§ 3.
Die landesherrlichen Hoheitsrechte.

Das heutige Verwaltungsrecht hat hinter sich seine Geschichte
wie jede Rechtsart. Die rechte Erkenntnis seiner Vorstufen ist aber
von einer ganz unvergleichlichen Wichtigkeit. Wir müssen uns nur
gegenwärtig halten, wie merkwürdig für die geschichtliche Betrachtungs-
weise der Punkt ist, auf welchem wir heute stehen. Wir können von
hier aus zurückblicken auf mehrere ungemein starke und tiefgehende
Umwälzungen, die sich in verhältnismäſsig kurzem Zeitraum vollzogen
und soeben erst ihren Abschluſs gefunden haben.

Die Rechtsgeschichte hat hier nicht wie sonst jene friedliche Fort-
entwicklung zu verzeichnen, wo der lebenskräftige Stamm nur neue
Sprossen treibt und alte absterben läſst; nicht ein langsames Wachsen
und Sichentfalten der einzelnen Gestalten, mit denen wir heute zu
thun haben, ist in Frage, sondern die gesamten Grundlagen
sind jedesmal geändert. Das Verhältnis zwischen der öffentlichen
Gewalt und den Unterthanen, um dessen Ordnung es sich im Ver-
waltungsrechte handelt, ist von vornherein ganz anders gedacht im
Staate der landesherrlichen Hoheitsrechte wie im Polizeistaate und
wieder anders im Rechtsstaate der Gegenwart. Mit der maſsvollen
Entwicklungsgeschichte der Civilrechtsinstitute ist da kein Vergleich.
Um eine gleiche Schroffheit der Gegensätze dort zu finden, müſste
man sich etwa vorstellen, es wäre eine Privatrechtsordnung von der
[24]Geschichtliche Entwicklungsstufen.
Art der gegenwärtigen zunächst durch die Verwirklichung eines
anarchistischen Ideals abgelöst worden und darauf wieder eine Ord-
nung im Sinne des Socialismus gefolgt.

Die Übergänge vollziehen sich nicht allerorten in Deutschland
gleichmäſsig und in einem Zuge; bald schreitet die eine, bald die
andere Staatengruppe voran und die übrigen bleiben daneben eine
Zeit lang noch auf der vorausgehenden Entwicklungsstufe stehen.
Im ganzen hat sich aber die ganze Entwicklung so rasch abgespielt,
daſs wir allgemeine Rechtszustände, die ganz auf den Grundlagen der
ersten Stufe stehen, noch fast mit der Hand erreichen können. Lang-
sam hatten sich die landesherrlichen Hoheitsrechte ausgebildet; einzelne
deutsche Staatswesen beharrten in dieser Grundform bis zur Auf-
lösung des alten Reichs zu Anfang dieses Jahrhunderts. Rasch und
mit gewaltiger Spannkraft war daneben der absolutistische Polizei-
staat emporgestiegen, um die alte Ordnung zu zerstören; im vorigen
Jahrhundert hat er seinen Höhepunkt erreicht. Im Zusammenhang
mit der Ausbildung des neuen Verfassungsrechts hat ihn erst im Ver-
laufe dieses Jahrhunderts die Idee des Rechtsstaates überwunden.

Diesem raschen Gange entspricht der Zustand, der uns vor
Augen liegt.

Das wirkliche Recht ist noch erfüllt mit Trümmern vorausgehender
Entwicklungsstufen, die als Widerspruch mit den Grundgedanken
des neuen Rechts dastehen und allmählich verschwinden oder sich
umbilden müssen.

Die Wissenschaft ihrerseits ist noch vielfach gebunden in
älteren Anschauungen, die zum neuen Rechte nicht mehr passen, und
hängt noch an Ausdrucksweisen, welche heute nur in gänzlich ver-
ändertem Sinne zu gebrauchen sind.

Wer sich hier zurechtfinden soll, für den ist die erste Be-
dingung, daſs er der geschichtlichen Gegensätze sich immer klar be-
wuſst bleibt.

