz der Sparſamkeit und er-
blicke darin eins der Lebensgeſetze aller Jurisprudenz. Eine Ju-
risprudenz, die dies Geſetz nicht begriffen hat, die es nicht ver-
ſteht, mit dem Material zu ökonomiſiren, wird von der anſchwel-
lenden Maſſe des Stoffs zu Boden gedrückt und erliegt ihrem
eignen Reichthum. Für das richtige Verſtändniß der altrömi-
ſchen Technik iſt die Kenntniß dieſes Geſetzes geradezu unent-
behrlich. Je mehr man ſich durch die pedantiſche und ans Lächer-
liche ſtreifende Weiſe, wie die ältere Jurisprudenz daſſelbe zur An-
wendung brachte, täuſchen laſſen kann, je weniger die Umwege,
die ſie einſchlug, die verzweifelten Anſtrengungen, die ſie machte,
um ein neues Bedürfniß mit den vorhandenen Mitteln zu be-
friedigen und ſich, ſo zu ſagen, die Anleihe eines neuen Be-
griffs oder einer neuen Geſchäftsform zu erſparen, je weniger
alles dies uns von vornherein natürlich und verſtändlich er-
ſcheint, um ſo mehr muß ich darauf dringen, daß man ſich den
[343]II. Die Aufgabe derſelben. §. 38.
Zuſammenhang dieſer Erſcheinung mit jenem oberſten Geſetz
der Technik klar mache. Als einzelne Punkte, in denen jenes
Geſetz ſich äußert, laſſen ſich namentlich folgende hervorheben.

• 1. Die Zerſetzung des Stoffs oder die Reduc-
  tion deſſelben auf einfache Grundbeſtand-
  theile.

  
  

  Der Zweck und die Bedeutung dieſer Operation läßt ſich vor-
  läufig am kürzeſten durch den Vergleich mit der Reduction der
  Worte auf einfache Grundlaute, Buchſtaben, klar machen. Die-
  ſelbe Erſparniß, die das Alphabet uns beim Leſen und Schrei-
  ben rückſichtlich der Sprachzeichen verſchafft, wird durch jene
  Operation im Recht rückſichtlich des erforderlichen Rechtsſtoffs
  bewirkt. Sie beruht bei beiden darauf, daß nicht jedes Wort
  und Rechtsverhältniß ein einfacher Körper, ſondern daß die mei-
  ſten zuſammengeſetzte ſind und ſich mithin aus den einfachen
  Elementen durch richtige Combination derſelben herſtellen laſſen.

• 2. Die logiſche Concentration des Stoffs.

  
  

  Sie bewirkt eine Verminderung des äußern Volumens deſſel-
  ben, indem ſie die Maſſe der Einzelnheiten auf allgemeinere
  Prinzipien zurückführt, die Scheidemünze in ſchweres Geld um-
  wechſelt.

• 3. Die ſyſtematiſche Anordnung des Stoffs.

  
  

  Wenn auch die Abkürzung des Materials nicht gerade Zweck,
  ſo iſt ſie doch eine wichtige Folge derſelben. Die ſyſtematiſche
  Claſſification eines Punktes enthält keine bloße Orts anweiſung
  für denſelben, ohne Einfluß auf ihn ſelbſt, ſondern zugleich
  eine höchſt prägnante Ausſage ſowohl über das relative Ver-
  hältniß deſſelben zu andern Punkten, als über ihn ſelbſt; es iſt
  ein Sprechen ohne Worte. ⁴⁸⁰⁾

• 4. Die juriſtiſche Terminologie.

  
  

  Eine ſcharf beſtimmte und reich entwickelte Terminologie iſt
  wie für jede Wiſſenſchaft, ſo auch für die Jurisprudenz von äu-
  ßerſter Wichtigkeit. Welch ein Mittel zur Kürze ſie iſt, ⁴⁸¹⁾ bedarf
  ebenſowenig der Ausführung, als daß die Kürze nicht der ein-
  zige Vortheil derſelben iſt. Was das Bett dem Strom, iſt ſie
  den Gedanken d. h. ſie drängt ihn nicht bloß zuſammen, ver-
  mindert nicht bloß den Raum, den er einnimmt, ſondern ſie
  hält und ſichert ihn ſelbſt und erleichtert die Controle und die
  Ueberſicht. Ein ſicheres Operiren iſt erſt dann und erſt da mög-
  lich, wann und wo es Kunſtausdrücke gibt. ⁴⁸²⁾ Auch die Wiſ-
  ſenſchaft muß taufen, die Geburt allein genügt nicht!

⁴⁸⁰⁾

• 5. Die Kunſt der geſchickten Verwendung des
  Vorhandenen (die juriſtiſche Oekonomie).

  
  

  Es iſt ſo eben ſchon im allgemeinen davon die Rede gewe-
  ſen, im übrigen aber verweiſe ich auf die Darſtellung der ältern
  römiſchen Jurisprudenz.

  
  

  Von dieſen genannten fünf Punkten bedürfen der dritte und
  vierte keiner näheren Erörterung, der fünfte wird am paſſend-
  ſten an der angegebenen Stelle abgehandelt werden, es verblei-
  ben uns mithin nur der erſte (§. 39) und zweite (§. 40).

II.Die qualitative Vereinfachung des Rechts. Die
Leichtigkeit und Schwierigkeit der Auffaſſung und Aneig-
nung eines Gegenſtandes beſtimmt ſich nicht bloß nach dem
quantitativen Moment, nach der Ausdehnung und dem Umfang,
ſondern ebenſo ſehr nach dem qualitativen, nach der innern
Ordnung, Symmetrie, Einheit des Gegenſtandes. Qualitativ
einfach iſt das Recht, wenn es wie aus Einem Guſſe iſt, wenn
die Theile unter ſich ſcharf begränzt und geſchieden ſind und den-
⁴⁸²⁾
[346]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
noch ſich harmoniſch zu Einer Einheit zuſammenfügen, wenn
alſo das Auge leicht den Theil, wie das Ganze erfaſſen kann.
Dies iſt möglich trotz des noch ſo großen äußern Volumens des
Rechts. Ich möchte in dieſer Beziehung von einem Bauſtyl
des Rechts ſprechen. So wie bei einem Gebäude nicht bloß die
Maſſe, ſondern auch die Art der Durchführung eines beſtimm-
ten Bauſtyls die Leichtigkeit oder Schwierigkeit der Auffaſſung
beſtimmt, ebenſo auch bei dem geiſtigen Gebäude. Die quali-
tative Einfachheit des Rechts und damit die Ueberſichtlichkeit und
Leichtigkeit ſeiner Auffaſſung hängt alſo ab von der Beſchaffen-
heit des Bauſtyls und der Strenge und Conſequenz, mit der
derſelbe durchgeführt iſt. Dieſer Bauſtyl iſt das Product des
Stoffes und der Geſchicklichkeit der Jurisprudenz d. h. es be-
ſtimmt ihn weder der Stoff allein, noch die Jurisprudenz allein.
Die Kunſt nun, deren Aufgabe darin beſteht zu bauen, den
Rohſtoff zu glätten und zu geſtalten, ihn in kunſtgerechte For-
men zu bringen und aus der geſammten Maſſe des Materials
ein künſtleriſches Ganze zu errichten, heißt juriſtiſche Con-
ſtruction. Sie beſchränkt ſich keineswegs auf eine bloße Anord-
nung des Stoffes, ſondern ſie nimmt mit ihm eine weſentliche
Umgeſtaltung vor, ſpecificirt ihn. Die Rechts ſätze verwandeln
ſich in Rechtsbegriffe, das ganze Recht tritt in einen höhern
Aggregatzuſtand, aus dem niedern eines rein poſitiven Gel-
tens in den eines begrifflichen und künſtleriſchen Daſeins,
das Recht wird Kunſtwerk. Dieſe Metamorphoſe des Rechts
iſt für unſern obigen Geſichtspunkt der ſubjectiven Aneignung
deſſelben von äußerſter Bedeutung, denn nicht bloß erleichtert ſie
die Arbeit, ſondern ſie verwandelt die Arbeit in Genuß, ſie ge-
währt dem Recht eine Anziehungskraft, wie nur irgend ein
anderer Gegenſtand des menſchlichen Wiſſens ſie auszuüben
vermag.

Soviel möge hier zur vorläufigen Orientirung über dieſen
Punkt genügen; eine genauere Entwicklung dieſer Andeutungen
erfolgt in §. 41.

Die bisherige Darſtellung hatte die innere Perfectibilität
des Rechts als eines Objects der Erkenntniß zum Gegen-
ſtande. Wir haben aber oben bemerkt, daß ſich noch ein zweiter
Geſichtspunkt hinzugeſellt, nämlich

Es iſt dies nur ein anderer, aber, wie ich glaube, beſſerer
Ausdruck für das, was ich früher (B. 1. S. 42—47) die for-
male Realiſirbarkeit des Rechts genannt habe. An der angege-
benen Stelle habe ich das Weſentliche über dieſen Punkt zum
großen Theil bereits bemerkt, und um ſo weniger wird es erfor-
derlich ſein, ihm einen eignen Paragraphen zu widmen; ich
werde ihn daher hier ſofort abſolviren.

Das Recht anwenden heißt die abſtracten Beſtimmungen
concret ausdrücken, und da jede geſetzliche Beſtimmung, wenn
auch nicht der Form, ſo doch der Sache nach an gewiſſe Vor-
ausſetzungen gewiſſe Folgen knüpft (z. B. „die Kinder ſollen
erben“ = wann Jemand geſtorben iſt und Kinder hinterlaſſen
hat, ſo ſollen letztere erben), ſo erfordert die Anwendung eines
jeden Rechtsſatzes zweierlei: die Unterſuchung der Frage, ob
die Vorausſetzungen im concreten Fall vorliegen (die
Diagnoſe), und die concrete Feſtſtellung deſſen, was nach Ab-
ſicht des Geſetzes eintreten ſoll z. B. die Feſtſtellung der Scha-
denserſatzſumme.

Das Recht kann nun, wie an jener Stelle bereits bemerkt
iſt, beide Operationen außerordentlich erleichtern oder erſchwe-
ren. Je innerlicher beide Momente vom Geſetzgeber aufgefaßt
ſind, je mehr alſo z. B. die Vorausſetzungen nicht in eine äu-
ßerlich leicht erkennbare Form (Formulare, Worte z. B. do lego,
damnas esto, „Wechſel“) ſondern in innerliche Momente z. B.
die Abſicht des Subjects (zu noviren, ſchenken, animo domini
zu beſitzen) oder den Zweck des Geſchäfts (Hingabe zum Zweck
der Sicherung des Empfangens für eine Forderung oder zum
Zweck der Aufbewahrung) geſetzt ſind, deſto ſchwieriger iſt die
[348]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
Operation der concreten Beſtimmung jener Momente; je äußer-
licher, deſto leichter. Die innere, rechtsphiloſophiſche Vollkom-
menheit des Gedankens oder die rationelle Genauigkeit und die
praktiſche Brauchbarkeit des Geſetzes ſtehen hier vielfach im um-
gekehrten Verhältniß. Der Geſetzgeber kann den Gedanken nicht
in ſeiner abſtracten Reinheit zum Geſetz erheben, er muß etwas
ablaſſen davon, der Gedanke muß, ſo zu ſagen, eine gröbere,
handfeſtere Conſtitution bekommen, damit er ſich leichter im Le-
ben realiſire — eine Beobachtung, die bereits Cicero ⁴⁸³⁾ ge-
macht, die aber die Wiſſenſchaft ſowohl wie die Geſetzgebung
nicht ſelten viel zu wenig beachtet hat. Ich will der Wichtigkeit
der Sache wegen zu meinen frühern Beiſpielen noch einige an-
dere hinzufügen.

Die geiſtige und körperliche Reife tritt bei verſchiedenen In-
dividuen bekanntlich nicht in demſelben Zeitpunkt ein, rechtsphi-
loſophiſch ließe es ſich alſo nicht rechtfertigen, daß die Periode
der infantia, Impubertät und Minderjährigkeit abſtract für alle
gleich beſtimmt iſt. Allein wenn nun dem entſprechend der Ge-
ſetzgeber es dem Richter überlaſſen wollte, jene drei Stufen im
einzelnen nach der individuellen Reife zu beſtimmen: wie völlig
verkehrt würde dies ſein, welche Schwierigkeiten würde es ma-
chen, welche Ungleichheit der Entſcheidungen würde ſich ergeben,
wie unberechenbar würden letztere im einzelnen Fall ſein, und
wie viel Mühe und Arbeit würde um eines praktiſch unendlich
geringen Gewinnes wegen conſumirt werden! Darum hat das
römiſche Recht ſehr verſtändig feſte Gränzen geſetzt und nur in
einigen Beziehungen die Möglichkeit einer individuellen Abwei-
chung offen gelaſſen. ⁴⁸⁴⁾

Die Verjährung, inſofern ſie durch den Geſichtspunkt der
Nachläſſigkeit des Berechtigten gerechtfertigt werden ſoll, würde
nur da Platz greifen, wo und ſoweit eine ſolche Nachläſſigkeit
ſich im einzelnen Fall nachweiſen ließe. Sie würde alſo zu be-
ginnen haben nicht mit dem Moment des objectiven Ereigniſſes,
ſondern mit dem des ſubjectiven Wiſſens dieſes Umſtandes, und
ebenſo würde ſie nur ſo lange laufen, als ſubjectiv die Möglich-
keit einer Ausübung oder Geltendmachung des Rechts vorhan-
den war. Ein ſolcher Zuſchnitt der Verjährung, alſo in der
Sprache des römiſchen Rechts das tempus utile, wäre abſtract
genommen das allein Richtige, und die entgegenſtehende Be-
handlungsweiſe, das tempus continuum (S. 109) das Ver-
kehrte. Praktiſch aber ſteht die Sache gerade umgekehrt, und
darin hat es ſeinen Grund, daß das neueſte Recht die Idee des
tempus utile, obgleich ſie die neuere und freiere war, nicht wei-
ter ausgebildet, ſondern ſie im Gegentheil weſentlich beſchränkt
(restitutio in integrum) und für faſt alle wichtigeren Verhält-
niſſe das tempus continuum in verbeſſerter Geſtalt (d. h. mit
verlängerten Zeitfriſten) beibehalten oder eingeführt hat (Klag-
verjährung).

Bei der Berechnung der Zeitfriſten müßte man eigentlich von
der Minute und Sekunde des Anfangspunktes bis zu der ent-
ſprechenden des Schlußtages zählen (computatio naturalis), al-
lein eine ſolche Genauigkeit wäre namentlich bei größern Friſten
geradezu ſinnlos. Weniger genau iſt beſſer; das Recht rechnet
bloß nach Tagen, auf Minuten und Stunden kömmt es nicht
an (computatio civilis).

⁴⁸⁴⁾

Der Strenge nach hätte der Kläger bei der act. legis Aqui-
liae den Werth der verletzten Sache im Moment der That
beweiſen müſſen, und er würde mithin ſich ſolcher Zeugen nicht
haben bedienen können, die nicht bei der That ſelbſt gegenwärtig
waren und nur über den Werth der Sache in den letzten Tagen,
Wochen, Monaten vor der That ausſagen konnten, d. h. er
würde den nöthigen Beweis in der Regel gar nicht haben er-
bringen können. Daher war die Beſtimmung der lex Aquilia,
daß der Beweis des Werthes auf die letzte Zeit (Monat, be-
ziehungsweiſe Jahr) gerichtet werden dürfe, im hohen Grade
praktiſch.

Das legatum per vindicationem ſetzte voraus, daß der Te-
ſtator die legirte Sache im Moment der Teſtamentserrichtung
wie des Todes im Eigenthum gehabt habe. ⁴⁸⁵⁾ Wollte man
dieſen Geſichtspunkt ſtreng durchführen, dem Legatar alſo den
Beweis des wirklichen Eigenthums in jenen beiden Momenten
aufbürden, ſo wäre es damit um die meiſten Legate geſchehen
geweſen. Wie ſchwer hätte der Beweis nicht ſchon für den Te-
ſtator ſelbſt ſein können, ungeachtet er doch wußte, wann und
von wem er die Sache erworben, welche Zeugen gegenwärtig
geweſen u. ſ. w. Von alle dem wußte der Legatar vielleicht
nichts. Und ſelbſt angenommen, der Beweis hätte ſich einfach
durch Urkunden erbringen laſſen, die ſich im Nachlaß befanden:
der Legatar hatte ſie weder in Händen, noch wußte er etwas
von ihnen, und gerade der, welcher ſie beſaß, der Erbe, war bei
der Nichterbringung des Beweiſes aufs Höchſte intereſſirt. Of-
fenbar konnte man hier vom Legatar keinen andern Beweis ver-
langen, als daß der Teſtator die Sache zu jenen beiden Zeit-
punkten gehabt, beſeſſen habe. Und bei fungiblen Sachen
war ſelbſt dieſer Nachweis noch zu ſchwer. Denn wenn der Te-
ſtator z. B. ein gewiſſes Quantum Wein, Getraide vermacht
hatte, ſo genügte der Beweis nicht, daß er daſſelbe Quantum,
[351]II. Die Aufgabe derſelben. §. 38.
welches ſich beim Tode vorfand, bereits im Moment der Teſta-
mentserrichtung beſeſſen, ſondern daß er dieſen Wein, dieſes
Getraide bereits damals hatte. Der Beweis der Identität der
Sache iſt aber bei fungiblen Sachen häufig geradezu ein un-
möglicher, ein ſolches Legat wäre alſo in der Regel nicht zu rea-
liſiren geweſen. Der Geſichtspunkt der Praktikabilität erforderte
hier eine Abweichung von dem abſtract Richtigen, und die Ju-
risprudenz erkannte den Beweis des Eigenthums (Habens) im
Moment des Todes für genügend.

Eine ähnliche Schwierigkeit konnte der Beweis des Eigen-
thums am Gelde beim Darlehn haben. Nach der Theorie war
das Eigenthum des Darleihers am Gelde Vorausſetzung der
Gültigkeit des Darlehns, der Strenge nach hätte alſo der Klä-
ger, wenn dieſe Vorausſetzung vom Beklagten beſtritten ward,
dieſen Beweis erbringen müſſen. Mit einer ſolchen Strenge
aber hätte man das Darlehn zu einer Unmöglichkeit gemacht.
Daher erklären ſich verſchiedene Eigenthümlichkeiten in der Theo-
rie des Darlehns, ſo z. B. der Satz, daß die Conſumtion der
Geldſtücke den urſprünglichen Mangel der Eigenthumsübertra-
gung heilt, namentlich aber der, daß ein Dritter durch Hinge-
ben ſeines Geldes auf Namen eines Andern letzterm die Dar-
lehnsobligation erwerben kann. Wollte man dieſen Satz nicht,
ſo mußte man, wenn der Darleiher ſein eignes Geld durch einen
Boten überbringen ließ, den Beweis verlangen, daß das Geld,
welches der Bote abgeliefert, daſſelbe geweſen ſei, welches er
erhalten d. h. einen unmöglichen Beweis auferlegen. Nahm man
aber Anſtand dies zu thun, erklärte man alſo den Beweis für
genügend, daß der Schuldner von dem Boten im Namen des
Darleihers irgend welche Geldſtücke ausbezahlt erhalten habe,
ſo war durch dieſe prozeſſualiſche Conceſſion der mate-
rielle Rechtsſatz gewonnen, daß Jemand ſeine eignen Geld-
ſtücke auf unſern Namen und für uns als Darlehn hingeben
kann — ein Rechtsſatz, der abſtract genommen als große Sin-
gularität erſcheinen müßte, von unſerm Geſichtspunkt der Prak-
[352]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
tikabilität aus aber ein durchaus motivirter, ja unvermeidli-
cher war.

Ich könnte die Zahl dieſer Beiſpiele noch um viele vermeh-
ren, ⁴⁸⁶⁾ allein ich fürchte ſchon ſo den Vorwurf, daß ich mit ih-
nen etwas zu freigebig geweſen bin. Der Grund davon lag
in dem Wunſch, den Einfluß, den die Rückſicht auf Praktikabi-
lität auf die materielle Geſtaltung des Rechts ausübt, die
materiell-productive Kraft unſeres Geſichtspunktes mög-
lichſt zu veranſchaulichen und einzuprägen. Wer den Geſichts-
punkt der Praktikabilität nicht ſtets im Auge hält, wird manche
Rechtsſätze gar nicht verſtehen und läuft namentlich Gefahr dem
poſitiven Recht gerade da Vorwürfe zu machen, wo daſſelbe ſie
am wenigſten verdient.

Das techniſche Problem, um das es ſich bei dieſer Praktika-
bilität des Rechts handelt, unterſcheidet ſich in mannigfacher
Beziehung von dem, welches wir unter I haben kennen lernen,
vor Allem aber darin, daß die Macht der Wiſſenſchaft hier eine
geringere und eine Mitwirkung der poſitiven rechtsſetzenden Ge-
walten (Geſetz, Gewohnheitsrecht, Autonomie des Verkehrs) ⁴⁸⁷⁾
hier in ungleich höherm Maße geboten iſt, als dort. Es hat
dies darin ſeinen Grund, daß die Löſung dieſer Aufgabe nicht
rein und ausſchließlich durch eine formale Vervollkommnung
des Stoffs möglich iſt, ſondern eine gewiſſe materielle Zu-
richtung deſſelben verlangt. Kann nun auch die Wiſſenſchaft,
[353]II. Die Aufgabe derſelben. §. 38.
wo ſie völlig freie Hand hat d. h. wo ſie ſelbſt erſt die Rechts-
ſätze zu finden hat, letzteren ſelbſt von vornherein den erforder-
lichen praktikabeln Zuſchnitt geben, ſo iſt dies doch da nicht
möglich, wo ſie poſitive Rechtsſätze vorfindet, denen die Prakti-
kabilität abgeht. Was ſoll die Wiſſenſchaft machen, wenn z. B.
das Geſetz die höchſt unpraktiſche Beſtimmung enthält, daß bei
einem Erbfall die Erbſchaft nach dem Urſprung der Güter in
der Weiſe getheilt werden ſoll, daß die von Seiten des Vaters
und väterlichen Verwandten ererbten Stücke an die väterlichen,
die von Seiten der Mutter und mütterlichen Verwandten ererb-
ten an die mütterlichen Verwandten fallen ſollen? Die Wiſſen-
ſchaft d. h. die bloße Deduction iſt derartigen Beſtimmungen
gegenüber machtlos; hier kann nur die real geſtaltende Macht
des Lebens, die Praxis, das Gewohnheitsrecht helfen.