I. Was wir jetzt Verwaltung nennen, hat seinen Ausgang ge-
nommen nicht vom deutschen Reich, sondern von den Territorien.
Für die Ordnung des Verhältnisses zwischen den Einzelnen unter ein-
ander war das römische Recht recipiert; für die Ordnung des Ver-
hältnisses zwischen dem Staat und den Unterthanen nicht also. Die
ihm eigentümliche Idee des allgewaltigen Staates ist verloren gegangen.
Die majestas populi Romani, in deren Namen der Wille der römischen
Magistrate dem Einzelnen stets als der höhere, rechtlich bindende gegen-
über trat, war noch in den Einrichtungen der römischen Kaiserzeit
[25]§ 3. Die landesherrlichen Hoheitsrechte.
lebendig geblieben¹. Die germanischen Völker vermochten dieses Erb-
stück der alten Kultur nicht zu bewahren. Das fränkische Königtum
hatte noch im Zusammenhange damit eine bedeutende Machtfülle ge-
wonnen, die es über die Stellung des alten Stammeshauptes weit
hinaus hob². Unter den Karolingern beginnt schon die Zersetzung.
Das deutsche Kaisertum, obwohl es ausdrücklich die Nachfolge bean-
sprucht und hier und da Anläufe nimmt, aus seinem Vorbild neue
Kraft zu ziehen, wird ihm fremd und fremder, zugleich auch immer
schwächer. Mit Ausgang des Mittelalters ist entschieden, daſs der
Schwerpunkt der staatlichen Entwicklung des deutschen Volkes in
die Einzelländer verlegt ist. In diesen aber baut sich die Staats-
gewalt auf ohne alle Anknüpfung an das Altertum, ohne Tradition.
Mühsam und langsam sammelt sie sich aus allerlei Stücken und in
der deutlich ausgeprägten Gestalt eines solchen Sammelwerkes stellt
sie sich uns zuerst dar. Aus dieser ihrer Natur bestimmt sich aber
auch ihr Verhältnis zum Unterthanen.

Es ist nicht der Staat, der den Unterthanen da gegenüber steht;
dieses Abstraktum hält erst später seinen Einzug und äuſsert dann
alsbald auch gewaltige Wirkung. Der Landesherr persönlich
ist allein in Frage. Der Landesherr hat seine Rechte wie ein anderer
Mensch. Er hat aber auch eine besondere Art von Rechten, die ihm
eigentümlich sind. Das sind solche, die Angelegenheiten des Gemein-
wesens betreffen und seine Stellung über dem Lande und den Unter-
thanen zum Ausdruck bringen. Sie heiſsen Hoheitsrechte und
ihre Gesamtheit bildet die Landeshoheit.

Diese Rechte sind nicht etwa, so wie wir jetzt von Rechten der
Staatsgewalt sprechen, Entfaltungen einer groſsen allgemeinen Macht-
stellung, sondern sie sind jedes besonders erworben, nach und nach auf
verschiedene Titel, erworben einerseits dem Reiche gegenüber durch
Abzweigung von der ursprünglich umfassenden Kaiserlichen Gewalt,
andererseits den Unterthanen gegenüber, welche gedacht sind als frei
und unbelastet von Haus aus und zu Gunsten des Landesherrn nur
beschränkt, soweit ein Rechtstitel für ihn vorliegt. Eben deshalb,
weil sie in solcher Weise Stück für Stück zusammen erworben ist,
hat auch die Landeshoheit thatsächlich hier und dort einen sehr ver-
schiedenen Umfang³.