Die Praktikabilität iſt demnach ein techniſcher Maßſtab, mit
dem wir das poſitive Recht ſelbſt, nicht bloß die juriſtiſche Bear-
beitung deſſelben zu meſſen haben, eine Technik, die bis zu
einem gewiſſen Grade ſchon von Anfang an im Stoff ſtecken
muß, wenigſtens durch die Jurisprudenz allein nicht in die
Sache hineingebracht werden kann. In dieſer Beziehung kömmt
es alſo im hohen Grade auf den praktiſchen Takt an, der bei
der Bildung des Rechts, möge dieſelbe durch Geſetz oder Ge-
wohnheitsrecht erfolgen, thätig war, und ich müßte mich ſehr
täuſchen, wenn nicht gerade in dieſer Hinſicht die ungebildeten
Rechte den gebildeten überlegen wären. Das ältere römiſche
Recht wenigſtens übertrifft das neuere in dieſer Beziehung um
eben ſo viel, als letzteres das heutige. Worauf beruht dies?
Theils auf der Verſchiedenheit der innern Durchbildung und
des äußern Umfanges des Rechts, theils auf der Differenz rück-
ſichtlich der Art und Weiſe, mit der in dem einen und andern
Recht die Form und die Formeln gehandhabt werden. Je ſinn-
licher das Recht d. h. je äußerlicher ſeine Formen, je maſſiver
die Begriffe, je geringer ferner die Zahl derſelben, und je weni-
ger ſie bis zu ihren äußerſten Spitzen, in denen ſie ſich berühren
Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 23
[354]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
und ineinander übergehen, entwickelt ſind, um ſo leichter ſind
ſie anzuwenden, weil im concreten Fall leichter zu erkennen und
zu unterſcheiden. Namentlich iſt der Formalismus für unſere
Frage von höchſter Bedeutung. Denn die Form rückt eben das
Innerliche auf die Oberfläche, ſie erſpart ein Eingehen auf das
Materielle, ähnlich wie die Form bei der Münze, das Gepräge,
uns der Mühe überhebt, den Werth der Münze durch eine Unter-
ſuchung ihres Gehaltes und Gewichtes zu ermitteln. Der For-
malismus iſt aber im ältern römiſchen Recht am ſtärkſten ent-
wickelt, im neuern bereits beträchtlich abgeſchwächt, im heutigen
auf einige wenige Gebiete (namentlich Teſtamente, Wechſel) zu-
rückgedrängt.

Je weniger Begriffe und Inſtitute vorhanden ſind, deſto
weiter der Zwiſchenraum zwiſchen ihnen, deſto größer die
Verſchiedenheit, deſto leichter mithin die Unterſcheidung der-
ſelben. Je mehr neue Inſtitute und Begriffe ſich aber erheben,
um ſo kleiner wird der Abſtand des einen vom andern, um ſo
mehr wächſt mit der Annäherung die Aehnlichkeit und mit der
Aehnlichkeit die Gefahr der Verwechslung. Die Obligation und
die Herrſchaft über eine Sache waren früher diametral entgegen-
geſetzte Verhältniſſe; in der Superficies, Emphyteuſis und dem
Pfandrecht des neuern Rechts reichen ſie ſich die Hand. Aber
nicht blos das Aufkommen neuer vermittelnder und verbinden-
der Inſtitute bewirkt eine ſolche Annäherung, ſondern eben ſo
ſehr die innere Durchbildung der vorhandenen. Was in ſeinen
Anfangspunkten weit auseinander liegt, trifft in ſeinen End-
punkten zuſammen. Man nehme z. B. das mutuum, depositum
und den ususfructus. Wie ſehr ſind ſie verſchieden, wie wenig
ſcheint hinſichtlich ihrer die Gefahr einer Verwechslung im con-
creten Fall zu drohen, und dennoch, ſeitdem die beiden letztern
Verhältniſſe nicht mehr auf ſpecifiſch beſtimmte Gegenſtände
beſchränkt, ſondern auch bei generiſch beſtimmten zugelaſſen ſind
(depositum irregulare und quasi ususfructus), iſt jene Gefahr
im hohen Maße vorhanden. Iſt ein Quaſi-uſusfruct oder ein
[355]II. Die Aufgabe derſelben. §. 38.
Darlehn gemeint, wenn der Teſtator beſtimmt: mein Erbe ſoll
dem A bis zu ſeiner Volljährigkeit ein Kapital von 1000 zins-
los überlaſſen? Wie verſchieden erſcheinen der Pfandcontract
und Kaufcontract, und doch können ein Kaufcontract mit hinzu-
gefügtem pactum de retrovendendo oder pactum displicentiae
und ein antichretiſcher Pfandcontract ſich zum Verwechſeln ähn-
lich ſehen. ⁴⁸⁸⁾

Dieſer Fortſchritt in der innern Ausbildung der Inſtitute
wird alſo mit einer nicht geringen Einbuße erkauft; in der Ju-
risprudenz nicht minder wie in der Medicin iſt die Diagnoſe mit
jedem Jahrhundert ſchwieriger geworden! Ob der Gewinn mit
der Einbuße immer im richtigen Verhältniß ſteht, iſt, wenn eine
Frage, jedenfalls eine müßige Frage, denn nicht unſer Entſchluß
und freier Wille treibt uns in der Wiſſenſchaft weiter, ſo daß
wir die unbequemen Reſultate vermeiden könnten, ſondern die
Macht und Nothwendigkeit des Gedankens, die Dialektik der
Sache ſelbſt. ⁴⁸⁹⁾ Die Wurzeln der Begriffe ſind weit von ein-
23*
[356]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
ander getrennt, aber die Spitzen berühren ſich und verzweigen
ſich oft in einer Weiſe, daß im einzelnen Fall ſchwer zu erkennen,
ob dieſes oder jenes Verhältniß vorliegt und daß ein unbedeu-
tendes Moment, eine kleine Nüance des Willensinhalts oder
Ausdrucks hier den Ausſchlag geben kann. Dem Laien erſcheint
das als Spitzfindigkeit; der Vorwurf iſt aber ſo begreiflich und
eben ſo unbegründet, als wenn ein Ungebildeter einem Chemiker
die Sorgſamkeit und Genauigkeit im Wägen als Pedanterie an-
rechnen wollte. Je feiner und zarter die Gegenſtände ſind, die
wir zu wägen haben, um ſo genauer müſſen die Gewichte ſein;
die Wiſſenſchaft kann nicht mehr mit Pfunden wägen, wenn die
Gegenſtände ſelbſt nur um Lothe differiren. Daß aber eine Diffe-
renz von einem Loth im praktiſchen Reſultat einen höchſt wich-
tigen Unterſchied begründen kann, das iſt eben nicht unſere
Schuld, ſondern der Dinge ſelbſt.

Je mehr nun, wie geſagt, die feinere Durchbildung der Be-
griffe die Unterſcheidung derſelben im concreten Fall erſchwert,
um ſo mehr wird die Anwendung des Rechts den Charakter
einer eignen Kunſt annehmen, einer Kunſt, die mit der theore-
tiſchen Kenntniß des Rechts keineswegs gegeben iſt, ſondern
einer beſonderen Anſtrengung und vieljähriger Uebung bedarf.
Dieſe Kunſt der juriſtiſchen Diagnoſe, ohne die das theoretiſche
Wiſſen ein Beſitz iſt, mit dem man im Leben nicht operiren kann,
iſt vielleicht in noch höherem Grade als das erforderliche Wiſ-
ſen der Umſtand, der den Laien vom Juriſten ſcheidet und ihm
die Hülfe des letzteren unentbehrlich macht. Die Hauptſache bei
dieſer Kunſt muß allerdings die eigene Uebung thun, allein die
Wiſſenſchaft kann dennoch bis zu einem gewiſſen Grade hülf-
reiche Hand leiſten. Sie ſoll nämlich die Kriterien, an denen
⁴⁸⁹⁾
[357]II. Die Aufgabe derſelben. §. 38.
man das concrete Daſein eines Begriffs erkennen kann, auf-
ſuchen und angeben. Dazu genügt freilich nicht, daß ſie die
Momente bezeichnet, die den abſtracten Thatbeſtand des Ge-
ſchäfts ausmachen — die rein theoretiſche Analyſe deſſelben —
ſondern ſie hat vor allem das praktiſche Auftreten des Begriffs
ins Auge zu faſſen d. h. die regulären Formen, Ausdrücke ⁴⁹⁰⁾
anzugeben, in die das Leben ihn zu kleiden pflegt, die Zwecke,
denen er erfahrungsmäßig dienen ſoll, die Umſtände, Verhält-
niſſe, unter denen er regelmäßig auftritt. ⁴⁹¹⁾ Sie wird hier mit-
hin auf die Statiſtik des Rechts verwieſen. Wie nun die Sta-
tiſtik überhaupt zur Aufſtellung einer Wahrſcheinlichkeitstheorie
führt, ſo auch hier. Der Zweck und Werth der juriſtiſchen
Wahrſcheinlichkeitstheorie beſteht darin, daß ſie uns
aus dem Zuſtand abſoluter Ungewißheit errettet. Es kann näm-
lich ein concretes Rechtsverhältniß ſo eigenthümlich geſtaltet ſein,
daß es die Merkmale zweier Begriffe an ſich trägt, und mithin
eine Entſcheidung für den einen oder andern abſolut unmöglich
iſt. In einem ſolchen Zweifelsfall bedarf es nun, da eine Ent-
ſcheidung einmal getroffen werden muß, eines Gewichts, das
den Ausſchlag gibt, und dies iſt die Vermuthung, die juri-
ſtiſche Präſumtion (praesumptio juris). Ich will ein bekanntes
Beiſpiel wählen. Wenn vor Eingehung der Ehe die zur Dos
beſtimmten Gegenſtände dem Manne übertragen werden, ſo kann
dadurch bloß eine Uebertragung des Beſitzes oder bereits die
des Eigenthums beabſichtigt ſein. Wie nun wenn im einzelnen
Fall nicht erhellt, was von beiden beabſichtigt iſt? Hier ſoll der
Eigenthumsübergang angenommen werden. ⁴⁹²⁾ Woher nahm
[358]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
das Recht dieſe Beſtimmung? Offenbar daher, daß dieſe Art
der Uebertragung im Leben die gewöhnlichere und wahrſchein-
lich auch die angemeſſenere war. Denn das Gewöhnliche,
Regelmäßige iſt muthmaßlich auch das dem Verhältniß Entſpre-
chende, Richtige, wenigſtens das von dem allgemeinen Urtheil
dafür Angeſehene und Gebilligte. Der Geſetzgeber könnte die
Aufſtellung derartiger Vermuthungen im Einzelnen ganz der
Jurisprudenz überlaſſen. Letztere iſt nicht bloß völlig in der Lage
die Aufgabe zu löſen, ſondern ſie iſt es oft beſſer, als der Geſetz-
geber, und in der guten Zeit der römiſchen Jurisprudenz blieb
in der That die Aufgabe rein der Wiſſenſchaft und Praxis über-
laſſen. Juſtinian aber hielt es für nöthig ſelbſt vielfach einzu-
greifen. ⁴⁹³⁾ Rückſichtlich der einzelnen im römiſchen Recht ent-
haltenen Vermuthungen ſind wir heutzutage zwar gebunden,
allein nichts hindert uns, für Fragen, bei denen wir freie Hand
haben, Präſumtionen aufzuſtellen. Unſere heutige Jurisprudenz
hat aber dieſe Aufgabe viel zu wenig beachtet; es wäre zu wün-
ſchen, daß Jeder, der uns einen neuen Begriff bietet, auch Rede
und Antwort ſtände, woran wir denſelben im concreten Fall
erkennen, und was wir im Zweifel vermuthen ſollen. ⁴⁹⁴⁾ An
der Vernachläſſigung dieſer Aufgabe merkt man, daß unſer heuti-
ges Recht mehr von Theoretikern als Praktikern bearbeitet wird;
dem Theoretiker kömmt jene Frage nie, dem Praktiker täglich.

Es ſollen jetzt die drei oben genannten Operationen, die man
Fundamental-Operationen der juriſtiſchen Technik
[359]1. Die juriſtiſche Analyſe. §. 39.
nennen könnte: die Analyſe, Concentration und Con-
ſtruction, näher erörtert werden. Dieſelben greifen im Ein-
zelnen allerdings vielfach ineinander über, allein dennoch iſt
eine Unterſcheidung derſelben im Begriff nicht bloß möglich,
ſondern zum Zweck der geſonderten Darſtellung abſolut noth-
wendig. Es verhält ſich damit ähnlich, wie mit der Unterſchei-
dung der verſchiedenen Geiſtesvermögen. Von letzteren arbeitet
nie eine einzelne Kraft für ſich allein, oder richtiger, die verſchie-
denen Kräfte, die wir annehmen, ſind nur eben ſo viele Seiten
oder Richtungen einer und derſelben Kraft, allein dennoch iſt,
um ſich dieſe Verſchiedenheit zum Bewußtſein zu bringen, eine
Trennung und abgeſonderte Darſtellung derſelben unvermeid-
lich. In dieſem Sinn bitte ich auch die Unterſcheidung jener drei
Operationen aufzunehmen.

XXXIX. Eine der großartigſten, fruchtbarſten und doch
zugleich einfachſten Entdeckungen, die der menſchliche Geiſt je
gemacht hat, iſt das Alphabet. Vierundzwanzig Zeichen geben
uns die Herrſchaft über einen unerſchöpflichen Schatz, und die
Handhabung dieſes Mittels iſt in dem Maße leicht und einfach,
daß die Operationen des Fixirens der Worte durch Zeichen und
die Entzifferung der Zeichen, das Schreiben und Leſen, ſelbſt
einem Kinde begreiflich gemacht und von ihm bis zur größten
[360]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
Vollkommenheit erlernt werden können. Ohne das Alphabet
würde eine ſolche Herrſchaft über die Sprache ſelbſt durch die
äußerſte Kraft und Anſtrengung nicht erreicht werden können,
und Leſen und Schreiben die ſchwierigſte aller Künſte und Wiſ-
ſenſchaften ſein.

Das Alphabet enthält für das Gebiet der Sprache die Löſung
einer Aufgabe, die wir oben für das Recht als das Hauptpro-
blem der Technik bezeichnet haben: die Erleichterung der Herr-
ſchaft über den Stoff durch Vereinfachung deſſelben, und es liegt
daher ſehr nahe zu fragen, ob nicht dieſelbe Weiſe der Löſung
auch hier anwendbar, die Idee des Alphabets auf das Recht
übertragbar ſei. Die Idee des Alphabets aber beruht auf Zer-
ſetzung, Zurückführung des Zuſammengeſetzten auf ſeine Ele-
mente, das Alphabet iſt aus der Beobachtung hervorgegangen,
daß die Sprache ihren ganzen Reichthum an Worten durch eine
verſchiedene Combination gewiſſer Grundlaute gebildet hat, und
daß mithin die Entdeckung und Bezeichnung dieſer Grundlaute
ausreicht, um mit und aus ihnen jedes beliebige Wort zuſam-
menzuſetzen.

Was die Worte in der Sprache, das ſind die Rechtsverhält-
niſſe im Recht — die Formen, in denen die geiſtige Bewegung
der Menſchheit (Denken und Wollen) vor ſich geht und ſich bethä-
tigt; in Worten wie in Rechtsverhältniſſen tritt das Indivi-
duum aus ſich heraus und zu andern in eine geiſtige Verbin-
dung. Dieſe Bewegung iſt aber eine unüberſehbar reiche, ewig
neue und productive; jeder Tag bringt neue Worte, jeder Tag
neue Rechtsverhältniſſe. Aber bei letzteren wie bei erſteren iſt
dieſer Reichthum und dieſe Verſchiedenheit nur das Product einer
Combination einfacher Elemente, und hierauf beruht, wie bei der
Sprache, ſo auch beim Recht, die Möglichkeit einer verhältniß-
mäßig leichten Beherrſchung der Sache. Die Aufgabe iſt hier
wie dort Entdeckung dieſer Elemente, Aufſtellung eines Alpha-
bets. Ohne Alphabet wären wir verloren. Müßte der Geſetz-
geber für jedes Rechtsverhältniß oder jede beſondere Geſtaltung
[361]1. Die juriſtiſche Analyſe. §. 39.
eines ſolchen eine Regel aufſtellen, es würde der Stoff uns nicht
bloß durch ſeine Maſſenhaftigkeit erdrücken, ſondern trotz der-
ſelben uns täglich im Stich laſſen, da die Erfindungskraft des
Lebens aller Vorausſicht und Berechnung ſpottet.

Zerſetzung des Stoffs, Auffindung der einfachen Elemente
des Rechts iſt alſo der in der innerſten Nothwendigkeit der Sache
ſelbſt gelegene Weg zum Ziel. Es bewährt ſich hier eine Bemer-
kung, die wir früher (S. 27) bei einer andern Gelegenheit zu
machen hatten, daß das Weſen des Rechts in Zerſetzen, Schei-
den, Trennen beſtehe. Die juriſtiſche Technik läßt ſich nach die-
ſer Seite hin als eine Chemie des Rechts bezeichnen, als
die juriſtiſche Scheidekunſt, welche die einfachen Körper ſucht.
Auf je weniger einfache Körper ſie den Stoff zurückführt, je mehr
ſie alle zuſammengeſetzten als das erkennt, was ſie ſind, und
ihnen damit den Schein ſelbſtſtändiger juriſtiſcher Exiſtenz ent-
zieht, um ſo höher ihre Kunſt, um ſo vollkommener das Recht.

In welcher Weiſe geſchieht dieſe Zerſetzung, wie iſt ſie mög-
lich? Ich hoffe dies bereits an dieſer Stelle klar machen zu
können, will jedoch bemerken, daß dieſer Gegenſtand erſt bei
Gelegenheit der juriſtiſchen Conſtruction ſein volles Licht erhal-
ten wird.

Ich nehme an, daß man bei Ausarbeitung eines Geſetz-
buches zuerſt den Kaufcontract behandelt und alle denkbaren Fra-
gen, die im Leben bei ihm vorkommen können, entſchieden hat.
Späterhin handelt es ſich um eine gleiche legislative Normirung
anderer Contracte z. B. des Tauſch-, Miethcontractes. Hier
werden nun neben ſolchen Fragen, die rein und ausſchließlich
auf dies beſondere Verhältniß ſich beziehen, auch ſolche wieder-
kehren, die bereits bei Gelegenheit des Kaufcontracts und mit
Rückſicht auf ihn entſchieden worden ſind z. B. die Frage über
den Einfluß des Irrthums auf die Gültigkeit des Contracts,
über die Folgen der Mangelhaftigkeit oder Verzögerung der Lei-
ſtung. Es wäre nun denkbar, daß man eine ſolche ſich öfter wie-
derholende Frage mit Rückſicht auf die wirkliche oder vermeint-
[362]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
liche Beſonderheit des Verhältniſſes jedes Mal von neuem und
in anderer Weiſe entſchiede. Das Geſammtmaterial, das zur
Beantwortung der einen Frage producirt worden wäre, würde
ſich hier von den einzelnen Verhältniſſen, in und an denen es
exiſtirte, nicht in der Weiſe trennen laſſen, daß aus demſel-
ben eine für alle einzelnen Verhältniſſe zutreffende allgemeine
Theorie jener Frage gebildet werden könnte; dem Stoff ſelbſt
fehlte das allgemeine Daſein und mithin der Jurisprudenz
die Möglichkeit zum Analyſiren und Abſtrahiren. Wollte ſie das
Material dennoch trennen und zuſammentragen, ſo wäre dies
eine rein äußerliche, nutzloſe Zuſammenſtellung, ein Aggregat
von abgeriſſenen Bruchſtücken verſchiedener juriſtiſcher Körper,
von denen ſich jedes hier, ſo zu ſagen, deplacirt fühlte und nach
ſeinem natürlichen Zuſammenhang zurückſehnte. Das Allge-
meine lag nicht in der Antwort, ſondern in der Frage;
mit einer Generaliſirung der Frage iſt nichts gewonnen, wenn
nicht die Antwort darauf, ſei es auch nur in irgend einer Be-
ziehung, generell lauten kann.

Ich möchte eine ſolche Methode der geſetzlichen Regulirung
einer Frage, die den Stoff local zerſtreut, zerſplittert, die loca-
liſirende nennen. Eine abſolute Localiſirung des Rechtsſtoffs
iſt eine Unmöglichkeit; das Moment der Allgemeinheit, das ein-
mal in den Dingen liegt, wird ſich auch ohne Wiſſen und Wil-
len des Geſetzgebers geltend machen, und hätte er den Stoff auch
noch ſo ſehr localiſirt, die Jurisprudenz würde immer einige,
wenn auch noch ſo allgemeine Abſtractionen demſelben entneh-
men können.

Den Gegenſatz zu dieſer Methode bildet die abſtracte
Rechtsproduction. Ich nenne ſie ſo, weil und inſofern ſie eine
Frage von den einzelnen Verhältniſſen, bei denen dieſelbe prak-
tiſch allein zum Vorſchein kömmt (z. B. der Irrthum nur bei
Abſchluß eines einzelnen Contracts) abſtrahirt, ſie für alle d. h.
allgemein, abſtract entſcheidet. Das Ziel derſelben iſt nicht,
daß der ganze Rechtsſtoff allgemein werde, ſondern ſo viel
[363]1. Die juriſtiſche Analyſe. §. 39.
davon als möglich iſt d. h. daß eine Frage, die ihrer Natur
nach eine allgemeine (nicht auf eine einzelne Species beſchränkte)
iſt, als ſolche erkannt und möglichſt allgemein beantwortet werde.
Sie beruht alſo auf einer Zerſetzung der Inſtitute, denn ſie löſt
diejenigen Fragen, die bei dieſem wie bei jenem vorkommen kön-
nen, ab, ſie ſcheidet die allgemeinen Elemente aus und läßt nur
das Specifiſche des Inſtituts, das abſolut nicht mehr zu
verflüchtigende Reſiduum der Momente oder Fragen, welche das
Weſen dieſer Species ausmachen, zurück. Für letztere iſt die
locale Rechtsproduction, ſoweit überhaupt poſitive Rechts-
ſätze dazu nöthig ſind (die Individualität ſich alſo nicht als rein
begriffliche Nothwendigkeit darſtellt) ebenſo am Platz, wie für
jene allgemeinen Elemente die abſtracte. Je mehr die Geſetz-
gebung oder (wovon nachher das Nähere) die Wiſſenſchaft ſich
vervollkommnet, um ſo mehr wird ſich demgemäß der Rechtsſtoff
aus den concreteren Parthien in die abſtracteren Regionen zu-
rückziehen; in einem unentwickelten Recht werden erſtere über
letztere, in einem entwickelten letztere über erſtere das Ueber-
gewicht haben.

Die Macht der Dinge ſetzt aber auch dieſer Richtung eine
gewiſſe Gränze; eine abſolut abſtrahirende Geſtaltung des Stoffs
iſt praktiſch nicht minder unausführbar, wie eine abſolut loca-
liſirende. Das praktiſche Bedürfniß (utilitas) wird es mitunter
erheiſchen, daß die abſtracte Regel zu Gunſten eines beſonders
eigenthümlichen Verhältniſſes verlaſſen, die an ſich allgemeine
Frage hier local entſchieden werde. Dies iſt das jus singulare
der Römer. Nicht das locale Recht ſchlechthin heißt ſo, z. B.
nicht die eigenthümlichen Grundſätze der Conſenſual- im Gegen-
ſatz zu den Real-Contracten, ſondern nur die locale Abweichung
von einem an ſich allgemeinen Princip (ratio juris). Diejeni-
gen localen Rechtsſätze, die ihrer Natur nach nothwendig local
ſind (ſ. oben), enthalten keine Abweichung von einem Allgemei-
nen, weil es für ſie kein Allgemeines gibt; ſie ſind ſpeciell, aber
nicht ſingulär. Ebenſo wenig dürfte man da von einem jus sin-
[364]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
gulare ſprechen, wo der ganze Stoff localiſirt iſt, wie es z. B.
bei den Friſten der Verjährung denkbar wäre; wo keine Regel,
gibt es keine Ausnahme.

So wenig ich es nun verkenne, daß es Intereſſen und Gründe
geben kann, welche eine derartige Abweichung durchaus moti-
viren, ſo ſehr hat doch das Recht Urſache, dieſen Abweichungen
möglichſt wenig hold zu ſein, ſie vielmehr als Opfer oder Con-
ceſſionen zu betrachten, die nur durch den Fall der Noth ent-
ſchuldigt werden können. Zwei Intereſſen ſtehen ſich hier gegen-
über, das des beſonderen Verhältniſſes, welches die Abwei-
chung vom allgemeinen Recht begehrt, und das der Technik des
Rechts, welches ſich dem widerſetzt. Die praktiſche Bedeu-
tung des letzteren iſt dem blöden Auge weniger ſichtbar, da
daſſelbe nicht in den Niederungen einzelner Fragen, ſondern
nur auf der Höhe des Rechts zum Vorſchein kömmt; der Un-
kundige wird es daher überall nicht anerkennen oder höchſtens
für ein rein theoretiſches erklären. Aus dieſem Grunde erſcheint
ihm jenes erſtere Intereſſe mindeſtens als das überwiegende
wenn nicht einzige; ein Geſetzgeber, der die Sache mit dieſem
Auge anſieht, wird mithin den Conflict zu Gunſten dieſes
Intereſſes entſcheiden. Von dem Preiſe, um den er hier ein
vielleicht höchſt untergeordnetes und beſchränktes Bedürfniß be-
friedigt, dem Schaden nämlich, den das Recht in ſeinem Lebens-
princip erleidet, hat er keine Ahnung. Eine ſolche Unkenntniß
der praktiſchen Bedeutung der Intereſſen der Technik iſt lei-
der auch in der Wiſſenſchaft keineswegs ſelten; man würde ſonſt
nicht ſo häufig die individualiſirende (oder in meiner Sprache
localiſirende) Methode des deutſchen Rechts als das Wahre und
Rechte preiſen (S. 121—123). Beide Extreme ſind vom Uebel,
aber ſoll es dann einmal eins ſein, ſo iſt ein zu weit getriebe-
nes Centraliſiren weniger gefährlich, als das Individualiſiren.
Dort iſt wenigſtens im Centrum eine gewaltige Kraft, es iſt ein
Ganzes, wenn auch auf Koſten des Beſondern; hier hingegen
iſt nicht einmal das Einzelne kräftig entwickelt, denn als Ein-
[365]1. Die juriſtiſche Analyſe. §. 39.
zelnes iſt es eben zu klein und gering. Für die techniſche
Beurtheilung der Rechte iſt das Verhältniß, in dem ſich in ihnen
die abſtracte und locale Rechtsproduction bethätigt haben, ein
ganz entſcheidender Geſichtspunkt. Je mehr erſtere in einem Recht
überwiegt, je größer mithin die Summe der allgemeinen
Beſtandtheile in demſelben iſt, je weniger das Allgemeine zu
Gunſten einzelner Verhältniſſe durchbrochen iſt, um ſo mehr hat
ſich in demſelben das Ideal der juriſtiſchen Technik d. h. die
Idee des Alphabets verwirklicht. Denn die allgemeinen Beſtand-
theile eines Rechts ſind, wie wir nachher zeigen werden, die
eigentlichen Buchſtaben des Rechts, die localen Rechtsſätze
keine Buchſtaben, ſondern Zeichen für ein einzelnes Wort.

Auf jedem Gebiet der Erkenntniß erblickt und gewinnt der
menſchliche Geiſt früher das Concrete, als das Abſtracte. Darum
erſcheinen auch im Recht die concreten Parthien d. h. die Rechts-
ſätze für einzelne Rechtsverhältniſſe hiſtoriſch ungleich früher ent-
wickelt, als die abſtracten Parthien. Bevor letztere in ihrer wah-
ren d. h. allgemeinen Form von der Geſetzgebung oder Wiſſen-
ſchaft erkannt und ausgeſprochen ſind, haben ſie nicht ſelten eine
lange Vorgeſchichte durchmachen, verſchiedene Phaſen zurück-
legen müſſen. Dieſe Entwickelungsgeſchichte derſelben gehört zu
den intereſſanteſten Erſcheinungen auf dem Gebiete der Rechts-
geſchichte, und es iſt uns um ſo nöthiger dieſelbe kennen zu ler-
nen, als an ihr eine der wichtigſten Aufgaben und Operationen
der juriſtiſchen Technik zu Tage tritt.

Die Erſcheinung, die ich meine und zu der uns nicht bloß
die Geſchichte des römiſchen, ſondern eines jeden Rechts eine
Reihe von Beiſpielen liefert, beſteht darin, daß ein abſtracter
Gedanke urſprünglich erſt in beſchränkter Weiſe bei einem einzel-
nen Punkt, den ich den hiſtoriſchen Durchbruchspunkt⁴⁹⁵⁾
[366]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
derſelben nennen möchte, zum Vorſchein kömmt und erſt nach
und nach die Ausdehnung und Ausbreitung erlangt, die ihm
ſeiner Natur nach gebührt. Auch die Gedanken haben um ihre
Exiſtenz zu ringen und nicht ſelten ſich jeden Fußbreit Landes
mühſam zu erkämpfen. Träten ſie gleich in ihrer ihnen dermal-
einſt beſchiedenen Allgemeinheit auf, man würde ſie nicht ver-
ſtehen und ſich ihnen widerſetzen. Darum erſcheinen ſie in höchſt
beſcheidener Geſtalt und begnügen ſich anfänglich mit einem klei-
nen Gebiet, bis die Geiſter ſich an ſie gewöhnt, und ſie ſelbſt in
irgend einem Punkte Wurzel gefaßt, feſte Geſtalt und damit die
Kraft zum weitern Vorſchreiten gewonnen haben. Die Incon-
ſequenz, deren man ſich durch dieſe Beſchränkung des Gedankens
auf ein einzelnes Verhältniß ſchuldig macht, der Anſpruch deſ-
ſelben auf Allgemeinheit, kann ſich auf die Dauer der Wahrneh-
mung nicht entziehen, denn die Conſequenz iſt eine Macht, die
langſam, aber ſicher, unbewußt, aber nicht minder wirkſam im
Geiſt fortarbeitet, und längſt empfunden und gefühlt iſt, bevor
ſie ausdrücklich anerkannt wird. Darum kömmt auch für jenen
Gedanken unausbleiblich die Zeit, wo man fragt: warum gilt
er bloß hier, warum nicht auch in dem und jenem völlig gleich-
artigen Verhältniß, eine Zeit, wo Manchem die ſeitherige Be-
ſchränktheit ſeiner Geltung nicht minder auffällig und ver-
wunderlich erſcheinen mag, als vor und zur Zeit ſeiner Einfüh-
rung einem Andern der Verſuch, ihn überhaupt, wenn auch nur
in beſchränkteſter Weiſe zuzulaſſen.

Ich will das Geſagte jetzt an einer tabellariſch geordneten
Reihe von Beiſpielen aus dem römiſchen Recht erläutern. Die
Columne links bezeichnet den Gedanken in ſeiner ſpäteren reinen
d. h. abſtract allgemeinen Geſtalt, die Columne rechts den Durch-
bruchspunkt deſſelben, bei dem er hiſtoriſch zuerſt in beſchränkter
Weiſe zum Vorſchein gekommen.

⁴⁹⁵⁾

Dieſe Beiſpiele ließen ſich noch um viele vermehren, für un-
ſern Zweck reichen jedoch die mitgetheilten vollkommen aus.

Worauf es mir vor allem bei dieſer ganzen Erſcheinung an-
kömmt, iſt, den Gedanken fern zu halten, daß es ſich hier um
etwas Zufälliges oder eine unvollkommene Entſtehungsweiſe
des Rechts handle. Zufällig iſt weder die Erſcheinung ſelbſt im
allgemeinen, denn es iſt nichts als das allbekannte Geſetz des
Werdens, das ſich in ihr verwirklicht, noch iſt es zufällig im
einzelnen Fall, daß ein neuer Gedanke bei dieſem und keinem
andern Punkt zum Durchbruch kömmt. Was entſcheidet darüber?
Ich glaube, theils die größere Stärke des Bedürfniſſes, theils
die größere Leichtigkeit der erſten Geſtaltung des Gedankens
gerade an dieſem Punkt. Was den erſten Grund anbetrifft, ſo
[368]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
nehme man z. B. das Beiſpiel 1 und 3 aus unſerer Tabelle.
Der Handel iſt an juriſtiſcher Gewandtheit und productiver
Kraft dem übrigen Verkehr überall voraus, eben weil ſein Be-
dürfniß ein dringenderes iſt, die Gewähr der Fehler der gekauf-
ten Sache iſt aber viel nöthiger bei Thieren, als bei lebloſen
Sachen, weil man wenigſtens im allgemeinen ſich bei letzteren
durch Beſchauen und Probiren leichter ſicher ſtellen kann, als
bei erſteren. Unter dieſen Geſichtspunkt fällt auch die nament-
lich in der folgenden Periode ſo häufige Form der erſten Erſchei-
nung eines Rechtsſatzes, nämlich als eines Privilegiums einzel-
ner Stände oder Claſſen von Perſonen (z. B. der Soldaten,
Minderjährigen u. ſ. w.). Was den zweiten Grund anbetrifft,
ſo verweiſe ich namentlich auf Fall 2 und 4 und, wenn ich an-
dere Beiſpiele hinzufügen ſoll, auf die Priorität des Sachen-
beſitzes vor dem Quaſibeſitz, auf die urſprüngliche Beſchränkung
des Uſusfructus, Depoſitums, der Miethe auf individuell
beſtimmte Gegenſtände gegenüber der ſpätern Ausdehnung dieſer
Verhältniſſe auf generiſch beſtimmte Sachen, auf die urſprüng-
liche Faſſung des damnum injuria datum als eines corpore
corpori datum u. ſ. w. Der Vollſtändigkeit wegen muß ich noch
eines andern Grundes gedenken. Die beiden ſo eben angeführ-
ten ſetzten voraus, daß der Rechtsſatz oder Gedanke von vorn-
herein in allgemeiner Geſtalt hätte auftreten können, d. h. daß
ein weiterer Anwendungskreis, als auf den er ſich beſchränkte,
für ihn vorhanden geweſen wäre. Nun iſt aber auch der Fall
möglich, und er iſt im römiſchen Recht nicht ſelten, daß irgend
ein Princip oder Begriff urſprünglich ſich aus dem Grunde an
ein beſonderes Verhältniß angelehnt, ſich localiſirt hat, weil letz-
teres damals das einzige war, bei dem er denkbarerweiſe gelten
konnte, oder m. a. W. ſo lange eine Gattung bloß aus einer
Species beſteht, muß nothwendigerweiſe ein Moment des Gat-
tungsbegriffs in der beſchränkten Form eines Moments der Spe-
cies auftreten. Ich nehme den Begriff eines jus in re aliena.
Ihm gehören an verſchiedene wichtige Rechtsſätze (z. B. daß der
[369]1. Die juriſtiſche Analyſe. §. 39.
Inhalt eines ſolchen Rechts nicht in Handlungen des Herrn der
belaſteten Sache beſtehen kann, daß daſſelbe durch Conſolidation
untergeht u. ſ. w.); dieſelben gelten mithin im neuern Recht für
alle Species, die zur Gattung jus in re aliena gehören. Wenn
dieſelben nun hiſtoriſch als rein locales Recht der Servituten
auftreten, ſo hat dies eben darin ſeinen Grund, daß die Servi-
tuten Jahrhunderte lang die einzige Art eines ſolchen Rechts
waren. Manche dieſer Sätze haben ihre urſprüngliche, auf die
Species lautende Form noch beibehalten (z. B. servitus in
faciendo consistere nequit, nulli res sua servit). Aehnlich
verhält es ſich mit dem Begriff und dem Recht der Univerſalſuc-
ceſſion in das Vermögen Verſtorbener. Im ältern Recht war
die hereditas die einzige Art der Univerſalſucceſſion, der Gat-
tungsbegriff konnte alſo nur an ihr entwickelt werden, die erb-
rechtlichen Regeln lauteten daher ſämmtlich auf die hereditas.
Seit dem Aufkommen der Bonorum Possessio hätten ſie dieſe
Faſſung wenigſtens überall da, wo ſie nicht etwas Specifiſches
der hereditas, ſondern etwas der ganzen Gattung Gemeinſames
betrafen, ablegen müſſen, nichtsdeſtoweniger aber haben ſie die-
ſelbe auch im neuern Recht beibehalten.

Werfen wir ſchließlich noch einen Blick auf die Art und Weiſe,
wie die Verallgemeinerung des Gedankens zu geſchehen pflegt, ſo
hat dieſelbe etwas durchaus Charakteriſtiſches. Es ſcheint näm-
lich dieſe Art der Fortbildung des Rechts vorzugsweiſe der Ju-
risprudenz vorbehalten zu ſein. Im römiſchen Recht wenigſtens
ſind, abgeſehen von dem Fall, wo es ſich um Verallgemeinerung
eines urſprünglich nur einem einzelnen Stande verliehenen Pri-
vilegiums handelt, mir keine Fälle bekannt, in denen die Geſetz-
gebung ſich ſelbſt dieſer Aufgabe unterzogen hätte. Die Opera-
tion, mittelſt deren die Jurisprudenz dieſelbe löſt, iſt unter dem
Namen der analogen Ausdehnung allbekannt, ſie dürfte
jedoch durch den Zuſammenhang, in den unſere Darſtellung ſie
bringt, nicht unweſentlich an Klarheit und Beſtimmtheit gewon-
nen haben. Zunächſt nämlich ergibt ſich daraus die Berechtigung
Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 24
[370]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
und Nothwendigkeit derſelben. So lange in der Geſchichte
das Geſetz beſteht, daß das Allgemeine nicht in allgemeiner,
ſondern beſchränkter Form zur Welt kömmt, wird auch das
Bedürfniß der analogen Ausdehnung beſtehen; die Natur ſelbſt
macht hier eine mäeutiſche Hülfsleiſtung des Juriſten nothwen-
dig. Es ergibt ſich ferner hieraus die Möglichkeit einer genaue-
ren Beſtimmung des Begriffes und damit der Geſetze der ana-
logen Ausdehnung. Der Begriff läßt ſich dahin beſtimmen, daß
dieſe Operation nichts iſt, als die Ablöſung des ſeiner Natur und
Beſtimmung nach Allgemeinen von ſeiner localen hiſtori-
ſchen Erſcheinungsform. Sie beruht alſo auf einer Ana-
lyſe des hiſtoriſch zur Einheit eines Inſtituts vereinigten
Rechtsſtoffes, und zwar beſteht die Aufgabe darin, diejenigen
Beſtandtheile (Rechtsſätze), welche lediglich aus dem eigenthüm-
lichen Zweck und Begriff dieſes Inſtituts fließen, rein der
Species angehören (abſolut-locale Beſtandtheile), von den-
jenigen zu trennen, welche nur in und an dieſem Inſtitut zur
Erſcheinung gekommen, ihrem Weſen nach aber abſtracter
Art ſind (hiſtoriſch-locale). Der Gedanke, der der act.
exercit. und instit., der publiciana, der redhibit. und quanti
minoris zu Grunde lag, war ein allgemeiner, und als die Juri-
ſten dieſe Klagen auf andere analoge Verhältniſſe erſtreckten,
dehnten ſie denſelben nicht ſowohl aus, als ſie erkannten ihn
in ſeiner wahren Geſtalt und befreiten ihn von ſeiner zu engen
hiſtoriſchen Ausdrucksform. Die Jurisprudenz überhebt ſich hier-
bei nicht, ſie greift nicht in die Rechte des Geſetzgebers ein, ſie
ſchafft nicht, ſondern ſie übt nur eine höhere Kritik und Inter-
pretation, eine Kritik und Interpretation nicht der Worte, aber
des legislativen Gedankens. Allerdings erfordert dieſe Opera-
tion eine größere Geſchicklichkeit der Abſtraction und ein feineres
Unterſcheidungsvermögen, als die gewöhnliche Interpreta-
tion, und Mißgriffe ſind hier nach beiden Seiten möglich, näm-
lich ſowohl daß zu viel als daß zu wenig gethan wird d. h. daß
man fälſchlich die weſentlich-localen Beſtandtheile für abſtracte
[371]1. Die juriſtiſche Analyſe. §. 39.
und umgekehrt die abſtracten für weſentlich-locale erklärt. Was
den erſten Mißgriff anbetrifft, ſo iſt er wenigſtens regelmäßig ⁴⁹⁶⁾
kaum zu befürchten, ſchon darum weil es bequemer und ſicherer
iſt, bei dem unmittelbaren Inhalt des Geſetzes ſtehen zu bleiben.
Was den zweiten anlangt, ſo iſt er nicht bloß verzeihlich, ſon-
dern, wie bereits bemerkt, hiſtoriſch-nothwendig; ſo wenig wie
der Geſetzgeber ſich einen neuen Gedanken ſofort in ſeiner gan-
zen Allgemeinheit denken kann, ebenſo wenig auch die Jurispru-
denz. Auch für ſie gehört erſt eine längere Zeit der Gewöhnung
dazu, bis ſie ihn in ſeiner abſtracten Allgemeinheit zu denken
lernt und den Muth gewinnt, ihm dieſelbe auch praktiſch zu vin-
diciren. Das gilt nicht bloß für die niederen Stufen der Juris-
prudenz, ſondern eben ſowohl für uns trotz aller unſerer Bil-
dung und philoſophiſchen Auffaſſung, denn auch unſere Erkennt-
niß ſteht unter dem Geſetz des Werdens. Die analoge Ausdeh-
nung iſt daher in der Regel nicht die That eines Individuums,
ſondern das Werk eines Jahrhunderts, das Reſultat eines lang-
ſamen Umſchwunges in der Anſchauung. Darin liegt die ſicherſte
Garantie gegen eine Uebereilung bei derſelben; wenn ihre Zeit
noch nicht gekommen, ſo findet ſie kein Verſtändniß und keine
Anerkennung, iſt aber letzteres der Fall, ſo darf man des erſte-
ren ſicher ſein.

Die Ausführung der letzten Seiten knüpfte an den obigen
Gegenſatz der localiſirenden und abſtracten Rechtsproduction an,
auf letztere aber führte uns der Nachweis der Möglichkeit einer
Zerſetzung des Rechtsſtoffs. Wir kehren jetzt zu unſerm urſprüng-
24*
[372]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
lichen Ausgangspunkt, der Verwirklichung der Idee des Alpha-
bets im Recht, zurück.