Zu gröſserer Gleichmäſsigkeit und Fülle gelangt diese Landes-
hoheit unter dem Einfluſs des Naturrechts. Jene merkwürdige
Strömung, welche Jahrhunderte hindurch die gelehrte Welt beherrscht
mit dem festen Glauben an ein naturgegebenes Recht, das für alle
einzelnen Verhältnisse besteht und das von der Wissenschaft nur zu
erkennen, vom wirklichen Rechte nur durchzuführen ist, bemächtigt
sich vor allem auch dieses Gegenstandes. Die Gelehrten des 16. und
17. Jahrhunderts bereiten der Staatsidee den Weg, indem sie die Auf-
gaben und die Rechte des Fürsten unter den einheitlichen Gesichts-
punkt des Staatszweckes stellen. Der Fürst ist dazu da, die
gemeine Wohlfahrt zu schützen und zu fördern; alle besonderen
Rechte, die ihm zustehen, besitzt er nur zu diesem Zweck. Aber
dafür gilt auch umgekehrt der Satz: wenn etwas nützlich und er-
forderlich ist für die gemeine Wohlfahrt, so muſs der Fürst auch das
entsprechende Recht haben, um solches vorkehren zu können. Der
Umfang der Hoheitsrechte bestimmt sich daher aus dem Umfang der
Aufgaben, deren Erfüllung für das Gemeinwesen die Zeit für an-
gemessen hält. Mit dem Anschwellen solcher Aufgaben wachsen auch
die einzelnen Hoheitsrechte, Majestätsrechte, jura majesta-
tis seu regiminis, jura regia seu regalia. Ihre Aufzählung und ge-
schmackvolle Einteilung, immer wieder vermehrt und verbessert,
bildet auf lange Zeit hinaus ein stehendes Stück der Staatsrechtslehre⁴.

Die Naturrechtslehre sagt damit freilich nur, was sein soll; sie
macht nicht unmittelbar Recht; das wirkliche Recht mag von vorn-
herein mit dem, was sie als das Selbstverständliche aufstellt und
namentlich auch dem Fürsten an neuen Befugnissen zuspricht, nicht
überall stimmen. Aber die Fürstenmacht steht als die groſse That-
sache dahinter; sie leiht diesem jeweiligen Programm willig den
starken Arm, um es zur Wirklichkeit zu machen und noch zu über-
bieten. So hat die Naturrechtslehre wenigstens mittelbar das neue
Recht schaffen helfen⁵.

Die ganze Bewegung war nicht auf Deutschland beschränkt.
Namentlich hatte auch in Frankreich frühzeitig die Machtstellung des
Königs sich durch ein solches Ansammeln von Hoheitsrechten ausge-
bildet und unserer Naturrechtslehre Vorbilder geliefert. In Deutschland
traf sie von vornherein auf die Neigung zu langsamerer Entwicklung;
dazu aber gab die doppelte Gestalt, in welcher hier Staatsgewalt er-
schien, als die des Kaisers und als die des Landesherrn, Anlaſs
zu tiefgehenden Besonderheiten.

Auf welche von beiden Seiten soll der Zuwachs gehören, den
das Naturrecht immer reichlicher erzeugt? Zur lebenskräftigeren
natürlich. Das ist seit dem westfälischen Frieden ganz zweifellos die
Landeshoheit. Das Schicksal des Reiches ist eigentlich schon damit
besiegelt, daſs seitdem der Satz gilt: alle neu aufkommenden
Hoheitsrechte fallen der Landeshoheit zu⁶.

Doch dies ist ein Nebenpunkt. Viel bedeutsamer ist eine andere
Thatsache, die mit dem Vorhandensein der zweierlei Staatsgewalten
zusammenhängt; über die Landeshoheit, in welcher allein die Zukunft
unseres Verwaltungsrechtes liegt, ist hier ein groſser Regulator gesetzt
in der Reichsgerichtsbarkeit. Noch im letzten Moment, 1495,
— ob es fünfundzwanzig Jahre später wohl noch möglich gewesen
wäre? — gelang es den Reichsgewalten, das Reichskammer-
gericht zustande zu bringen, dem sich 1501 der Reichshofrat
anschloſs. Beide stehen mit konkurrierender Gerichtsbarkeit über den
Landesherren, diese mit äuſserem Ehrenvorzug und glänzenderer Stellung,
jenes aber, auch in allem Elend seiner Zustände, von der gröſseren
geistigen Bedeutung. Sie wachen insbesondere auch über die Ein-
haltung der Grenzen der landesherrlichen Hoheitsrechte gegenüber
den Unterthanen. Anderwärts, wo es an einer solchen Einrichtung
fehlte, muſste die fürstliche Gewalt unter dem fortdauernden Antrieb
des Naturrechts sich alsbald über alle Rechtsschranken hinaus ins Unge-
messene verlieren. Hier wird dieser Prozeſs gehemmt. So lange die
Reichsgerichtsbarkeit Macht hat, bleibt unsere Rechtsentwicklung bei
den Hoheitsrechten stehen. Während sie in Frankreich schon längst
nur mehr der Wissenschaft Rubriken liefern zur Einteilung einer
unbeschränkten königlichen Gewalt, ist es bei uns ernst gemeint damit.
Die Staatsgewalt hat bei uns bis nahe an die Gegenwart heran die
Gestalt einer Sammlung von einzelnen Befugnissen des Fürsten be-
halten.