Nehmen wir an, daß die Zerſetzung des Rechtsſtoffs in der
angegebenen Weiſe vollkommen gelungen iſt, ſo ſtellt ſich das
Recht dar als eine Summe von einfachen, nicht weiter aufzu-
löſenden Elementen, die wie die Buchſtaben ſich zu zuſammen-
geſetzten Einheiten vereinigen können und uns wie ſie in Stand
ſetzen, alle, auch die complicirteſten und ungewöhnlichſten Com-
binationen des Lebens zu entziffern. Wir wollen die Beſchaf-
fenheit, Brauchbarkeit und Benutzung dieſes Rechtsalphabets
unter beſtändigem Hinblick auf das der Sprache etwas näher
erläutern.

Daſſelbe beſteht aus Beſtandtheilen doppelter Art, aus Be-
griffen und Rechtsſätzen von localer und von abſtracter Anwend-
barkeit. Erſtere laſſen ſich, da ſie als ſolche im Leben ohne wei-
tern Zuſatz vorkommen können, auch als ſelbſtändige oder
concrete Rechtskörper bezeichnen. Beiſpiele gewähren der
Kaufcontract, die Weggerechtigkeit, das Teſtament. Die ab-
ſtracten hingegen gelangen nie für ſich allein zur Erſcheinung, ſo
wenig wie eine Eigenſchaft, ſondern immer nur in und an ſelbſt-
ſtändigen Körpern. Beiſpiele gewähren der Irrthum, die Nich-
tigkeit, Mora. Ein Irrthum als ſolcher d. h. unabhängig von
einem concreten Rechtsverhältniß, eine Mora als ſolche d. h.
ohne Beziehung auf eine beſtehende Obligation iſt ein praktiſches
Unding, beide müſſen ſich mit ſelbſtändigen Körpern verbinden.
Letztere alſo treten nur in Zuſammenſetzungen auf, erſtere hin-
gegen rein, iſolirt. Wenn wir den Vergleich mit den Buchſtaben
hierauf ausdehnen wollen, was aber in anderer Beziehung leicht
irre führen kann, ſo können wir die abſtracten die Conſonanten,
die concreten die Vocale nennen. Hiermit hängt ein anderer
Unterſchied derſelben zuſammen. Die abſtracten Elemente näm-
lich haben eine ungleich größere Anwendbarkeit, weil ſie nicht
an ein einzelnes Verhältniß gebunden ſind; der Irrthum z. B.
kann bei einem Contract, einer Tradition, einer Zahlung, einem
[373]1. Die juriſtiſche Analyſe. §. 39.
Legat u. ſ. w. vorkommen. Die ſelbſtändigen hingegen betreffen
immer nur ein ganz ſpecielles Verhältniß, ſie ſind ungleich enger,
beſchränkter. Obgleich ſie nun inſofern ſich weniger mit Buch-
ſtaben, als etwa mit Zeichen für ein ganzes Wort, ſtereotypir-
ten Wörtern vergleichen ließen, ſo üben doch auch ſie die weſent-
liche Function der Buchſtaben aus d. h. ſie können ſich nicht bloß
mit den abſtracten, ſondern auch unter ſich zu einem zuſammen-
geſetzten Rechtsverhältniß verbinden, die oben genannten (Te-
ſtament, Weggerechtigkeit, Verkauf) alſo z. B. in der Weiſe,
daß ein Teſtator ſeinem Erben auferlegt, dem Nachbar gegen
Zahlung einer gewiſſen Summe eine Weggerechtigkeit zu verkau-
fen. ⁴⁹⁷⁾ Auch bei ihnen alſo realiſirt ſich die Idee des Alpha-
bets d. h. die Bildung des Zuſammengeſetzten aus einfachen
Elementen, auch bei ihnen müſſen wir, um das Verhältniß zu
entſcheiden, leſen d. h. es in dieſe einfachen Beſtandtheile
auflöſen.

Vergleichen wir nun unſer Rechtsalphabet mit dem der
Sprache, ſo ſteht es zunächſt darin hinter letzterem weit zurück,
daß die Buchſtaben deſſelben theilweiſe eine ungleich beſchränk-
tere Anwendbarkeit beſitzen, als die der Sprache. Mit letzteren
laſſen ſich in dieſer Beziehung nur unſere abſtracten Elemente
des Rechts in Parallele bringen. Schon aus dieſem Grunde
muß die Zahl der Buchſtaben dort ungleich größer ſein, als hier,
es geſellen ſich aber noch andere Gründe hinzu, namentlich der,
daß das Alphabet des Rechts ungleich genauer und exacter iſt
und ſein muß, als das der Sprache. Wenn letzteres mit ſo außer-
ordentlich wenig Zeichen ausreicht, ſo beruht das zum großen
Theil auf der Ungenauigkeit, mit der die Sprachlaute wieder-
gegeben werden. Wie viele Zeichen wären erforderlich, wenn
all die feinen Schattirungen und Nüancen namentlich in der
Ausſprache der Vocale angedeutet werden ſollten. Die Schrift
gewährt nur eine ſehr rohe Reproduction der Sprache, genü-
[374]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
gend für den, der die Ausſprache kennt, aber für den, der letztere
darnach lernen wollte, durchaus unzureichend. Rückſichtlich des
Rechts gilt für die niederſten Stufen allerdings ganz daſſelbe
(Bd. 1 S. 17—21), das geſchriebene Recht gewährt auch hier
nur einen ſehr ungenauen Anhaltspunkt für das Sprechen
des Rechts, allein ich brauche kaum zu bemerken, daß die mög-
lichſte Congruenz zwiſchen dem Schreiben oder Setzen des Rechts
und dem Recht-Sprechen gerade eins der Ziele aller Entwicke-
lung des Rechts bildet. Soll Recht geſprochen werden, wie es
geſchrieben iſt, ſo muß es auch geſchrieben werden, wie geſpro-
chen werden ſoll. Für die Sprache hat jene möglichſte Con-
gruenz, wenigſtens was den Inländer anbetrifft, keine praktiſche
Bedeutung, für das Recht die äußerſte. Darum alſo kann die
Sprache ungenau, das Recht aber nicht exact genug verfahren,
und ſo erklärt es ſich, daß erſtere mit einer kleinen Zahl von Buch-
ſtaben ausreicht, während letzteres eine große Zahl nöthig hat.

Aus dieſer Verſchiedenheit beider rückſichtlich des Maßes der
von ihnen beiden angewandten Genauigkeit ergibt ſich ein fer-
nerer Unterſchied zwiſchen ihnen. Während nämlich das Alpha-
bet der Sprache vollkommen abgeſchloſſen iſt und mithin trotz
aller Umwandlung der Sprache daſſelbe geblieben iſt und blei-
ben wird, da es eben die feineren Nüancen in der Ausſprache
nicht wiedergibt; während daſſelbe ferner ſich nicht auf eine ein-
zelne Sprache beſchränkt, ſondern für ganze Sprachfamilien im
weſentlichen daſſelbe iſt, kann das des Rechts auf eine gleiche
von Zeit und Ort, von der Geſchichte und Nationalität unab-
hängige Geltung keinen Anſpruch machen. Man könnte mir
einwenden, daß es doch auch im Recht Grundbegriffe von abſo-
luter Wahrheit gebe, ſeien es auch nur juriſtiſch-logiſche Kate-
gorien, oder rein formale Begriffe wie z. B. der Begriff der
juriſtiſchen Unmöglichkeit, der Gegenſatz der Nichtigkeit und An-
fechtbarkeit, des Rechts und der Ausübung, des Irrthums im
Object und in den Beweggründen u. ſ. w., und daß dieſelben
mithin, bei welchem Volk ſie immerhin zuerſt entdeckt und aus-
[375]1. Die juriſtiſche Analyſe. §. 39.
gebildet worden ſeien, dennoch nicht dem Rechtsalphabet die-
ſes Volks angehörten, ſondern einem ſupernationalen, univer-
ſellen, abſoluten. Allein ſo ſehr ich die abſolute Wahrheit dieſer
Begriffe und damit die Möglichkeit eines univerſellen
Rechtsalphabets zugebe, ſo darf man doch nicht außer Acht
laſſen, daß dieſelben rein formaler Art ſind, und daß wir es mit-
telſt ihrer mithin nicht über eine formale juriſtiſche Logik (deren
hohen didaktiſchen Werth ich übrigens nicht beſtreiten will) hin-
aus bringen würden. Die praktiſche Geſtaltung, die ſubſtantielle
Ausfüllung derſelben würde immer noch eine Sache des poſitiven
Rechts bleiben. So iſt z. B. jener Unterſchied rückſichtlich des
Irrthums ein begrifflich nothwendiger und ganz geeignet, die
juriſtiſche Denkfähigkeit zu üben, allein ob dem Irrthum überall
eine praktiſche Beachtung zu Theil werden und, wenn dies, ob
ſie bloß dem Irrthum in dem Object oder auch dem Irrthum in
den Motiven geſchenkt werden ſoll, das iſt Sache poſitiver Rechts-
ſatzung, und wenn letztere die erſtere Frage verneint oder das
zweite Glied der zweiten Frage bejaht, ſo iſt der Unterſchied
ſelbſt für dieſes Recht nicht vorhanden, weil nicht praktiſch. So
war z. B. der Gegenſatz der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit im
ältern Recht gar nicht vorhanden, da daſſelbe die Ungültigkeit
ausſchließlich in der Form der Nichtigkeit vermittelte. Es ſteht
alſo mit jenen Begriffen ſo, daß das Abſolute daran etwas rein
Formales, das Praktiſche daran etwas rein Poſitives iſt. Aller-
dings kann dieſe poſitiv-praktiſche Geſtaltung eine ſo verſtän-
dige, zweckmäßige ſein, daß man ihr da, wo ſie einmal gilt, gern
eine ewige Dauer und ſelbſt eine univerſelle Verbreitung progno-
ſticiren möchte, allein nichts deſto weniger müſſen wir ſie doch
als etwas Poſitives und mithin möglicherweiſe dem Wechſel der
Anſichten und Dinge Unterliegendes bezeichnen.

Unſer praktiſches Rechtsalphabet iſt daher etwas Poſi-
tives, Hiſtoriſches, und die Geſchichte eines jeden Rechts bethä-
tigt uns dies. Es ändern ſich nicht bloß die Rechtsſätze, ſon-
dern mit ihnen auch die Begriffe und Inſtitute, und es ändert
[376]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
ſich nicht bloß die Beſchaffenheit und Bedeutung unſerer vor-
handenen Rechts-Buchſtaben, ſondern die Zeit bringt uns völlig
neue und ſtreicht die alten aus. Wie ſehr aber dennoch ein ein-
zelnes Rechtsalphabet bei aller ſeiner Poſitivität den Einflüſſen
von Zeit und Ort zu trotzen vermag, davon gibt uns das römi-
ſche ein ſchlagendes Beiſpiel. Die praktiſche Geſtaltung des Ei-
genthums, der Servitut, Obligation u. ſ. w. im römiſchen Recht
und mithin auch die begriffliche Conſtruction des Stoffs von
Seiten der römiſchen Juriſten iſt römiſch, wie ſehr man auch
in der Verehrung vor dem römiſchen Recht ſich oft dagegen ver-
ſchloſſen und in erklärlicher Selbſttäuſchung ſich das Römiſche
als das Abſolute zu deduciren verſucht hat. Aber wie lang hat
dies Römiſche vorgehalten! Die aufgeführten Begriffe gelten
heutzutage im weſentlichen faſt ebenſo, wie vor anderthalb Jahr-
tauſenden, und, was mehr iſt, das römiſche Recht bietet uns
ſelbſt für Verhältniſſe und Fragen, die erſt die moderne Welt
gebracht hat, vielfach völlig ausreichende Entſcheidungsnormen.
Erklärlich genug, daß der Glaube an den abſoluten Charakter
des römiſchen Rechts, jene Idealiſirung deſſelben zu einer ratio
scripta, einer geoffenbarten Vernunft in Dingen des Rechts,
ſchon ſo früh Wurzel ſchlagen und ſich bei einzelnen Schwär-
mern ſelbſt bis auf den heutigen Tag erhalten konnte!

Daß nun trotz der angegebenen Verſchiedenheiten zwiſchen
dem Rechts- und Sprach-Alphabet erſteres dennoch den Namen
eines Alphabets verdient, bedarf wohl keiner Bemerkung. Will
man es einen Vergleich nennen, ſo gibt es wenigſtens keinen,
der treffender wäre und geeigneter, dem Unkundigen das Weſen
und Walten der analytiſchen Kraft im Recht mit Einem Worte
zu veranſchaulichen. So einfach und natürlich aber ſelbſt einem
Laien die Sache mittelſt dieſes Vergleichs erſcheinen wird, ſo
kann ich doch die Bemerkung nicht unterdrücken, daß im Grunde
der Laie für jene Methode der Zerſetzung, die ihm bei der von
mir gewählten Einkleidung ſo natürlich erſcheint, von vornher-
ein nicht bloß kein Verſtändniß beſitzt, ſondern ſich zu ihr ent-
[377]1. Die juriſtiſche Analyſe. §. 39.
ſchieden antipathiſch verhält. Denn jene Methode iſt die reine
Negation ſeiner eignen Anſchauungs- und Gefühlsweiſe, ſie iſt
berechnet darauf, der Herrſchaft des Rechtsgefühls ein Ende
zu machen. Das Charakteriſtiſche der Auffaſſungsweiſe des
Laien, möge es ſich um das abſtracte Recht oder um die Beur-
theilung eines einzelnen Rechtsverhältniſſes handeln, beſteht in
dem Nicht-Scheiden, oder poſitiv ausgedrückt in der Hin-
gabe an den Totaleindruck. ⁴⁹⁸⁾ Alle jene einzelnen Elemente,
Seiten, Beziehungen eines Rechtsinſtituts oder Rechtsfalles, die
ſich dem juriſtiſchen Auge als einzelne darſtellen, fließen für
ihn zuſammen, und die Geſammtwirkung, die der Gegenſtand
auf ſein Gefühl ausübt, der Totaleindruck dieſes Bildes, iſt es,
der ſein Urtheil beſtimmt. Der Laie wird es unbegreiflich fin-
den, daß der Juriſt ein Inſtitut des Lebens, in dem er, der
Laie, Ein organiſches Ganze erblickt, und das ihm jedenfalls
als eine gegebene Thatſache des Lebens eines weiteren Suchens
nicht mehr bedürftig erſcheint, mühſam in einzelne Atome auf-
löſt und es ſodann erſt aus ihnen wieder zuſammenſetzt. Wenn
ein Kläger, der einen durchaus begründeten Anſpruch hat, eine
unvortheilhafte Wahl der Klage trifft z. B. ſtatt der act. in pers.
eine act. in rem, ſo prüft der Richter lediglich, ob die Voraus-
ſetzungen dieſer Klage vorhanden ſind und weiſt mithin im
Verneinungsfall den Kläger mit dieſer Klage ab, ungeachtet
aus den Verhandlungen ſich ergibt, daß der Anſpruch des Klä-
gers, wenn er mit einer andern Klage geltend gemacht werden
ſollte, durchaus begründet iſt. Dies wird dem Laien höchſt an-
[378]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
ſtößig erſcheinen, und doch iſt es nichts als eine einfache Schei-
dung der Geſichtspunkte und eine Beſchränkung auf denjenigen,
unter dem der Kläger ſelbſt die Beurtheilung des Falles ver-
langt hat.

Wie wenig das Weſen der zerſetzenden Methode zur Zeit
noch von Seiten der Wiſſenſchaft begriffen iſt, hat ſich nament-
lich in dem Streit über den Gegenſatz des römiſchen und deut-
ſchen Rechts kundgegeben. Zwei heutige Rechtsphiloſophen ⁴⁹⁹⁾
haben den Mangel des römiſchen Rechts darin zu finden ge-
glaubt, daß es demſelben an „Organismen, organiſchen Geſtal-
tungen, einem poſitiven Prinzip organiſcher Geſtaltung“ u. ſ. w.
gefehlt habe. Worauf aber beruht dieſe Behauptung? Ich
glaube, nur auf Folgendem. So lange die juriſtiſch-zerſetzende
Kraft ſich an einem Rechtsinſtitut noch nicht bethätigt hat, macht
uns daſſelbe nothwendig den Eindruck eines „Organismus;“
alles greift in ſchönſter Weiſe in einander, rechtliche und ethiſche
Momente, Form und Inhalt, dingliches und obligatoriſches
Element u. ſ. w. So wie aber die Jurisprudenz ſich des Inſti-
tuts bemächtigt und ihre Pflicht und Schuldigkeit daran thut, iſt
es, ohne daß ſich an dem realen, praktiſchen Beſtande deſ-
ſelben das Geringſte änderte, um jenes poetiſche „Verwachſen-
ſein,“ „Sich-organiſch-Durchdringen“ u. ſ. w. geſchehen; die
ſchöne Blume iſt dahin, und wir haben ſtatt deſſen Stickſtoff,
Sauerſtoff u. ſ. w. Das Eine Element des Inſtituts gelangt im
Syſtem hierhin, das andere dorthin. ⁵⁰⁰⁾ Wenn nun das deutſche
[379]2. Die logiſche Concentration. §. 40.
Recht uns Organismen, das römiſche aber Atome oder Elemente
bietet, ſo iſt das nicht ſowohl eine Verſchiedenheit der beiden
Rechte — oder ſollte etwa z. B. die Vormundſchaft im römi-
ſchen Leben weniger eine „organiſche Einheit“ geweſen ſein, als bei
uns? — ſondern eine Verſchiedenheit der wiſſenſchaftlichen
Behandlung beider und zwar eine ſolche, die für die germa-
niſtiſche Rechtswiſſenſchaft nicht ein Lob, ſondern einen Vor-
wurf in ſich ſchließt. Die poſitive Jurisprudenz ſoll keine Or-
ganismen kennen, ſo wenig wie die organiſche Chemie.

Dem obigen Vorwurf gegen das römiſche Recht ſcheint die
Idee zu Grunde zu liegen, als ob jene Rechtsatomiſtik nicht eine
bloß juriſtiſche, ſondern eine reale geweſen, als ob der römiſche
Geiſt eine Abneigung gegen alles Zuſammengeſetzte, Gemiſchte,
oder was man ſonſt unter organiſch verſteht, gehabt habe. ⁵⁰¹⁾
Allein die zerſetzende Kraft des römiſchen Geiſtes zerſetzte doch
nicht die Dinge, ſondern nur die Begriffe, und nicht um das
praktiſche Beſtehen von Organismen zu verhindern, ſondern um
daſſelbe zu ſichern.

XL. Die gegenwärtige Operation verfolgt, wie oben bemerkt
ward, denſelben Zweck, wie die vorhergehende, aber auf gerade
⁵⁰⁰⁾
[380]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
entgegengeſetztem Wege, ſtatt durch Zerſetzen durch Verbinden
und Zuſammendrängen. Sie iſt keine ſpecifiſch juriſtiſche Ope-
ration, ſondern die allgemein logiſche der Abſtraction eines Prin-
cips aus gegebenen Einzelnheiten, die Subſtituirung einer an-
dern, intenſiveren logiſchen Ausdrucksform.

Wir können die Aufgabe in etwas anderer Weiſe auch ſo
faſſen: es handelt ſich hier um die Zuſammendrängung des äu-
ßern Volumens einer Maſſe Rechtsſtoff, die das poſitive
Recht für irgend ein beſtimmtes Rechtsverhältniß producirt hat.
Dies Volumen beſtimmt ſich nicht bloß oder auch nur vorzugs-
weiſe nach der Wichtigkeit des Verhältniſſes, nach der Menge
von Fragen, die bei demſelben zu beantworten ſind, kurz nach
einem objectiven Moment, ſondern eben ſowohl nach dem rein
ſubjectiven Moment der Geſchicklichkeit des Antwortenden. Wer
es verſteht, entſcheidet mit Einem Wort ebenſo viele Fragen,
als ein Anderer Worte für eine einzige Frage nöthig hat.

Dieſe Eigenſchaft der Kürze, überall höchſt werthvoll, iſt
nirgends wichtiger, als am Geſetzgeber — je concentrirter der
Stoff, den er uns gibt, deſto wirkſamer. Die Kürze liegt aber
nicht in der kleinen Zahl der Worte, die das Geſetz zählt, ſon-
dern in der Tragweite derſelben, in der Fruchtbarkeit des auf-
geſtellten Princips. Wir können uns denken, daß daſſelbe Ver-
hältniß, zu deſſen legislativer Geſtaltung dieſes Geſetz eine
Menge einzelner, auf keinem Princip beruhender Beſtimmun-
gen producirt hat (caſuiſtiſche Geſtaltung), in einem andern
Geſetzbuch mittelſt eines einzigen Princips regulirt wird (prin-
cipielle Geſtaltung). Bei jener erſten Art iſt der Juris-
prudenz die Möglichkeit einer Concentrirung des Stoffes nicht
gegeben; ⁵⁰²⁾ Einzelnheiten, die keinem Princip entſtammen,
laſſen ſich auch nicht auf ein ſolches zurückführen. Ebenſo wenig
[381]2. Die logiſche Concentration. §. 40.
aber würde ihr dieſe Möglichkeit geboten ſein, wenn der Geſetz-
geber ſelbſt das Princip bereits in ſeiner ganzen Schärfe und
Beſtimmtheit ausgeſprochen hätte. Allein dieſe Annahme tritt
in den ſeltenſten Fällen ein; es iſt dafür geſorgt, daß es der
Jurisprudenz in dieſer Beziehung nicht an Arbeit fehlt.

Die Möglichkeit einer Concentrirung des geſetzlichen Stoffs
durch die Jurisprudenz ſetzt voraus, daß der Geſetzgeber ein
Princip gehabt und angewandt hat, ohne daſſelbe als ſol-
ches unmittelbar erkannt oder ausgeſprochen zu haben. Die
Geſchichte lehrt uns, daß dies nicht bloß nichts ſeltenes, ſon-
dern ſogar der gewöhnliche Fall iſt, und um ſo weniger kann
dies bei dem Geſetzgeber befremden, als ja auch die Wiſſenſchaft
darin nur zu oft das Schickſal deſſelben theilt; auch bei ihr iſt
das Gefühl der Erkenntniß oft um Jahrhunderte voraus.
So wird es möglich, daß ein Princip, bevor es in ſeiner wahren
Geſtalt erkannt und ausgeſprochen wird, oft bereits die längſte
Zeit beſtanden, ja vielleicht zu beſtehen aufgehört hat.

Die einzelnen Rechtsſätze, in denen der Geſetzgeber unbewußt
ein Princip zur Anwendung bringt, verhalten ſich zu letzterem
ſelbſt, wie die Kreislinie zum Centrum. Das Princip iſt der
Punkt, den der Geſetzgeber ſucht, aber ſo lange es ihm noch
nicht gelungen ſich ſeiner zu bemächtigen, iſt er gezwungen, ihn
zu umkreiſen d. h. mit Rechtsſätzen einzuſchließen. Das Prin-
cip iſt der dunkle Punkt, der ihn zieht und der, je nachdem die
Ahnung deſſelben in ihm lebendig iſt, ihn zur Innehaltung einer
mehr oder minder regulären und mehr oder minder entfernten
Kreislinie veranlaßt. Ebenſo wie er, irrt auch die Wiſſenſchaft
in der Peripherie herum, bevor ſie das Centrum gefunden. Die
Ausführlichkeit der Darſtellung, zu der ſie ſich gezwungen ſieht,
der deſcriptive und enumerative Charakter derſelben iſt nur ein
Beweis, daß ſie den rechten Punkt noch nicht getroffen. Mit
jedem Schritt, um den ſie ſich dem Centrum nähert, wird der
Kreis enger, nimmt die Zahl ihrer Lehrſätze ab, der Gehalt
[382]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
derſelben zu. Aber erſt in dem Centrum beherrſcht ſie die ganze
Maſſe des Stoffes mit Einem Satz.

Aber nicht bloß dieſe Concentrirung des bisherigen Stoffs
iſt es, die die Auffindung des Princips für die Wiſſenſchaft ſo
wichtig macht, ſondern es geſellt ſich noch der höhere Vortheil
hinzu, daß in dem Princip eine Quelle neuer Rechtsſätze
erſchloſſen wird. Wer das Princip will, genehmigt auch die
Conſequenzen, einerlei ob er ſich derſelben bewußt geworden;
das Princip will aber, wer uns die Punkte bezeichnet, aus
denen wir es entnehmen können.

Der von uns gewählte Vergleich der Abſtraction des Prin-
cips mit der Auffindung des Centrums bei gegebener Peripherie
könnte leicht zum Glauben verleiten, als ſei dieſe Operation eine
höchſt einfache. Allein, wenn ich im Bilde bleiben ſoll, ſo iſt zu-
nächſt die Peripherie von Rechtsſätzen, mit denen der Geſetzgeber
das Princip eingeſchloſſen, keineswegs immer eine regelmäßige,
es kommen vielmehr Abweichungen vor, die uns auf eine ganz
falſche Bahn locken können, und ſodann kündigen die einzelnen
Rechtsſätze, ſelbſt wenn ſie in der That einem einzigen Princip
entſtammen, nicht immer ſelbſt ihre Abſtammung und Verwand-
ſchaft an, ja ſie können umgekehrt einer unbefangenen Betrach-
tung ſo heterogen erſcheinen, daß der Gedanke an ihre Zu-
ſammengehörigkeit gar keinen Raum findet. Ich nehme z. B.
die Regeln über die Verzeihbarkeit des Rechtsirrthums und des
factiſchen Irrthums. Wer ahnet, daß ſie ſich auf denſelben Ge-
ſichtspunkt zurückführen laſſen? Oder die Verſchiedenheit rück-
ſichtlich der Nothwendigkeit des Ablaufs des letzten Tages bei
Friſten, durch deren Ablauf ein Recht verloren und erworben
werden ſoll u. a. m.

Die meiſten Schwierigkeiten aber dürfte die Aufgabe in dem
Fall haben, wenn der Geſetzgeber das Princip theilweiſe beach-
tet, theilweiſe verlaſſen hat. Von vornherein wiſſen wir nicht, ob
dies geſchehen, es wird alſo auch hier zunächſt verſucht werden,
das geſammte Material auf ein einziges Princip zurückzuführen.
[383]2. Die logiſche Concentration. §. 40.
Aber geſetzt, wir ſind zu der Ueberzeugung gelangt, daß dies
unmöglich, daß ſich hier vielmehr zwei Gedanken kreuzen oder
bekämpfen, daß der eine die Regel, der andere die Ausnahme
in ſich ſchließe: was iſt Regel, was iſt Ausnahme, und iſt über-
haupt noch an Eine Regel zu denken, oder iſt das Ganze nicht
vielmehr völlig zwieſpältig?

Es iſt auch der entgegengeſetzte Fall möglich, daß eine Be-
ſtimmung ſich fälſchlich als Ausnahme gibt, die es in der That
nicht iſt, ſich vielmehr durch eine richtigere Faſſung des Princips
beſeitigen läßt. Ja es iſt ſogar nicht ungewöhnlich, daß ein
Rechtsſatz hiſtoriſch d. h. dem bisherigen Recht gegenüber
eine wirkliche Ausnahme begründet, während doch im Grunde
mit dieſer Ausnahme nur das bisherige Princip modificirt wor-
den iſt, ſo daß es alſo nur einer andern Faſſung deſſelben bedarf,
um den Gegenſatz der Regel und Ausnahme darin aufgehen zu
laſſen. Die Ausnahme iſt häufig nur die Form, in
der das Princip ſelbſt ſich verjüngt. In dieſem Fall
verlockt uns, ſo zu ſagen, die Geſchichte ſelbſt zum Irrthum,
und ſo wird es möglich, daß Jahrhunderte lang als Regel und
Ausnahme figurirt, was in der That gemeinſchaftlich unter
ein und daſſelbe höhere Princip fällt. Das Darlehn erforderte
urſprünglich, daß der Schuldner unmittelbar vom Gläubiger das
Eigenthum erwarb. ⁵⁰³⁾ Als nun die Praxis in mehren Punkten
dieſen Satz verlaſſen hatte, erſchien dieſe Abweichung der alten
Regel gegenüber als Ausnahme, und als ſolche erkannten auch
die ſpäteren römiſchen Juriſten ſie an. ⁵⁰⁴⁾ Allein hinter der Aus-
nahme verſteckt ſich nur eine Erweiterung des Begriffs oder Prin-
cips des Darlehns ſelbſt, nämlich die: daß das Darlehn nicht
mehr den Uebergang des Eigenthums von dem Einen auf
den Andern, ſondern den (alſo auch mittelbaren d. h. durch
Eigenthumsübertragung von einem Dritten vermittelten) Ueber-
[384]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
gang von einem Vermögen in ein anderes Vermögen (Ver-
ringerung des einen und Vermehrung des andern dem Werth
nach) zur Vorausſetzung hat. Ein anderes Beiſpiel gewährt die
Vermögensfähigkeit der Hauskinder gegenüber der patria pote-
stas. Sie fiel hiſtoriſch unter den Geſichtspunkt einer Aus-
nahme; der erſte Fall derſelben (peculium castrense) enthielt
eine ſo bedeutende Abweichung vom beſtehenden Recht, wie
kaum ein anderes Beiſpiel zu finden ſein dürfte. Im juſtiniani-
ſchen Recht aber iſt die Ausnahme Regel und die Regel Aus-
nahme geworden, und das dogmatiſche Reſultat läßt ſich hier in
das Princip faſſen: die Kinder ſind vermögensfähig und mit
Ausnahme des Vaters allen Perſonen gegenüber erwerbfähig.

XLI. Unſere heutige Jurisprudenz hat zwei Lieblingsaus-
drücke — beide erſt ſeit etwa einem Menſchenalter aufgebracht,
aber dann ſchnell in Gebrauch gekommen, beide für ſie gleich
charakteriſtiſch, der eine für ihre Richtung in der Rechts-
geſchichte, der andere für ihre Richtung in der Dogmatik — die
Ausdrücke organiſch und juriſtiſche Conſtruction. Der
ganze Umſchwung, der in unſerer Wiſſenſchaft ſeit den letzten
fünfzig Jahren eingetreten, läßt ſich mit dieſen beiden Worten
angeben; ſie dürfen die Loſungsworte der Jurisprudenz des
neunzehnten Jahrhunderts genannt werden.

Es geht aber mit dieſen Loſungsworten, wie mit ſo vielen
anderen, Jeder gebraucht ſie, ohne ſich über den damit zu ver-
bindenden Sinn genaue Rechenſchaft zu geben, und hinſichtlich
desjenigen, das uns hier allein intereſſirt, iſt dies auch kaum
[385]3. Die juriſtiſche Conſtruction. §. 41.
anders möglich, da die Wiſſenſchaft meines Wiſſens bisher noch
nicht einmal den Verſuch gemacht hat, den Begriff deſſelben zu
beſtimmen, geſchweige eine Theorie der juriſtiſchen Conſtruction
aufzuſtellen. Wir unſererſeits können uns dieſes Verſuchs nicht
überheben, da er uns die nöthigen Vorkenntniſſe zum Verſtänd-
niß der römiſchen Jurisprudenz verſchaffen muß, ſo ſehr ich es
andererſeits bedauere, daß ich bei dem gänzlichen Mangel aller
Vorarbeiten mich länger bei dieſem Punkt verweilen muß, als
es mir lieb iſt. ⁵⁰⁵⁾ Es ſchiene nun am natürlichſten, zu unter-
ſuchen, was der Sprachgebrauch unter dieſem Ausdruck ver-
ſteht. Ich werde jedoch einen andern Weg einſchlagen, bei dem
wir die juriſtiſche Conſtruction zunächſt völlig aus den Augen
verlieren, um erſt ſpäterhin zu ihr zurückzukehren. Der Weg
wird ſich hinterher von ſelbſt rechtfertigen.

Die höhere Jurisprudenz
oder
die naturhiſtoriſche Methode.

Die regelmäßige Form, in der das Recht in den Geſetzen
zum Vorſchein kommt, iſt die eines Verbots oder Gebots, kurz
einer Vorſchrift, Regel. Dieſelbe charakteriſirt ſich als die un-
mittelbar praktiſche d. h. imperativiſche Form des Rechts.
Ob das Imperativiſche im Ausdruck ſelbſt liegt, iſt gleichgültig,
denn es liegt in der Sache, in dem Gedanken; in dem Munde
Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 25
[386]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
des Geſetzgebers hat das „Iſt“ die Bedeutung des „Seinſollens“
(z. B. die Klage iſt verjährt mit 2 Jahren = ſoll verjährt ſein).
Dieſe Erſcheinungsform des Rechts nenne ich die niedere.
Man könnte ſie auch, da Form und Inhalt ſich hier noch decken,
die natürliche, naive nennen. Sie iſt hiſtoriſch die erſte, frühere,
aber eben darum auch die unvollkommenere.

So lange nun die Jurisprudenz dem Stoffe dieſe ſeine Ge-
ſtalt läßt, ihn alſo mittelſt der Verarbeitung, der ſie ihn unter-
zieht, nicht innerlich umgeſtaltet, ſpecificirt, erſtrecke ich das
Prädicat „nieder“ auch auf ſie und ſcheide demgemäß, wie zwi-
ſchen niederer und höherer Erſcheinungsform des Rechts, auch
zwiſchen niederer und höherer Jurisprudenz.

Die Thätigkeit der niederen Jurisprudenz läßt ſich mit einem
Wort als Interpretiren bezeichnen. Die Aufgabe der Inter-
pretation beſteht darin, den Stoff aus (auseinander) zu legen,
die ſcheinbaren Widerſprüche zu beſeitigen, die Dunkelheiten,
Unbeſtimmtheiten zu heben, den ganzen Inhalt des geſetzgeberi-
ſchen Willens zu Tage zu fördern, namentlich alſo auch aus den
gegebenen einzelnen Beſtimmungen das ihnen zu Grunde lie-
gende Princip und umgekehrt aus dem gegebenen Princip die
Conſequenzen abzuleiten. Die Interpretation iſt keine ſpecifiſch
juriſtiſche Operation — jede Wiſſenſchaft, deren Quellen Ur-
kunden ſind, hat zu interpretiren — und darum gewinnt auch
der Stoff ſelbſt durch dieſe Operation keinen eigenthümlich juri-
ſtiſchen Charakter. Was immerhin die Jurisprudenz auf dieſe
Weiſe zu Tage fördern möge: es iſt nichts ſpecifiſch Ande-
res, Neues, ſondern immer die urſprüngliche Rechtsſubſtanz d. h.
ein Aggregat von engeren oder weiteren Regeln (Rechtsſätzen
und Rechtsprincipien) ⁵⁰⁶⁾, ein unmittelbar praktiſcher Stoff.

Mit der Interpretation hat nun nicht bloß überall die Juris-
prudenz begonnen, ſondern zu jeder Zeit muß ſie die erſte Ope-
[387]3. Die juriſtiſche Conſtruction. §. 41.
ration ſein, die die Jurisprudenz an dem geſetzlichen Rohſtoff
vornimmt. Um zu conſtruiren, muß ſie erſt inter-
pretiren; die niedere Jurisprudenz iſt die noth-
wendige Vorſtufe der höheren.

Aber ſie iſt eben auch nur eine Vorſtufe, und die Jurispru-
denz ſoll nicht länger auf ihr verweilen, als nöthig. Erſt auf
der höheren Stufe erreicht ſie ihre wahre Beſtimmung, erſt hier
wird ihre Aufgabe und Methode eine ſpecifiſch juriſtiſche, und
erſt hier gewinnt ſie ihren eigenthümlichen wiſſenſchaftlichen
Charakter, der ſie von allen andern Wiſſenſchaften unterſcheidet.

Die Gränzlinie zwiſchen der niederen und höheren Jurispru-
denz läßt ſich, wenn auch nicht im einzelnen Fall, ſo doch im
Begriff ganz ſcharf bezeichnen. Sie hängt zuſammen mit einer
eigenthümlichen Anſchauungsweiſe des Rechts, die ich die natur-
hiſtoriſche nennen möchte. Aber nicht ſowohl mit dem bloßen
unthätigen Beſitz derſelben, als mit ihrer energiſchen und con-
ſequenten Verwirklichung am Rechtsſtoff. Ob jene Anſchauungs-
weiſe eine künſtliche oder natürliche, eine nahe oder fernliegende
iſt, darüber will ich nicht rechten. Will man ſie zu derjenigen,
durch welche ſich die niedere Jurisprudenz bei der Bearbeitung
des Stoffs leiten läßt, mit zwei Worten in Gegenſatz ſtellen, ſo
ſind es die Worte: Rechtsinſtitut, Rechtsbegriff auf der
einen und Rechtsſätze, Rechtsprincipien auf der andern
Seite. Das Rechtsinſtitut iſt kein bloßes Conglomerat von
einzelnen Rechtsſätzen, die ſich auf daſſelbe Verhältniß beziehen,
ſondern etwas weſentlich von ihnen Verſchiedenes. Die Rechts-
ſätze ſind eine Maſſe Stoff, Gedanken, haben nur ein rein ſub-
ſtantielles Daſein, die Rechtsinſtitute aber ſind Exiſtenzen, logi-
ſche Individualitäten, juriſtiſche Weſen. Wir erfaſſen und erfül-
len ſie mit der Vorſtellung des individuellen Seins und Lebens,
ſie entſtehen, gehen unter, wirken, treten in Conflict mit ande-
ren, ſie haben ihre Aufgaben, Zwecke, denen ſie dienſtbar ſind,
und dem entſprechend ihre eigenthümlichen Kräfte und Eigen-
ſchaften u. ſ. w. Ich würde ſie, um dem Leſer dieſe Vorſtellung
25*
[388]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
des Seins und Lebens derſelben ſtets gegenwärtig zu halten,
gern juriſtiſche Weſen nennen, wenn der Ausdruck nicht etwas
geſucht erſchiene. Ich werde daher lieber den Ausdruck juri-
ſtiſche oder Rechts-Körper wählen (im Gegenſatz zur bloßen
Rechtsſubſtanz oder zum Rechtsſtoff).

Man könnte von vornherein leicht geneigt ſein, die Bedeu-
tung dieſer Anſchauungsweiſe ſehr gering anzuſchlagen. Was
ſoll es für einen Unterſchied machen, wird Mancher fragen, ob
man ſtatt „Rechtsſätze über das Eigenthum“: „Eigenthumsinſti-
tut“ oder „Eigenthum“ ſagt? Gewiß! Wenn es beim bloßen
Ausdruck oder bei einem unthätigen Beſitz jener Vorſtellung ſein
Bewenden behielte, dann allerdings würde dieſelbe keinen beſon-
dern Werth haben. Sie enthält nur einen Keim, aber einen
Keim, der, wenn er erſchloſſen wird, eine totale Umgeſtaltung
des Rechts nach ſich zieht. Sache der Jurisprudenz iſt es, die-
ſen Keim zu erſchließen und zur vollen Entfaltung zu bringen,
alſo den geſammten Rechtsſtoff im Sinne jener Auffaſſungsweiſe
zu geſtalten, den Geſichtspunkt eines individuellen Seins und
Lebens in allen ſeinen Conſequenzen durchzuführen.

Wie kann die Anlegung und Durchführung eines bloßen
Geſichtspunkts ſolche Wunder thun? Dieſer Zweifel wäre durch-
aus berechtigt, wenn der Geſichtspunkt bloß eine andere Art der
Betrachtung des Gegenſtandes enthielte, ihn uns in einer ande-
ren Beleuchtung, in einem beſſern Licht zeigte. Allein er hat
eine ungleich höhere Kraft, die ich vielleicht am kürzeſten dadurch
bezeichne, daß ich ſie mit der der Wärme vergleiche, die Verän-
derung aber, die dadurch mit dem Körper ſelbſt vor ſich geht,
als Erhebung deſſelben in einen höhern Aggregat-
zuſtand charakteriſire. Die feſte, ſtarre Maſſe, die in dieſer
Form unſerer Kunſt die engſten Gränzen ſetzt, wird, ſo zu ſagen,
in Fluß und dadurch in einen Zuſtand verſetzt, in dem ſie willig
künſtleriſche Form und Geſtaltung annimmt, alles, was in ihr
iſt, kömmt zum Vorſchein, die gebundenen Kräfte und Eigen-
ſchaften werden frei.

Dieſe Erhebung des Stoffs iſt nun zugleich Erhebung der
Jurisprudenz ſelbſt. Von einer Laſtträgerin des Geſetzgebers,
einer Sammlerin poſitiver Einzelnheiten ſchwingt ſie ſich auf zu
einer wahren Kunſt und Wiſſenſchaft; zu einer Kunſt, die den
Stoff künſtleriſch bildet, geſtaltet, ihm Leben einhaucht — zu einer
Wiſſenſchaft, die trotz des Poſitiven in ihrem Gegenſtande ſich
als Naturwiſſenſchaft im Elemente des Geiſtes bezeichnen läßt.
Dieſer Vergleich mit der Naturwiſſenſchaft iſt keine müßige
Spielerei; denn es gibt, wie aus dem Verlauf der Darſtellung
hervorgehen wird, keinen Ausdruck, der das Weſen ihrer Me-
thode ſo völlig erfaßte und träfe, als den der naturhiſtori-
ſchen Methode. Auf dieſer Methode beruht das ganze Ge-
heimniß der Jurisprudenz, alle ihre Anziehungskraft, alle ihre
Macht über den Stoff, ihre ganze Würde und Ehre.

Wir wollen uns jetzt die Conſequenzen, welche dieſe An-
ſchauungsweiſe für die Behandlung des Stoffs nach ſich zieht,
vergegenwärtigen.

Der juriſtiſche Körper.

An die Annahme eines Seines knüpft ſich mit Nothwen-
digkeit die Frage nach dem Anfang und Ende deſſelben (Ent-
ſtehungs- und Endigungsarten der Rechtsverhältniſſe), an die
Annahme eines Körpers die Frage nach ſeiner Natur, Be-
ſchaffenheit, Beſtimmung, ſeinen Kräften, Eigenſchaften, ſeiner
Aehnlichkeit und Verſchiedenheit von andern Körpern, den Ver-
bindungen, die er mit ihnen eingehen, oder den Conflicten, in
die er mit ihnen gerathen kann. Ich will die hauptſächlichſten
Punkte, auf die es hier ankömmt, etwas näher ausführen.⁵⁰⁷⁾

1. Begriff, Structur. Die erſte Aufgabe bei der Unter-
ſuchung des juriſtiſchen Körpers beſteht in der Frage: was iſt
er, iſt er ein ſelbſtändiger Körper oder läßt er ſich auf einen
andern zurückführen?⁵⁰⁸⁾ Es wiederholt ſich hier für uns das
Geſetz der juriſtiſchen Analyſe, keinen Körper als ſelbſtändig
anzuerkennen, der ſich aus einem oder mehren andern herſtellen
läßt, oder richtiger, es wiederholt ſich hier die Analyſe ſelbſt
und zwar in einer Anwendung oder auf einer Stufe, auf der ſie
uns eigentlich erſt in ihrer wahren Bedeutung klar werden kann.
Die ganze Ausführung über die Analyſe hatte im Grunde die
naturhiſtoriſche Methode zur ſtillſchweigenden Vorausſetzung,
und es geſchah nur aus Rückſichten der Darſtellung, daß ich die
Erörterung der letzteren bis jetzt verſchob.