Das giebt aber dem Verhältnis, in welches sie bei ihrer Thätig-
keit zum einzelnen Unterthanen tritt, seine allgemeine rechtliche
Natur. Das Verwaltungsrecht jener Stufe ist innerlich
gestaltet nach dem Vorbild des Civilrechts.

II. Die Rechtsordnung, zu deren Aufrechterhaltung die Reichs-
gerichte bestellt sind, erscheint vor ihnen in Gestalt von darauf ge-
gründeten Einzelbefugnissen, die das Gericht in ihren richtigen
Grenzen schützt und deren Überschreitung es zurückweist. Die Grenzen
der Befugnis bestimmen sich einerseits durch den Umfang, in
welchem sie erworben ist, andererseits durch entgegen-
stehende Rechte, welche Andere erworben haben. Unter diesen
dem Civilrecht eigentümlichen Gesichtspunkten werden auch die Hoheits-
rechte behandelt.

1. Auch der Landesherr kann gegen den Unterthanen keinen
Anspruch geltend machen, der nicht auf ein bestimmtes ihm zu-
stehendes Recht sich stützt. Zu den Hoheitsrechten, welche
auf verschiedene Titel erworben waren, fügt aber das Naturrecht
seine allgemeinen Grundsätze hinzu über das, was ihm zustehen
soll; er braucht nur zuzugreifen, dann hat er diese Rechte in vollem
Maſse⁷.

Das Maſs bestimmt ebenfalls das Naturrecht und dieses ist ge-
neigt, den äuſserlichen Umfang des Rechtes immer weiter auszudehnen.

Die Führerschaft bei dieser Entwicklung hat das jus politiae,
das frischeste und zukunftsreichste Stück der Landeshoheit. Der
Landesherr ist verpflichtet, für die gute Ordnung und allgemeine Wohl-
fahrt zu sorgen, und hat demzufolge das Recht, die dazu nötige Gewalt
über die Unterthanen zu üben, das Recht der Polizei. Darin liegt
von selbst, daſs man nicht beim Gegebenen, Hergebrachten stehen
bleibt; Neues muſs geschaffen werden, und damit wird die Polizei zur
reichlich flieſsenden Quelle immer neuer rechtlicher Ansprüche des
Landesherrn, deren Inhalt derselbe mit seinem jus politiae selbst be-
stimmt. Eine äuſsere Grenze ist schlieſslich für dieses Recht nicht
mehr zu erkennen⁸.

Langsamer geht es mit dem jus sequelae, dem Recht auf
Fronden, vor allem mit dem Recht der Steuerauflage. Hier
finden die Gerichte gern noch irgend eine Rücksichtnahme her-
aus, an welche das Recht gebunden, irgend eine Bedingung, unter
der allein es gegeben ist⁹. Aber im groſsen und ganzen ist an
Bestand und Umfang der Hoheitsrechte selbst schlieſslich nicht mehr
viel zu bestreiten und zu prüfen; es kann in dieser Beziehung alles
beansprucht werden, was man in gutem Glauben für notwendig
halten mag¹⁰.