Die Angabe deſſen, was der Körper iſt, iſt gleichbedeutend
mit dem Begriff deſſelben, der Begriff „begreift“ d. h. ergreift
ihn in ſeiner Weſenheit, er „definirt“ ihn d. h. gränzt ihn von
andern ab, gibt ihm ein logiſches „Für ſich ſein.“ Der Begriff
enthält alſo die logiſche Quinteſſenz des Körpers, ſeinen inner-
ſten Kern oder Individualitätspunkt, in ihm muß die ganze
Kraft des Körpers beſchloſſen liegen, alles und jedes, was an
⁵⁰⁷⁾
[391]3. Die juriſtiſche Conſtruction. §. 41.
und mit ihm vorgeht, muß ſich mit dem Begriff vertragen. Eine
Begriffsbeſtimmung iſt daher im Grunde nicht das Erſte, ſon-
dern als formelle Redaction oder Concentrirung der gefundenen
Reſultate erſt möglich, nachdem die Unterſuchung des Körpers
vollſtändig abgeſchloſſen iſt. Uebrigens verwechſele man nicht
die Anſchauung und Formulirung des Begriffs. Die An-
ſchauung kann eine durchaus richtige ſein, während die Formu-
lirung, die Definition mißlungen iſt. So operiren die römiſchen
Juriſten mit ihren Begriffen mit größter Sicherheit, nichts deſto
weniger aber ſind ihre Definitionen, wie ſie ſelbſt zugeſtehen,⁵⁰⁹⁾
nicht ſelten durchaus ungenügend.

Der Begriff alſo erfaßt den Körper in dem, was er iſt,
allein worin liegt dies „Iſt“? Man könnte meinen, in dem
Zweckmoment, denn die praktiſche Aufgabe, die er zu löſen
habe, enthalte den Grund, warum er überhaupt exiſtire, warum
er gerade ſo und nicht anders ſei, kurz ſeinen logiſchen Schlüſ-
ſel. Ich will nun allerdings nicht läugnen, daß das Zweck-
moment für das (ich meine nicht bloß rechtsphiloſophiſche, ſon-
dern auch praktiſch-juriſtiſche) Verſtändniß des Inſtituts höchſt
wichtig, ja unerläßlich iſt;⁵¹⁰⁾ was ich beſtreite, iſt nur, daß
man darnach definiren darf.⁵¹¹⁾ Iſt denn aber z. B. die
[392]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
Definition des Depoſitums und Commodats als Hingabe zum
Zweck der Aufbewahrung und Benutzung eine fehlerhafte?
Gewiß nicht, aber auch nur aus dem Grunde, weil hier das
Wort Zweck nur ein anderer Ausdruck für Inhalt iſt. Hin-
gabe zum Zweck der Aufbewahrung oder Benutzung heißt hier
nichts, als Hingabe mit der Verpflichtung zur Aufbewah-
rung mit dem Recht der Benutzung. Wo wir aber den Aus-
druck in ſeinem rechten Sinn gebrauchen, meinen wir mit dem
„Zweck“ des Inſtituts etwas dem Inhalt Entgegengeſetztes,
etwas Höheres, außer ihm Liegendes, zu dem letzteres ſelbſt ſich
nur als Mittel verhält. Iſt nun aber unſere Wiſſenſchaft nur
eine Theorie der Mittel, ſo zu ſagen, der materia medica, die
das Recht für die Zwecke des Lebens in Bereitſchaft hat, ſo müſ-
ſen wir die Mittel nach Momenten, die ihnen immanent ſind,
beſtimmen, ganz abgeſehn davon, daß eine Beſtimmung derſel-
ben nach Zwecken, wenn vielleicht auch bei einzelnen denkbar,
im allgemeinen abſolut unausführbar ſein würde. Denn nicht
bloß ſind dieſe Zwecke etwas höchſt unbeſtimmtes, ſchwankendes,
und durchkreuzen ſich in einer oft unentwirrbaren Weiſe, ändern
und wechſeln, ohne daß mit dem Inſtitut ſelbſt die geringſte
Veränderung vor ſich geht, ſondern es gibt auch eine anſehnliche
Zahl von Rechtskörpern, bei denen ein Zweck überall gar nicht
angegeben werden kann, da ſie nicht einem praktiſchen Bedürfniß
(utilitas), ſondern nur der juriſtiſchen Conſequenz oder Noth-
wendigkeit (ratio juris) ihren Urſprung verdanken, nur exiſtiren,
weil ſie nicht nicht-exiſtiren können (z. B. die Specification, die
Acceſſion im Gegenſatz zur Uſucapion). Definiren aber darf
man nur nach einem Moment, nach dem man auch claſſifici-
ren kann; ein Geſichtspunkt, der für die Beſtimmung ſämmt-
licher Körper oder die Syſtematik des Ganzen ungeeignet iſt,
iſt es auch für die Beſtimmung des einzelnen. Wir definiren
den Körper alſo nicht nach dem, was er ſoll oder was er lei-
ſtet, ſondern nach ſeiner Structur, ſeinen anatomiſchen
Momenten. Solche Momente ſind z. B. Subject, Object,
[393]3. Die juriſtiſche Conſtruction. §. 41.
Klage, Wirkung.⁵¹²⁾ Den Hauptgegenſtand unſerer Defini-
tionen bilden die Rechte im ſubjectiven Sinn, und an ihnen
will ich die Aufgabe und die Methode etwas näher veran-
ſchaulichen.

Bei jedem Recht kömmt zunächſt in Betracht das Subject.
Die Beſtimmung der Frage, wer juriſtiſch als Subject anzu-
ſehen, und wie das Verhältniß zwiſchen Subject einerſeits und
dem Gegenſtand und Inhalt des Rechts andererſeits gedacht
werden ſoll, kann oft mit großen Schwierigkeiten verknüpft ſein.
Dies namentlich dann, wenn entweder die Verbindung des Sub-
jects mit dem Gegenſtand keine unmittelbare, ſondern durch
irgend ein Verhältniß, wie z. B. bei der Prädialſervitut durch
das praed. dominans, bei Obligationen auf den Inhaber durch
das Papier vermittelt iſt, oder wenn bei einem und demſelben
Recht mehre Subjecte concurriren, ſei es ſo, daß ſie ſich theilen
ſollen, oder ſo, daß Einer von ihnen das Ganze haben ſoll.
Für den erſten Fall iſt die einfachſte Form die einer Theilung
des Rechts nach Zahl der Perſonen (z. B. beim Mitbeſitz, Mit-
eigenthum, bei der Obligation); hier drückt ſich die Thatſache
der Vielheit der Perſonen im Innern des Rechts ſelbſt aus,
es ſpaltet ſich das Recht in ſo viel Theile, als Perſonen ſind.
Aber ſelbſt bei dieſer einfachſten Form des Verhältniſſes kann man
darüber ſtreiten, wie man ſich jenen innern Vorgang — ſoll ich
ſagen naturhiſtoriſch, ſinnlich oder juriſtiſch? — zu denken habe,
z. B. beim Miteigenthum als eine atomiſtiſche Theilung der
Sache oder als Theilung des Rechts oder richtiger des In-
halts des Rechts. Eine andere Form für dies Verhältniß einer
nicht-ſolidariſchen Concurrenz gewährt die juriſtiſche Perſon.
Letztere iſt nicht ſelbſt der Deſtinatär der Rechte, die ſie hat, ſon-
dern dies ſind die phyſiſchen Perſonen, die, ſo zu ſagen, hinter
[394]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
ihr ſtehen und für die ſie nur den techniſch-nothwendigen Stell-
vertreter abgibt, ſei es ein geſchloſſener Kreis von Individuen
(universitas personarum) oder eine unbeſtimmte Vielheit (uni-
versitas bonorum, bei einem Hospital z. B. die Kranken, bei
einer Kunſtanſtalt die Kunſtfreunde). Sie iſt (wenigſtens ihrer
privatrechtlichen Bedeutung nach) nur ein techniſches In-
ſtrument, um den Mangel der Beſtimmtheit der Subjecte un-
ſchädlich zu machen.⁵¹³⁾

Für den zweiten oben genannten Fall der ſubjectiven Con-
currenz (der ſolidariſchen Berechtigung) bieten uns die ſolida-
riſchen Obligationen im engern Sinn und die Correalobligatio-
nen ein bekanntes Beiſpiel. Die Structurfrage lautet hier ſo:
haben wir uns das Verhältniß als zwei Obligationen mit
demſelben Inhalt oder als Eine Obligation mit zwei Sub-
jecten vorzuſtellen?

Als Beiſpiel für die Beſtimmung des Gegenſtandes des
Rechts nenne ich das Erbrecht und die Obligation, da für beide
die Anſichten vorzugsweiſe auseinander gehen. Iſt dort die
Maſſe der einzelnen Rechtsverhältniſſe oder die niedergeſchlagene
vermögensrechtliche Perſönlichkeit des Erblaſſers der Gegen-
ſtand? Iſt es hier der Schuldner, deſſen Wille, oder die zukünf-
tige Handlung deſſelben? Auch für den Inhalt kann die Obli-
gation uns inſofern ein Beiſpiel darbieten, als man gefragt
hat, ob das Recht des Gläubigers auf die Handlung oder deren
Geldwerth gehe? Bei den Servituten ſtreitet man ebenfalls über
die Beſtimmung des Inhalts, nämlich ob ſie abgelöſte Eigen-
thumsbefugniſſe oder bloß Beſchränkungen des Eigenthums
enthalten.

Zur Frage von der Structur der Rechte gehört auch das
Acceſſionsverhältniß derſelben zu andern Rechten, ſo z. B. die
[395]3. Die juriſtiſche Conſtruction. §. 41.
Abhängigkeit des Pfandrechts von der Forderung, der Verzugs-
zinſen von der Principalobligation, der Servitut vom Eigen-
thum des herrſchenden Grundſtücks.

Die übrigen Momente des juriſtiſchen Körpers, denen ich
mich jetzt zuwende, hängen mit dem ſo eben entwickelten und
unter ſich ſo eng zuſammen, und rückſichtlich mancher Punkte,
die im Folgenden erwähnt werden ſollen, iſt es ſo willkührlich
und gleichgültig, ob man ſie unter dieſen oder jenen Geſichts-
punkt bringt, daß ich nur aus Rückſicht auf den Leſer, um ihm
einige Hauptanhaltspunkte zu gewähren, mich zu einer Sonde-
rung derſelben entſchloſſen habe.

2. Eigenſchaften und Kräfte des juriſtiſchen Kör-
pers. Ich nenne beiſpielsweiſe die Theilbarkeit und Untheil-
barkeit der Rechte, die Expanſionskraft derſelben (das Accres-
cenzrecht beim Eigenthum, Uſusfructus, Erbrecht — hier dehnt
das Recht ſich, ſo zu ſagen, über einen leer gewordenen Raum
aus), die Trennbarkeit und Untrennbarkeit von der Perſon (Ab-
hängigkeit vom Leben derſelben, Möglichkeit der Uebertragung
auf Andere u. ſ. w.), die Möglichkeit einer ſolidariſchen Verviel-
fältigung des Rechts an demſelben Gegenſtand (ſei es neben
einander, ſei es hinter einander z. B. beim Pfandrecht), die
Möglichkeit einer Beſchränkung oder Verminderung des regulä-
ren Inhalts des Rechts (Elaſticität; die Gränze wird bezeichnet
durch die essentialia negotii, den beweglichen Theil ſtellen dar
die naturalia und accidentalia).

3. Phänomene im Leben des Körpers. Dahin gehö-
ren vor allen die beiden, welche die Exiſtenz des Körpers ſelbſt
betreffen, die Entſtehung und der Untergang. Die Exiſtenzfrage
erledigt ſich aber nicht bloß durch eine Angabe der verſchiedenen
Entſtehungs- und Endigungsarten — dies iſt mehr die concrete,
ſpecielle Parthie der Aufgabe — ſondern ſie ſchließt eine Reihe
allgemeiner Erörterungen in ſich. Dahin zählen z. B. der Zu-
ſtand der Unentſchiedenheit des Seins (Pendenz; nicht bloß bei
[396]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
Bedingungen, ſondern auch in vielen andern Verhältniſſen); die
Frage von der ewigen oder vorübergehenden Dauer eines Rechts-
verhältniſſes, die ſo wichtige Datumsfrage (z. B. wann gilt das
Geſchäft als abgeſchloſſen, wann der Verſchollene als verſtor-
ben, wann iſt die actio nata? auf ſie bezieht ſich auch die rück-
wirkende Kraft der Bedingung und der Ratihabition), Zwiſchen-
raum zwiſchen dem Begründungsact und der Entſtehung des
Rechts (anticipirte Abſchließung des Geſchäfts vor Eintritt ſei-
ner Requiſite, z. B. beim Pfandrecht vor Entſtehung der Forde-
rung); oder Zwiſchenraum zwiſchen der Entſtehung und der
Wirkſamkeit (dies), dauernde oder vorübergehende Lähmung der
Rechte (exceptio); theilweiſer Untergang, Wiederherſtellung des
Untergegangenen, Metamorphoſe, Uebergang in andere Ver-
hältniſſe u. ſ. w.

4. Verhalten des Körpers zu andern Körpern.
Unverträglichkeit gewiſſer Körper mit andern (z. B. der patria
potestas und tutela, teſtamentariſche und Inteſtaterbfolge, Be-
ſitz in Anwendung auf die Obligation), Verträglichkeit anderer
(z. B. des Beſitzes und der Servitut d. h. Quaſibeſitz), Zuſam-
mentreffen derſelben an demſelben Object oder demſelben Ver-
hältniß und Conflict derſelben (z. B. des Eigenthums und der
Obligation d. h. der reivindicatio und der exceptio rei vend.
traditae, des Eigenthums und Pfandrechts, Einfluß der Con-
currenz der Klagen), Wegfallen des einen Körpers und Einwir-
kung dieſes Umſtandes auf den anderen (z. B. des vorſtehenden
Pfandrechts, Dereliction des praedium serviens oder dominans,
Einfluß auf das nachſtehende Pfandrecht und die Servitut).

Die letzte Conſequenz der naturwiſſenſchaftlichen Methode
und die Spitze der ganzen Aufgabe iſt

5. die ſyſtematiſche Claſſification der Rechts-
körper oder das Syſtem. Letzteres iſt, ſo zu ſagen, die
Stammtafel der Begriffe. Soweit es überhaupt nöthig,
habe ich dieſen Punkt ſchon oben berührt.

Die juriſtiſche Conſtruction und ihre Geſetze.

Die ganze bisherige Darſtellung hatte im Grunde nur einen
vorbereitenden Zweck, dem Leſer nämlich eine Anſchauung von
den Objecten und Aufgaben der naturhiſtoriſchen Methode, oder,
was daſſelbe ſagt, eine Anſchauung des juriſtiſchen Körpers zu
gewähren.

Ich hoffe, daß es keiner Rechtfertigung bedürfen wird, war-
um ich mich bei dieſem Punkt ſo lange aufgehalten habe, ver-
hältnißmäßig länger, als ich es bei der eigentlichen Aufgabe, zu
der ich jetzt übergehe, thun werde. Jene Anſchauung gilt mir
als das Weſentlichſte und Unerläßlichſte, und verſehen mit ihr
wird der Leſer manches, was ich im Folgenden genöthigt bin,
nur kurz anzudeuten, zu ſuppliren vermögen. Wir ſind jetzt an
dem Punkt angelangt, um zu dem Ausgangspunkt des Para-
graphen, der juriſtiſchen Conſtruction, zurückzukehren und ſie
mit Einem Wort definiren zu können, nämlich als Geſtal-
tung des Rechtsſtoffs im Sinn der naturhiſtori-
ſchen Methode. Die juriſtiſche Conſtruction iſt, ſo zu ſagen,
die bildende Kunſt der Jurisprudenz, ihr Gegenſtand, ihr Ziel
iſt der juriſtiſche Körper. Jede Arbeit, die ſich auf ihn bezieht,
inſofern ſie geſtaltender Art iſt, möge ſie im übrigen den Körper
in ſeiner Totalität zum Gegenſtande haben, ihn erſt als ſolchen
ins Leben rufen, oder bloß adminiculirender Art ſein, einzelne
Vorgänge im Leben des Körpers erklären, ſcheinbare Wider-
ſprüche des Einzelnen gegen den Grundbegriff beſeitigen, kurz,
wie immerhin ſie auch ſei, wenn ſie nur die Structur des Kör-
pers zum Gegenſtand hat, fällt unter den Begriff der juriſtiſchen
Conſtruction. Ich habe die Beſchränkung hinzugefügt: inſofern
ſie geſtaltender Art iſt. Den Gegenſatz dazu bildet die rein
receptive Bearbeitung deſſelben d. h. das bloße Operiren mit
den von der Conſtruction aufgeſtellten Geſichtspunkten, die Er-
ſchließung der mittelbar bereits gegebenen Conſequenzen. Ich
glaube, daß der Sprachgebrauch mit unſerm Ausdruck nur die
[398]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
erſte Art der Thätigkeit belegt. Nur ſie conſtruirt, nur ſie baut,
die andere baut nur fort, jene iſt eine künſtleriſche Production,
ein Erfinden,⁵¹⁴⁾ letztere hingegen nur ein conſequentes logiſches
Denken, ein Unterſuchen, Forſchen.

Wir unterziehen die juriſtiſche Conſtruction jetzt einer nähern
Betrachtung und zwar erörtern wir zunächſt ihre Geſetze.

Die Conſtruction bezweckt die kunſtgerechte Geſtaltung des
juriſtiſchen Körpers. Worin beſteht nun das Kunſtgerechte
d. h. welche Rückſichten, Regeln hat ſie dabei zu beobachten,
kurz was ſind ihre Geſetze? Ich nehme folgende an.

1. Das Geſetz der Deckung des poſitiven Stoffs.
Die poſitiven Rechtsſätze ſind die gegebenen Punkte, bei denen
die juriſtiſche Conſtruction, wie immerhin ſie dieſelben auch ver-
binden möge, unter allen Umſtänden anlangen muß. Während
[399]3. Die juriſtiſche Conſtruction. §. 41.
ſie aber in Beziehung auf den Inhalt durch den poſitiven Stoff
gebunden iſt, verhält ſie ſich zu ihm in Bezug auf die Form
d. h. was die Art der Geſtaltung deſſelben anbetrifft, vollkom-
men frei. Das heißt m. a. W. die eignen Conſtructionen des
Geſetzgebers beſitzen für ſie keine verpflichtende Kraft. Der Ge-
ſetzgeber ſoll nicht conſtruiren, er greift damit in die Sphäre
der Wiſſenſchaft über, entkleidet ſich ſeiner Autorität und Macht
als Geſetzgeber und ſtellt ſich mit dem Juriſten auf eine Linie.
Haben nun zwar aus dieſem Grunde die Conſtructionen des
Geſetzgebers keine andere, als eine doctrinäre Bedeutung, laſſen
ſie ſich mithin jeder Zeit durch die Jurisprudenz berichtigen und
beſeitigen, ſo ſind ſie nichts deſto weniger höchſt bedenklich. Denn
es iſt erklärlich, daß der Widerſpruch gegen ſie nicht ſo leicht
rege wird und einen ungleich ſchwereren Stand hat, als gegen-
über rein doctrinellen Conſtructionen. ⁵¹⁵⁾

Die Jurisprudenz iſt alſo hinſichtlich der künſtleriſchen Ge-
ſtaltung des Stoffs vollkommen frei, inſofern ihm nur in der
Form, die ſie ihm verleiht, dieſelbe praktiſche Kraft verbleibt,
wie in ſeiner bisherigen. Ich wähle folgendes Beiſpiel. Aus
[400]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
baupolizeilichen Rückſichten verſagte das ältere Recht dem Eigen-
thümer die Vindication des Baumaterials, das ein Anderer in
ſein Haus verbaut hatte, und verwies ihn auf eine perſönliche
Entſchädigungsklage; nach Trennung des Materials z. B.
durch Zuſammenſtürzen des Hauſes ſtand jedoch der Vindication
nichts im Wege. Dieſer Thatſache konnte man einen verſchie-
denen juriſtiſchen Ausdruck geben, nämlich den, daß das Eigen-
thum untergehe, ſpäterhin aber wieder aufwache, oder aber,
daß zwar das Eigenthum fortdauere, allein nur nicht geltend
gemacht werden könne, ſo lange die Verbindung dauere. Letz-
tere Vorſtellungsweiſe verdiente vor erſterer offenbar den Vor-
zug; denn daß das Eigenthum durch bloßes Einbauen verloren
gehen ſollte, war eben ſo anſtößig, als daß es einmal unter-
gegangen ſpäterhin wieder aufwachen ſollte. Angenommen, es
hätte nun das Geſetz dieſe Vorſtellungsweiſe adoptirt gehabt,
ſo wäre meiner Anſicht nach die Jurisprudenz durchaus berech-
tigt geweſen, dieſelbe als eine unvollkommene Conſtruction durch
die zweite zu erſetzen. Beide führten praktiſch ganz zu denſelben
Reſultaten, ſie waren alſo nichts als juriſtiſche Conſtructionen,
Verſuche, die praktiſchen Sätze rationell zu erklären.

2. Das Geſetz des Nichtwiderſpruchs oder der ſyſte-
matiſchen Einheit. Ich brauche kaum zu bemerken, daß es ſich
hier nicht um Widerſprüche des Geſetzgebers, ſondern um Wi-
derſprüche der Wiſſenſchaft mit ſich ſelbſt handelt. Die Juris-
prudenz iſt wie an das Geſetz, ſo auch an ſich ſelbſt gebun-
den, ſie darf bei ihren Conſtructionen nicht mit ſich ſelbſt, mit
den Begriffen, Lehrſätzen, die ſie anderwärts aufgeſtellt hat, in
Widerſpruch treten, ihre Conſtructionen müſſen ſtimmen, ſowohl
in ſich, als unter einander. Ein Begriff duldet keine Aus-
nahme, ſo wenig wie ein Körper ſich verläugnen, ausnahms-
weiſe etwas andres ſein kann, als er iſt. Läßt ſich alſo eine
Lage des Körpers auffinden, die mit dem aufgeſtellten Begriff
unverträglich iſt, die ihn, ſo zu ſagen, zum Schweigen bringt,
ſo fehlt ihm die wiſſenſchaftliche Lebensfähigkeit und das Recht
[401]3. Die juriſtiſche Conſtruction. §. 41.
auf Exiſtenz. Ob dieſe Lage eine ungewöhnliche und praktiſch
völlig unwichtige iſt, relevirt nichts, denn es handelt ſich bei der
ganzen Aufgabe nicht um ein praktiſches, ſondern um ein logi-
ſches Problem.⁵¹⁶⁾ Die Probe der Conſtruction beſteht
darin, daß die Wiſſenſchaft ihren Körper durch alle erdenkliche
Lagen hindurchführt, ihn in jede mögliche Verbindung mit an-
dern Körpern bringt, ihn mit jedem ihrer Lehrſätze vergleicht.
Erſt wenn alles zuſammenſtimmt, hat er ſeine Probe beſtanden,
iſt er ächt und wahr. Als Beiſpiel nehmen wir die Obligation.
Faſſen wir dieſelbe mit den römiſchen Juriſten einmal als Qua-
lität der beiden verbundenen Perſonen auf, ſo folgt daraus,
daß ſie ohne die beiden Perſonen nicht exiſtiren kann — denn
eine ohne Subject beſtehende Qualität iſt ein Unding — daß
ſie mithin mit dem Tode des Gläubigers oder Schuldners unter-
gehen müßte. Wenn ſie nun dennoch praktiſch fortdauert, ſo
muß entweder jene Auffaſſung ſelbſt aufgegeben werden oder
aber — und dieſen Weg haben die römiſchen Juriſten eingeſchla-
gen — jener Widerſpruch muß dadurch beſeitigt werden, daß
die Perſon als fortdauernd gedacht wird. Ein Drittes gibt es
nicht, denn das Dritte könnte nur darin beſtehen, daß man
ſich bei dem bloßen Factum der Fortdauer der Obligation
beruhigte, darauf verzichtete, es mit dem Begriff der Obligation
in Einklang zu ſetzen. Das wäre aber ein wiſſenſchaftlicher
Bankerott, ein Abfall von aller und jeder Jurisprudenz. Fer-
ner! Wenn die Jurisprudenz einmal den Lehrſatz aufſtellt, daß
Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 26
[402]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
die Obligation durch Zahlung untergeht, ſo muß es als ein
juriſtiſches Unding erſcheinen, daß der Gläubiger nach erhalte-
ner Zahlung die Klage noch cediren kann. Nichts deſto weniger
erkennt das Recht eine Ceſſion des Gläubigers an den Bürgen
nach geleiſteter Zahlung als möglich an. Auch hier kann die
Wiſſenſchaft ſich nicht dabei beruhigen, daß es einmal ſo Rech-
tens ſei, ſondern entweder muß ſie jenen Satz fallen laſſen, oder
aber, wenn ſie dies nicht will oder kann, einen Geſichtspunkt
aufſuchen, der den Widerſpruch beſeitigt, ihn als einen bloß
ſcheinbaren hinſtellt, und dies iſt den römiſchen Juriſten in einer
höchſt ungezwungenen, überzeugenden Weiſe gelungen.⁵¹⁷⁾

Wir können der Anforderung, um die es ſich bei unſerm
zweiten Geſetz hier handelt, den Ausdruck geben: die Wiſſen-
ſchaft darf keine juriſtiſche Unmöglichkeiten ſtatuiren.
Der Begriff der juriſtiſchen Möglichkeit und Unmöglichkeit ſcheint
nun auf den erſten Blick ein abſoluter zu ſein, in der That aber
iſt er ein relativer. Wie vieles würde den römiſchen Juriſten
als juriſtiſch unmöglich erſcheinen, was heutzutage als juriſtiſch
möglich gilt (z. B. Forderungen, die dem jedesmaligen Innehaber
eines Papiers zuſtehen, Indoſſamente in blanco u. ſ. w.), und
an wie manchem nehmen wiederum ſie keinen Anſtoß, worin die
älteren Juriſten geradezu einen Verſtoß gegen jede juriſtiſche
Logik erblickt haben würden!⁵¹⁸⁾ Wie im Recht ſelbſt, ſo findet
auch in der Anſchauungsweiſe der Wiſſenſchaft ein ewiger Fort-
ſchritt ſtatt, ihr geiſtiger Horizont und damit der Kreis des
Möglichen erweitert ſich, ſei es durch ihr eignes Verdienſt, rein
aus eignem Antriebe, ſei es durch die Macht der Thatſache, die
ihr das bisher für juriſtiſch unmöglich Gehaltene aufdrängt und
ihr damit den Anlaß gibt, das Gebiet des theoretiſch Möglichen
[403]3. Die juriſtiſche Conſtruction. §. 41.
dem entſprechend auszudehnen. Es gibt für ſie in letzterem Fall
nur folgende Alternative: entweder muß das bisherige Dog-
ma⁵¹⁹⁾ ſich dem Neuen oder das Neue ſich dem Dogma fügen,
entweder die bisherigen Begriffe, Lehrſätze verändert werden, um
dem Neuen Raum und Unterkommen zu gewähren, oder aber
letzteres durch eine geſchickte Manipulation, durch irgend einen
geeigneten Geſichtspunkt ſo zugerichtet werden, daß es mit dem
Dogma in Einklang tritt. Dieſer letztere Weg iſt der nächſt
gelegene, und es iſt nicht bloß verzeihlich, ſondern durchaus
motivirt, wenn die Jurisprudenz vorzugsweiſe auf ihm die Lö-
ſung ſucht, alle ihre Kunſt aufbietet, um ſich der Nothwendig-
keit zu entziehen, mit ihren bisherigen Lehrſätzen zu brechen.
Die römiſchen Juriſten haben dieſe Kunſt der Vermittelung des
praktiſch Neuen mit dem theoretiſch Alten in hohem Grade ver-
ſtanden, und das folgende Syſtem wird uns namentlich glän-
zende Proben davon geben; ich nenne hier vorläufig die Be-
nutzung des Gegenſatzes zwiſchen Recht und Ausübung zum
Zweck der praktiſchen Uebertragung der Erbſchaft, Forderung
und des Nießbrauchs. Aber auch in der älteren Zeit blühte dieſe
Kunſt, ja ſie ward hier ſogar mit einer Aengſtlichkeit und Pe-
danterie geübt, bei der ſie anfängt ins Lächerliche zu ſpielen.
Aber man hüte ſich über der Uebertreibung den richtigen Takt,
den ächt juriſtiſchen Sinn, aus dem ſelbſt ſie hervorging, ſo wie
die höchſt vortheilhaften Folgen jener Strenge und Pedanterie zu
überſehen. Soll das wiſſenſchaftliche Gebäude Feſtigkeit erlan-
gen, ſo rüttle man nicht ohne Noth an dem Fundament, ſo lerne
man ſich zu behelfen. Gerade dies Sichbehelfen trägt der Wiſſen-
ſchaft reichliche Früchte. Die Noth macht erfinderiſch! Der Noth-
ſtand, in den der Conflict des Neuen mit dem Alten den Juriſten
verſetzt, oder richtiger das Beſtreben, dieſen Conflict ohne Scha-
26*
[404]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
den des Alten zu erledigen, hat ſich für die Entwicklung des
juriſtiſchen Scharfſinns ſehr wohlthätig erwieſen. Er treibt und
preßt die ganze dialektiſche Kunſt des Juriſten zur äußerſten An-
ſpannung und damit zu Erfindungen und Entdeckungen, die ganz
abgeſehen von dem unmittelbaren Zweck, dem ſie dienen ſollen,
der Wiſſenſchaft höchſt werthvolle und fruchtbare Bereicherungen
bringen. So hat die ſpätere römiſche Jurisprudenz unter dem
Einfluß ſolcher tranſitoriſchen Veranlaſſungen eine Reihe von
Unterſchieden entdeckt, die für ewige Zeiten ihren Werth behal-
ten werden.

Dieſe Kunſt der Vermittelung hat aber ihre Gränzen. Es
gibt einen Punkt, über den hinaus das Feſthalten des Bisheri-
gen in Unnatürlichkeit und Zwang ausartet.⁵²⁰⁾ Wann und wo
derſelbe eintritt, iſt mehr Sache des Gefühls, als einer objec-
tiven Beſtimmung. Vermittelnde Conſtructionen, die dieſer
Zeit genügten, machen einer anderen den Eindruck des Gekün-
ſtelten, und ſo entſchloſſen ſich ſelbſt die römiſchen Juriſten, ſo
ſehr ſie ſich im übrigen gerade durch ihr Feſthalten an das her-
gebrachte Dogma auszeichnen, doch hie und da letzteres zu än-
dern, wo die ältere Jurisprudenz ſich dieſer Zumuthung durch
eine vermittelnde Conſtruction entzogen hatte.⁵²¹⁾ Für die heu-
[405]3. Die juriſtiſche Conſtruction. §. 41.
tige Jurisprudenz gibt es in dieſer Beziehung an der rein römi-
ſchen Theorie (alſo ganz abgeſehen von den Aenderungen des
heutigen Rechts) noch viel zu ändern.⁵²²⁾

Die bisherige Erörterung hat unſer zweites Geſetz bloß nach
der Seite hin verfolgt, nach der es uns vom Standpunkt der
altrömiſchen Technik aus intereſſirt, das Geſetz ſelbſt reicht wei-
ter und wird namentlich für die ſyſtematiſche Claſſification höchſt
wichtig, was ich hier jedoch nicht weiter ausführen darf.

Wenn wir die beiden Geſetze der juriſtiſchen Conſtruction,
die wir bisher erörtert haben, in Gegenſatz ſtellen wollen, ſo
können wir ſagen, daß das erſte im poſitiven, das zweite im
logiſchen Element wurzelt. Das Element des dritten und letz-
ten Geſetzes, zu dem ich jetzt übergehe, möchte ich als äſtheti-
ſches bezeichnen.

3. Das Geſetz der juriſtiſchen Schönheit. Man wird
es für geſucht halten, wenn ich von einem juriſtiſchen Kunſt-
oder Schönheitsſinn ſpreche. Aber die Sache ſelbſt bringt es
mit ſich, und wenn man mir einmal verſtattet hat, von einer
künſtleriſchen Geſtaltung des Stoffs zu reden, ſo wird man
ſich auch den Kunſtſinn gefallen laſſen müſſen.⁵²³⁾ Auf ihm
⁵²¹⁾
[406]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
beruht das Wohlgefallen und Mißfallen, das gewiſſe Conſtruc-
tionen in uns erregen. Die einen befriedigen uns durch ihre
Natürlichkeit, Durchſichtigkeit, Einfachheit, Anſchaulichkeit, die
andern ſtoßen uns durch das Gegentheil ab, erſcheinen uns
gezwungen, unnatürlich u. ſ. w., ohne daß wir ſie darum für
verkehrt erklären könnten. Dies Geſetz iſt alſo nicht, wie die
beiden erſten, ein abſolutes. Eine Conſtruction, die gegen jene
verſtößt, iſt abſolut unrichtig, iſt keine Conſtruction, hingegen
eine ſchwerfällige, gezwungene Conſtruction iſt, ſo lange man
keine beſſere an ihre Stelle ſetzen kann, berechtigt und unent-
behrlich. In dieſer letzteren Hinſicht gibt es alſo Gradationen,
vollkommnere und unvollkommnere Conſtructionen. Der Ver-
gleich mit der Kunſt trifft ſelbſt inſofern zu, daß wir von einem
verſchiedenen Kunſtſtyl verſchiedener Epochen der Jurisprudenz
ſprechen können, wie denn z. B. die Verſchiedenheit der ältern
und neuern römiſchen Jurisprudenz in dieſer Hinſicht ſich einem
aufmerkſamen Beobachter kaum entziehen kann und von uns an
den betreffenden Stellen angedeutet werden ſoll. Der Styl der
ältern Jurisprudenz charakteriſirt ſich namentlich durch das Be-
ſtreben einer plaſtiſchen Darſtellung und Motivirung innerer
Thatſachen und Vorgänge, während die ſpätere Jurisprudenz
mehr mit begrifflichen, innerlichen Mitteln operirt z. B. das
Scheingeſchäft durch Fictionen erſetzt.

Einer näheren Ausführung dieſes dritten Geſetzes enthalte
ich mich, da ſie zum Zweck des Verſtändniſſes der altrömiſchen
Technik nicht geboten erſcheint, und die Beiſpiele, die letztere
uns vorführen wird, auch ohne Commentar verſtändlich ſind.
Darum nur folgende Bemerkungen. Je einfacher die Con-
ſtruction, um ſo vollkommner d. h. anſchaulicher, durchſichtiger
iſt ſie; in der höchſten Einfachheit bewährt ſich auch hier die
höchſte Kunſt. Die verwickeltſten Verhältniſſe ſind von den
Römern nicht ſelten mit den einfachſten Mitteln conſtruirt (man
denke z. B. an die juriſtiſche Perſon), und Conſtructionen, die
den Eindruck des Gekünſtelten, Complicirten machen, dürfen
[407]3. Die juriſtiſche Conſtruction. §. 41.
uns mit gerechtem Mißtrauen erfüllen. Anſchaulich iſt die
Conſtruction, wenn ſie das Verhältniß unter einem Geſichts-
punkt erfaßt, der unſerer Vorſtellung leicht zugänglich iſt (wie
z. B. bei dem Begriff der univ. rerum distantium); durchſich-
tig, wenn die Conſequenzen des Verhältniſſes in dieſem Ge-
ſichtspunkt offen hervortreten, wie in dem Begriff der juriſti-
ſchen Perſon; natürlich, wenn die Conſtruction keine Abwei-
chung von dem, was ſonſt in der ſinnlichen oder geiſtigen Welt
vor ſich geht, ⁵²⁴⁾ poſtulirt. Beruht unſere ganze Conſtruction
einmal auf einer naturhiſtoriſchen Anſchauung, ſo iſt es erklär-
lich, daß ſie ſich den Geſetzen und Vorgängen der Natur mög-
lichſt eng anzuſchließen, ſie auf ihrem Gebiete und in ihrem
Stoff möglichſt nachzubilden ſucht, und nicht ſelten ſcheint das
„naturale“ der Römer eben dieſe Bedeutung einer Natur-
Imitation zu haben. ⁵²⁵⁾

Die bisherige Erörterung hat uns die Anforderungen an-
gegeben, denen die juriſtiſche Conſtruction zu entſprechen hat,
es mögen jetzt noch einige Worte folgen über die Mittel, die
ſie zu dieſem Zweck in Anwendung bringt, ich nenne ſie den
Conſtructionsapparat.

Die niederſte Stufe in demſelben nehmen ein die von der
Sprache recipirten Bilder, z. B. die Bezeichnung der Servi-
[408]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. A. Im allgem.
tuten als jura praediorum, die der reivindicatio als actio in
rem, die des Pfandrechts als obligatio rei. Eine Sache kann
weder ein Recht haben, noch verklagt werden, noch Subject
einer Obligation ſein. Allerdings kennt unſere Wiſſenſchaft die
Möglichkeit einer Perſonificirung deſſen, was in Wirklichkeit
nicht Perſon iſt, allein in jenen Fällen iſt daran nicht zu denken,
die Perſonification iſt hier keine juriſtiſche, ſondern eine bloß
figürliche. Nichts deſto weniger aber glaube ich jene Ausdrücke
als Conſtructionsverſuche vom Standpunkt der natürlichen Auf-
faſſungsweiſe bezeichnen zu dürfen — hat man doch ſogar wirk-
liche Conſtructionen in ihnen finden wollen — und es läßt ſich
nicht läugnen, daß ſie mit Geſchick gewählt ſind und der An-
ſchauung höchſt brauchbare Anhaltspunkte gewähren. Als gleich-
falls einer niederen Stufe angehörige Conſtructionsmittel nenne
ich ſodann die Scheingeſchäfte, die hier aber nicht weiter
beſprochen werden ſollen, da das ältere Recht uns Gelegenheit
genug darbietet, ſie kennen zu lernen. An ſie reihen ſich ſodann
die Fictionen, die häufig nur das Caput mortuum früherer
Scheingeſchäfte ſind. Eine gewiſſe Aehnlichkeit mit der Fiction
hat die künſtliche Erweiterung natürlicher Begriffe
z. B. die Ausdehnung des Fruchtbegriffs auf das uti (fructus
civiles), die der Perſon auf juriſtiſche Perſonen, die der Sache
auf Complexe von Sachen (juriſtiſche Sachen) u. ſ. w. Eins
der ſcheinbar künſtlichſten Mittel in unſerm römiſchen Recht iſt
die rückwirkende Kraft; von ihr wird an einer andern Stelle die
Rede ſein. Uebrigens will ich bemerken, daß in den bei weitem
meiſten Fällen ein eigner Conſtructionsapparat gar nicht zur An-
wendung kömmt, ſondern die Löſung einfach durch richtige Erfaſ-
ſung des Begriffs, durch Entdeckung und Benutzung begrifflicher
Unterſchiede, durch Vereinigung des an ſich Verſchiedenen unter
einen höhern Geſichtspunkt, kurz auf dem Wege einer logiſchen
Zerſetzung und Durchdringung des Stoffs bewerkſtelligt wird.

Es verbleibt uns jetzt als letzter Punkt noch die Frage nach
dem eigenthümlichen techniſchen Werth und Nutzen der juriſti-
[409]3. Die juriſtiſche Conſtruction. §. 41.
ſchen Conſtruction. Wie verhält ſich letztere zu der früher (§. 38)
entwickelten höchſten Aufgabe der Technik, der Erleichterung der
ſubjectiven Beherrſchung des Rechts? Wir wollen das durch
die Conſtruction im Sinn der naturhiſtoriſchen Methode geſtal-
tete Recht das Syſtem nennen und faſſen den Inhalt der fol-
genden Ausführung in die beiden Sätze zuſammen: das Syſtem
iſt die praktiſch vortheilhafteſte Form des poſitiv gegebenen
Stoffs; und: es iſt die Quelle neuen Stoffs.

Bei den Rechtsgeſchäften begegnen uns im ſpätern Recht
beide Arten der Interpretation, die eine bei denen des ſtrenge-
ren, die andere bei denen des freieren Rechts. Die Juriſten
drücken denſelben aus als Gegenſatz des Wortes und des Wil-
lens oder Inhalts,⁶¹¹⁾ Cicero⁶¹²⁾ charakteriſirt ihn als Strei-
ten mit Buchſtaben, als Unbilligkeit, ſtrenges, verſchlagenes
Recht, als chicanöſe Auslegung auf der einen, und Beachtung der
[476]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. B. Des ält. Rechts.
wahren Willensmeinung des Sprechenden, als billiges Recht
auf der andern Seite.

Dem ältern Recht war dieſer Gegenſatz fremd. Die Ver-
hältniſſe, bei denen die ſubjective Interpretation Platz greift,
ſind ſämmtlich erſt in ſpäterer Zeit klagbar geworden; rückſicht-
lich der Fideicommiſſe iſt dies bekannt, rückſichtlich der Verträge
des jus gentium wird der Beweis an einer andern Stelle er-
bracht werden; für das ältere Recht bleibt demnach nur die
Wortinterpretation übrig.

Um nun ein Bild von derſelben zu entwerfen, dazu reichen
unſere directen Quellenäußerungen nicht aus, denn ſie beſchrän-
ken ſich auf eine ganz allgemeine Charakteriſtik derſelben als
einer mit äußerſter Strenge und minutiöſer Peinlichkeit verfah-
renden Wortinterpretation (ſ. die Anm. 610). Dagegen gibt
es für uns eine indirecte Quelle, die dieſen Mangel vollſtändig
erſetzt und es uns namentlich ermöglicht, unſere Schilderung
durch Beiſpiele anſchaulicher zu machen, nämlich die Wortinter-
pretation des ſpätern Rechts. Mag auch nicht das ganze
Material, das wir hier vorfinden, der ältern Zeit entſtammen,
mögen immerhin auch die ſpätern Juriſten manches Einzelne
erſt hinzugefügt haben, darüber, meine ich, wird wohl kein
Zweifel ſein können, daß nicht bloß die Wortinterpretation
ſelbſt, ihre ganze Methode und Weiſe, ſondern auch der größte
Theil des Materials ein Vermächtniß der älteren Jurisprudenz
iſt, und daß der Geiſt, in dem ſie gehandhabt ward, im Lauf
der Zeit wohl ein milderer, unmöglich aber ein ſtrengerer ge-
worden ſein kann.