Desto strenger wachen die Gerichte darüber, daſs wenigstens eine
andere Grenze innegehalten werde, die für jedes Recht gilt: auch
das beste Recht darf nicht miſsbraucht werden; sonst ist es kein
Recht mehr. Die Hoheitsrechte sind gerade in dieser Beziehung be-
sonders empfindlich. Sie sind allesamt gemäſs naturrechtlicher Auf-
fassung dem Landesherrn nur gegeben zu dem Zweck des allgemeinen
Wohles; er darf sie nur dafür verwenden, sonst miſsbraucht er sie
und handelt rechtswidrig¹¹. Ebenso darf das Verfahren, in welchem
das Recht ausgeübt wird, den schicklichen geordneten Gang nicht ver-
⁸
[30]Geschichtliche Entwicklungsstufen.
lassen, noch unnötige Härte zeigen; in solchem Falle gewährt das
Reichsgericht auch gegenüber dem Hoheitsrechte wirksamen Schutz¹².

2. Die einzelnen Hoheitsrechte des Landesherrn erhalten aber
auch eine Grenze gesteckt durch entgegenstehende subjektive
Rechte der Einzelnen.

Die Rechte, die hier in Betracht kommen, sind die sog. wohler-
worbenen Rechte, jura quaesita. Sie bilden den Gegensatz
einerseits zu dem, was schon als Inhalt der allgemeinen Freiheit dem
Einzelnen von selbst zusteht, andererseits zu bloſsen Erwerbsmöglichkeiten,
welche die Rechtsordnung eröffnet; es muſs ein bestimmter thatsäch-
licher Vorgang im Einzelfall zu Gunsten dieses Unterthanen bereits
rechtswirksam geworden sein: jus quaesitum ist das auf besondere
Rechtstitel begründete Recht¹³.

Die wohlerworbenen Rechte haben heutzutage ihre Stelle in der
Lehre von den zeitlichen Grenzen des Gesetzes und ihre Bedeutung
erschöpft sich dort in einer Vermutung, die sie liefern: der Wille
des Gesetzes ist im Zweifel dahin auszulegen, daſs wohlerworbene
Rechte, die es vorfand, nicht von ihm berührt sein sollen¹⁴.

Für die Stufe der landesherrlichen Hoheitsrechte bedeuten sie
etwas ganz anderes, eine wahre Rechtsschranke nämlich, welche der
öffentlichen Gewalt in jeglicher Form, in welcher sie auftritt, Gesetz-
gebung, Rechtspflege, Verwaltung gleichviel, gegenüber steht: auch
in Ausübung seiner Hoheitsrechte darf der Landesherr niemandem
sein wohlerworbenes Recht entziehen¹⁵. Dieser Grundsatz läſst sich
[31]§ 3. Die landesherrlichen Hoheitsrechte.
zunächst aus der privatrechtlichen Auffassung, in der die Hoheits-
rechte gedacht sind, in der einfachsten Weise verstehen. Gegenüber
dem Forderungsrechte kann der Schuldner ein pactum de non petendo,
gegenüber dem Eigentum der Nachbar eine einschränkende Servitut
erwerben. In gleicher Weise werden durch wohlerworbene Rechte der
Einzelnen Absplitterungen vom äuſseren Umfange der Hoheitsrechte
bewirkt. Diese Hoheitsrechte konnten durch besondere Erwerbstitel:
Kaiserliche Verleihung, Vertrag, Herkommen begründet und erweitert
werden; es ist nur folgerichtig, daſs in der gleichen Weise auch ihre
Verengerung und Beschränkung durch Gegenrechte vor sich geht: gegen-
über dem Ernennungsrechte des Landesherrn das Vorschlagsrecht einer
Körperschaft oder Einzelperson, gegenüber seinem Besteuerungsrechte
ein Recht auf Steuerfreiheit, kurz die ganze Mannigfaltigkeit der
privilegia und immunitates tritt hier auf, als jura quaesita kraft der
besonderen Rechtstitel des Vertrags, der Ersitzung, der Kaiserlichen
Verleihung, und wird ein Gegenstand des Schutzes der Reichsgerichte
gegenüber den dadurch beschränkten Hoheitsrechten¹⁶.