Oberſter Grundſatz der Wortinterpretation nun, ſo wie ſie
ſich in der ſpätern Jurisprudenz erhalten, iſt, daß alles, was
gewollt, ausdrücklich geſagt ſein muß; was gewollt, aber nicht
geſagt, kommt nicht in Betracht, während umgekehrt was ge-
ſagt, aber nicht in dem Umfang gewollt iſt, gilt, ungeachtet in
beiden Fällen die Discrepanz des Wortes und Willens mit
[477]Haften an der Aeußerlichkeit. II. Die Wortinterpretation. §. 44.
größter Sicherheit dargethan werden kann und auch dem Gegner
nicht unbekannt war. Wer in ſeinem Teſtament ſeinen Sklaven
zum alleinigen Erben einſetzt, gibt damit in der That aufs un-
zweideutigſte zu erkennen, daß er demſelben auch die Freiheit
zuwenden will, denn um Erbe zu werden, muß der Sklav frei
ſein. Allein frei werden und Erbe werden iſt zweierlei, es han-
delt ſich alſo um zwei an ſich völlig von einander unabhängige
Dispoſitionen, die Worte des Teſtators betreffen aber nur eine
derſelben, folglich wird der Sklave weder frei, noch Erbe. ⁶¹³⁾
Wenn Jemand für den Fall, daß ſeine Kinder vor ihm ſterben
ſollten, einen Andern zum Erben einſetzt, ſo iſt offenbar ſeine
Vorſtellung die, daß im entgegengeſetzten Fall die Kinder erben
ſollen; man könnte letztere alſo auf Grund dieſer indirecten Be-
rückſichtigung, auch ohne daß ſie ſelbſt ausdrücklich eingeſetzt
ſind, aus dem Teſtament zur Erbſchaft berufen. Allein ſie ſind
nicht ausdrücklich eingeſetzt, und folglich iſt, da ſie auch nicht
ausdrücklich enterbt ſind, das Teſtament nichtig. ⁶¹⁴⁾ Aehnliche
Beiſpiele gewährt das Erbrecht in Menge, namentlich in der
Lehre von der Exheredation und Präterition. Der Vater kann
ſeine Kinder beliebig von der Erbſchaft ausſchließen, mithin
auch unter einer Bedingung. Geſetzt nun der Vater ernennt
den Sohn unter einer caſuellen Bedingung zum Erben, ſo iſt
offenbar ſeine Meinung, daß derſelbe für den entgegengeſetzten
Fall ausgeſchloſſen ſein ſoll. Allein er hätte dies ausdrücklich
ſagen müſſen, denn Einſetzung und Enterbung iſt zweierlei; —
das Teſtament iſt nichtig. ⁶¹⁵⁾ Die Nichtigkeit tritt ſelbſt dann
[478]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. B. Des ält. Rechts.
ein, wenn er ihn zwar für den entgegengeſetzten Fall ausdrück-
lich ausgeſchloſſen, aber nicht mit den hergebrachten Worten —
was jedoch in den folgenden Paragraphen gehört.

Es iſt Jemand dem Andern zur Eigenthumsübertragung
(dare) eines Sklaven verpflichtet, der Sklav erkrankt und ſtirbt
aus Mangel an Pflege oder ärztlicher Behandlung. Haftet der
Schuldner dafür? Nein, denn er hat ſich nur zum dare, nicht
zu einem facere verpflichtet. ⁶¹⁶⁾ Der Verkäufer hat für den
Fall der Entwährung der Sache die stipulatio dupli geleiſtet, es
wird jetzt ein Theil evincirt, haftet er? Nein! ⁶¹⁷⁾ Wie rück-
ſichtlich dieſes Punktes, ſo beſtimmen rückſichtlich aller andern
die Vertragsworte ⁶¹⁸⁾ genau den Umfang der Verpflichtung;
satis est, ſagt Cicero (de off. III, 16) von dem Rechte des
Verkaufs nach den XII Tafeln, ea praestari, quae sunt lingua
nuncupata. Darum haftet der Verkäufer für keine Fehler und
Mängel, wenn er nicht ausdrücklich die Garantie übernahm,
ſelbſt wenn er ſie kannte. Erſt das ſpätere Recht hat hier, wie
in ſo vielen andern Fällen geholfen und den Anſpruch der
Partei auf Punkte ausgedehnt, deren im Vertrage ſelbſt keine
Erwähnung geſchehen war. ⁶¹⁹⁾

Eine beträchtliche Ausleſe für unſern Zweck gewähren auch
die Geſchäfts- und Prozeßformeln. Die Faſſung dieſer Formeln
war eine außerordentlich prägnante; jedes Wort wog ſchwer.
[479]Haften an der Aeußerlichkeit. II. Die Wortinterpretation. §. 44.
Ob es z. B. in der Klagformel hieß: est oder erit, war für
die richterliche Aeſtimation vom größten Einfluß und ebenſo bei
der Einſetzung mehrer Erben oder dem Vermächtniß an mehre
Legatare, wie ſie aufgezählt, ob ſie z. B. durch et verbunden
oder einzeln neben einander genannt waren, oder ob zwei Lega-
taren zuſammen das Ganze oder jedem einzelnen die Hälfte ver-
macht war. Wer den Sinn und Einfluß dieſer Worte nicht
kannte, ſich derſelben vielmehr in naiver Weiſe ebenſo bediente,
wie er es im Leben gewohnt war, alſo z. B. meinte, daß zwei
Hälften, um es einmal paradox auszudrücken, gleich ſeien dem
Ganzen, und daß es auf ein et mehr oder weniger nicht an-
komme, konnte ſich und Andere dadurch ohne ſein Wiſſen im
höchſten Grad benachtheiligen; jenes Wörtchen et konnte für
einen der Erben ein Drittel der Erbſchaft bedeuten.

Für den Verkehr begründete dieſe Strenge der Interpreta-
tion die Möglichkeit und die Gefahr arger Uebervortheilungen.
Wer es verſtand, einer Vertragsberedung, über deren Sinn er
mit der Gegenpartei völlig einverſtanden war, bei der ſchrift-
lichen oder mündlichen Formulirung, je nachdem ſein Intereſſe
es erforderte, einen zu engen oder zu weiten Ausdruck zu geben,
der hatte gewonnenes Spiel, ſelbſt wenn er hätte einräumen
wollen, daß die beiderſeitige Abſicht auf etwas anderes gerichtet
geweſen, als die Worte ausſagten. Ebenſo ſtand es ihm frei,
das Recht des Gegners durch Umgehung des Vertrages
d. h. durch eine Handlungsweiſe, die den Worten entſprach,
der wirklichen Intention aber widerſtrebte, zu elidiren. ⁶²⁰⁾ Die
[480]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. B. Des ält. Rechts.
malitiosa juris interpretatio, wie Cicero (de off. I c. 10)⁶²¹⁾
ſie nennt, war eine unvermeidliche Conſequenz der alten inter-
pretatio überhaupt, der dolus, die fraus war legaliſirt und das
„summum jus“, die äußerſte Strenge in der Handhabung der
Worte, ſchlug daher nach der bekannten römiſchen Parömie, die
Cicero hierbei in Bezug nimmt, nicht ſelten in eine „summa
injuria“ um. Das ältere Recht kannte dagegen keine Hülfe, im
neuern konnte ſich bei den Verträgen des ſtrengen Rechts (bei
denen die Gefahr überall nur beſtand) der Kläger durch die
clausula doli, der Beklagte durch die exceptio doli ſchützen.

Uebrigens betrachte man dieſe Gefahr nicht mit heutigen
Augen. Sie war in der That ungleich geringer, als es den
Anſchein hat. Wo ein Wort den Ausſchlag gibt, pflegt man,
durch eignen oder fremden Schaden gewitzigt, die Worte ganz
anders abzuwägen, als wo eine Ungenauigkeit im Gebrauch
derſelben keine weitere nachtheiligen Folgen hat. Das natür-
liche Bedürfniß des Verkehrs führt hier von ſelbſt zu Siche-
rungsmitteln gegen jene Gefahr, die uns in dem Maße wenig-
ſtens unbekannt ſind. Dahin gehörte in Rom die Benutzung
der Geſchäftsformulare, von der im folgenden § die Rede ſein
wird, ſo wie die bereits §. 42 erwähnte Zuziehung eines Ju-
riſten bei Entwerfung des Vertragsinſtruments (das cavere).
Andererſeits verdient gegen jenen Nachtheil der Wortinterpre-
tation auch der in unſerer allgemeinen Betrachtung der Wort-
interpretation hervorgehobene Vortheil der Sicherheit, den ſie
dem Verkehr gewährt, in Gegenrechnung gebracht zu werden.
Wo das Wort und nichts als das Wort gilt, vermag keine Kunſt,
keine Deutung ein richtig gewähltes Wort zu entkräften, das Re-
ſultat der Interpretation iſt hier im voraus mit aller Gewißheit zu
berechnen, während dies bei der logiſchen Interpretation keines-
[481]Haften an der Aeußerlichkeit. II. Die Wortinterpretation. §. 44.
wegs der Fall iſt, da die Subjectivität des Richters hier einen
ungleich größeren Spielraum hat. Gefährlich für den Unkun-
digen und Unvorſichtigen, war jene Strenge der Interpretation
für den Kundigen und Vorſichtigen eher vortheilhaft, als nach-
theilig.

Schließlich darf ich den Antheil nicht übergehen, den die-
ſelbe an der für das römiſche Recht ſo einflußreichen Ausbil-
dung einer feſten und prägnanten Kunſtſprache hatte. Die
Kunſtſprache des Verkehrs wird allerdings nicht von der Juris-
prudenz, ſondern von dem Verkehr ſelbſt gemacht, allein die Ju-
risprudenz kann ihn dazu zwingen, und das war eben in Rom
der Fall. Die ſcharfe Abgränzung der von dem Verkehr benutz-
ten Worte wie z. B. von dare und facere wird zuerſt von den
Juriſten geſchehen ſein, allein wirkliche Realität erhielt ſie erſt
dadurch, daß der Verkehr ſie reſpectirte oder reſpectiren mußte.
Aus demſelben Grunde erklärt ſich auch die in der literariſchen
Thätigkeit der römiſchen Juriſten, namentlich gegenüber der
unſerer heutigen, ſo entſchieden hervortretende juriſtiſch-lexi-
kaliſche Richtung, ihre Erörterungen de verborum significa-
tione, de verbis priscis u. ſ. w.

Ein Mißgriff in den Worten gereicht bei dem Rechts-
geſchäfte bloß einer einzelnen Perſon zum Nachtheil und in der
Regel nicht ohne eignes Verſchulden, und der Schaden, den er
erzeugt, iſt ein vorübergehender. Ganz anders bei gleichem
Mißgriff von Seiten des Geſetzgebers, denn nicht bloß trifft
der Schaden hier eine unbegränzte Zahl ſchuldloſer Perſonen,
ſondern das Uebel iſt, wenn das Geſetz nicht aufgehoben wird,
ein dauerndes. In dieſer Verſchiedenheit mag es liegen, daß,
während an und für ſich die Interpretation der Rechtsgeſchäfte
und Geſetze unter denſelben Grundſätzen ſteht, die alte Juris-
prudenz ſich veranlaßt gefunden hat, die Strenge, die ſie dort
zur Anwendung brachte, hier in etwas zu ermäßigen. Aller-
Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 31
[482]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. B. Des ält. Rechts.
dings ſpielt auch hier das Wort eine große Rolle, allein faſt in
ähnlicher Weiſe, wie die Auſpicien (B. 1 S. 327 u. fl.) d. h.
die einer principiell anerkannten und reſpectirten, aber, ſo wie
ſie mit gebieteriſchen Bedürfniſſen des Lebens in Widerſpruch
tritt, auf irgend eine Weiſe gefügig gemachten Autorität.

Wenn man ſich die von der Interpretation der alten Ge-
ſetze, namentlich der Zwölf Tafeln uns erhaltenen Beiſpiele ver-
gegenwärtigt, ſo kann man ſich kaum des Eindrucks erwehren,
daß die alte Jurisprudenz bei Auslegung der Geſetze ſtreng im
Geiſt der Wortinterpretation verfahren ſei, und ich glaube nichts
nutzloſes zu thun, wenn ich einige der ſchlagendſten Fälle her-
vorhebe.

Ich beginne mit den wenigen Worten der Zwölf Tafeln über
das Inteſtaterbrecht. Sie lauten: Si intestato moritur, cui
suus heres nec escit, agnatus proximus familiam habeto, si
agnatus nec escit, gentiles familiam habento. Faſt jedes Wort
iſt hier die Quelle eines wichtigen Rechtsſatzes geworden und
zwar eines Rechtsſatzes, an den der Geſetzgeber ſelbſt gar nicht
gedacht hat, der alſo nicht in ſeinem Willen, ſondern nur in
dem Wort ſeinen Grund hat. Zuerſt das Wort: intestato.
Aus ihm folgerte man, daß wenn die Erbſchaft nur von einem
der mehren Teſtamentserben angetreten, die ausfallenden Theile
nicht, wie man erwarten könnte, an die Inteſtaterben gelang-
ten, denn die Bedingung, unter der ſie gerufen, war das in-
testato mori des Erblaſſers; weſſen Erbſchaft aber auch nur
von einem der mehren Teſtamentserben angetreten war, von
dem ließ ſich nicht behaupten, daß er intestatus geſtorben
ſei. Sodann das Wort: moritur. Hierauf ſtützte man das
Requiſit, daß wer zur Erbſchaft gelangen wolle, im Moment
des Todes des Erblaſſers (wenn auch nur im Mutterleibe) exi-
ſtirt haben müſſe. ⁶²²⁾ Ferner: agnatus proximus. Das
[483]Haften an der Aeußerlichkeit. II. Die Wortinterpretation. §. 44.
Wort proximus mußte als Vorwand zur Ausſchließung der
successio graduum, die folgenden: si agnatus nec escit
zur Ausſchließung der successio ordinum dienen. Beide Paſ-
ſus nahm man nämlich im abſoluten Sinn, d. h. wenn ein
nächſter Agnat im Moment des Todes des Erblaſſers exi-
ſtirte, am Leben war, mochte er im übrigen auch die Erb-
ſchaft ausgeſchlagen haben oder vor der Antretung verſtorben
ſein, ſo erklärte man den nächſt folgenden Agnaten nichts deſto
weniger für beſeitigt, weil er im Moment des Todes des Erb-
laſſers nicht der proximus geweſen, und ebenſo ließ man in dem
Fall die Gentilen nicht zu, weil ſie nur für den Fall: si agna-
tus nec escit gerufen waren, der ſpätere Tod oder Verzicht
des Agnaten aber die Exiſtenz deſſelben nicht ungeſchehen
machte. Es war dies in der That ein Muſterſtück der Wort-
interpretation, denn bei unbefangener Betrachtung kann man
ſich doch nicht verhehlen, daß bei der Inteſtaterbfolgeordnung
der Entferntere nicht an ſich und ſchlechthin, ſondern nur im
Intereſſe des Näheren ausgeſchloſſen iſt, daß mithin, wenn
letzterer ſpäter ausfällt, kein Grund abzuſehen iſt, warum der
Entferntere nicht einrücken ſoll, da er, wenn auch nicht abſolut,
ſo doch relativ für dieſe Erbſchaft jetzt der Nächſte geworden iſt.
Wir würden daher, wenn jene Ausdrücke in einem heutigen
Geſetz vorkämen, ſie im relativen Sinn interpretiren d. h.
ſagen: der nächſte Agnat iſt derjenige, dem für dieſe Erb-
ſchaft kein näherer im Wege ſteht, und ebenſo ſind die Genti-
len zuzulaſſen, wenn in dieſem Sinn kein Agnat exiſtirt d. h.
kein Erbrecht geltend machen kann oder will.

Eine lex Atilia ſetzte feſt, daß Perſonen, die eines Tutors
bedürften, deſſelben aber entbehrten, von Amtswegen ein ſolcher
gegeben werde. Ueber den Fall, wenn zwar ein Tutor vorhan-
den, derſelbe aber z. B. wegen Wahnſinns, Taubheit u. ſ. w.
⁶²²⁾
31*
[484]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. B. Des ält. Rechts.
zur Führung der Vormundſchaft abſolut unfähig war, hatte das
Geſetz ſich nicht ausgelaſſen. Wie war hier zu entſcheiden? Wir
heutigen Juriſten würden hier, vom Zwecke der Vormundſchaft
aus, folgendermaßen argumentiren. Ob überall kein Vormund
exiſtirt oder derſelbe unfähig iſt, ſteht ſich völlig gleich; wenn
alſo das Geſetz dem Bedürfniß nach Vormündern Abhülfe gewäh-
ren will, ſo muß die Beſtimmung deſſelben in dem einen ſowohl wie
in dem andern Fall Platz greifen. Die alte Jurisprudenz hingegen
hält ſich hier an die Worte des Geſetzes, welche den Perſonen,
„die keine Vormünder haben,“ einen ſolchen zu beſtellen be-
fehlen. ⁶²³⁾ Eine Perſon, ſagt ſie, deren Vormund wahnſinnig
oder ſonſt unfähig iſt, hat einen Vormund. Es bedurfte erſt
verſchiedener Senatsbeſchlüſſe, um dieſe Doctrin nach allen An-
wendungen hin zu beſeitigen. ⁶²⁴⁾

Als letztes Beiſpiel möge genannt ſein die bereits bei einer
früheren Gelegenheit (S. 190) berückſichtigte Stelle der Zwölf
Tafeln über den Verkauf des Sohnes von Seiten des Vaters:
Si pater filium ter venumduit, filius a patre liber esto. Die
Stelle erwähnte bloß den „filius,“ während es doch ſchwerlich
die Abſicht des Geſetzes geweſen, ſich lediglich des Sohnes an-
zunehmen, Töchter und Enkel aber gänzlich ſchutzlos zu laſſen.
Die ſpätern Juriſten würden den Ausdruck filius, wie ſie es
ſonſt thun, ⁶²⁵⁾ auch auf letztere erſtreckt haben, allein die ältern
bezogen ihn ſtreng wörtlich nur auf den Sohn.

So ſcheint alſo nach allen dieſen Beiſpielen ein abſolutes
Haften am Wort der Charakterzug der ältern Interpretation zu
ſein. Allein, wie bereits bemerkt, es iſt Schein. Um uns da-
von zu überzeugen, ſtellen wir zunächſt eine Reihe anderer Fälle
[485]Haften an der Aeußerlichkeit. II. Die Wortinterpretation. §. 44.
zuſammen, in denen die Jurisprudenz dem Wort entſchieden den
Gehorſam aufgekündigt hat.

Die Zwölf Tafeln ſetzten die Uſucapionsfriſt für den „fun-
dus“ auf zwei, für die „ceterae res“ auf ein Jahr. Wozu ge-
hörten nun die Häuſer? Bei ſtrenger Wortinterpretation offenbar
zu den ceterae res,⁶²⁶⁾ allein die Interpretation ſtellte ſie prak-
tiſch aus gutem Grunde dem fundus gleich. Das Recht des Eigen-
thümers, Obſt, Früchte u. ſ. w., die auf des Nachbarn Grund-
ſtück gefallen, aufzuleſen, ſtammt aus den Zwölf Tafeln, ⁶²⁷⁾ allein
der Ausdruck des Geſetzes war theils zu eng, theils zu weit.
Denn einmal ſprach daſſelbe bloß von glans (Eichel oder eichel-
ähnliche Frucht z. B. Kaſtanien) und ſodann fügte es für die
Ausübung gar keine Beſchränkung hinzu. Hätte man hier wört-
lich interpretiren wollen, ſo hätte man alle andern Früchte außer
der genannten Art ausnehmen und andererſeits dem Eigenthü-
mer die Befugniß einräumen müſſen, jeder Zeit, z. B. alſo auch
bei Nacht das Grundſtück der Nachbarn zu betreten. Beides iſt
nicht geſchehen. ⁶²⁸⁾ Das Geſetz enthält ferner die Beſtimmung,
daß der Sklave, dem der Herr im Teſtament gegen Entrichtung
eines beſtimmten Löſegeldes die Freiheit vermacht hatte, das
Löſegeld nicht bloß dem Erben, ſondern, wenn letzterer ihn ver-
äußert hatte, dem „emtor“ zahlen dürfe. Dieſen Ausdruck
nahm man im weiteſten Sinn für jeden, der das Eigenthum
am Sklaven erworben habe. ⁶²⁹⁾ Ebenſo dehnte man den Aus-
[486]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die juriſt. Technik. B. Des ält. Rechts.
druck patronus auch auf die Kinder des Patrons aus. ⁶³⁰⁾ Die
Worte der Zwölf Tafeln, auf die ſich die act. aquae pluviae ar-
cendae ſtützte, lauteten: si aqua pluvia nocet. Wollte man wört-
lich interpretiren, ſo mußte man die Klage auf den Fall beſchränken,
wenn ein Schaden bereits geſchehen, allein die Jurisprudenz faßte
das nocet auf im Sinne von: Schaden droht. ⁶³¹⁾ Bei der Inteſtat-
erbfolge rief das Geſetz den suus und agnatus proximus. Wollte
man hier die masculiniſche Form urgiren, ſo war das weibliche
Geſchlecht von der Inteſtaterbfolge ausgeſchloſſen. Und ſelbſt
das Erbrecht der männlichen sui hätte man wegdisputiren kön-
nen, da das Geſetz es ihnen nicht ausdrücklich ertheilt, ſondern
es nur ſtillſchweigend vorausgeſetzt hatte. Ja, wer die Worte:
si intestato moritur ſtreng wörtlich nehmen wollte, mußte ſo-
gar zu dem Reſultate gelangen, daß die Inteſtaterbfolge in dem
Fall ausgeſchloſſen ſei, wenn der Erblaſſer mit Hinterlaſſung
eines Teſtaments geſtorben, einerlei ob die eingeſetzten Erben
angetreten oder ausgeſchlagen hatten. Ueber das teſtamenta-
riſche Erbrecht enthalten die Zwölf Tafeln nur den einen bekannten
Satz: uti legassit super pecunia tutelave suae rei ita jus esto.
Wohin würde es geführt haben, wenn man dieſen Satz in dem
Umfange hätte gelten laſſen, wie er lautete! Von einem Ein-
fluß der capitis deminutio des Teſtators, von dem Requiſit der
Erbfähigkeit der Erben u. ſ. w. hätte dann gar keine Rede ſein
können. Dieſe und andere Beſchränkungen wurden alſo gegen
den Wortlaut von der Jurisprudenz in das Geſetz hineinge-
tragen. ⁶³²⁾