Allein das civilrechtliche Vorbild des Gegenrechtes reicht nicht
aus, um die volle Bedeutung der wohlerworbenen Rechte zu erklären.
Nachdem das Naturrecht für die Hoheitsrechte selbst den Gedanken
an die einzelnen Erwerbstitel verwischt hatte, hätte sich wohl auch die
entsprechende Begründung der Widerstandskraft der wohlerworbenen
Rechte schwer mehr halten lassen. Unter den wohlerworbenen
Rechten, welche der Landesherr nicht antasten soll, werden aber auch
nicht bloſs solche verstanden, welche auf Grund eines besonderen
Rechtstitels ihm gegenüber erworben sind, sondern Schranken der
Hoheitsrechte bilden alle jura quaesita schlechthin: die Hoheitsrechte
dürfen niemals so ausgeübt werden, daſs dadurch dem Einzelnen ein
gegenüber irgend jemanden erworbenes Recht entzogen würde.
Eigentum und Forderungsrechte, wie sie nach gemeinem Rechte be-
¹⁵
[32]Geschichtliche Entwicklungsstufen.
gründet sein sollen, Gewerberechte, gemäſs den bestehenden Hand-
werksordnungen erworben, Mitgliedschaftsrechte in allerlei Körper-
schaften können richterlich beurteilt und abgesprochen werden als
unbegründet und verwirkt, aber nicht einfach entzogen werden in
Ausübung irgend eines Hoheitsrechtes, selbst nicht des allumfassenden
jus politiae¹⁷.

Darin ist eine den Hoheitsrechten eigentümliche Beschränkung
zu sehen. Auch der Einzelne darf seinem Nächsten nicht eingreifen
in jura quaesita; er hat eben zu solcher Schädigung kein Recht und
deshalb gilt für ihn das Verbot: neminem laede. Sollte ihm aber
ans irgend einem Grunde ein Recht zustehen, dessen Ausübung den
Erfolg einer Zerstörung des Rechtes des anderen haben könnte, so
erweist sich auch das wohlerworbene Recht nicht als Schranke: qui
jure suo utitur, neminem laedit. Wenn es mit den Hoheitsrechten
anders steht, so ist das aus dem Zusammenhange der Stellung des
Landesherrn überhaupt zu erklären. Sie stehen ihm nur zu für das
gemeine Wohl; für das gemeine Wohl ist aber der Landesherr in
erster Linie der Hort des Rechtes im Lande und hat als oberster
Gerichtsherr die Aufgabe, die Rechte der Unterthanen zu schützen
und zu handhaben, wo er sie findet. Dieser richterliche Beruf wiegt
dermaſsen vor in seiner öffentlichen Stellung, daſs keines der anderen
Rechte, welche diese Stellung ihm giebt, dazu führen darf, den Gegen-
stand der Pflichten jenes Berufes zu zerstören¹⁸.

3. Gegenüber den zuletzt erwähnten Beschränkungen der [Hoheits-]
rechte entsteht nun wieder ein besonderes Hoheitsrecht, welches be-
[33]§ 3. Die landesherrlichen Hoheitsrechte.
rufen ist, auch diese zu durchbrechen und demgemäſs den Abschluſs
des ganzen Systems bildet.

Die wohlerworbenen Rechte der Einzelnen bilden nämlich eine
Schranke für die Hoheitsrechte nur im gewöhnlichen Laufe der
Dinge¹⁹. In Ausnahmsfällen ist das öffentliche Interesse, die Staats-
raison, auch daran nicht gebunden. Voraussetzung ist die Kollision
d. h., daſs die Beseitigung eines wohlerworbenen Rechtes notwendig
ist für die Erreichung der Staatszwecke. Dann kann das Eigentum
entzogen, das Privilegium aufgehoben, der Vertrag gebrochen werden.
Diese auſserordentliche Gewalt gestaltet sich wieder zu einem eigenen
landesherrlichen Hoheitsrecht, welches hinter allen anderen ergänzend
steht, genannt jus eminens, äuſserstes Recht der Staatsgewalt,
potestas, imperium oder dominium eminens, Machtvollkommenheit²⁰.

III. Die Reichsgerichte sind über die Inhaber der Landeshoheit
gesetzt in doppelter Weise:

1. zur Nachprüfung der von ihnen und in ihrem Namen gehand-
habten Rechtspflege auf Anrufen der Beteiligten durch das ordentliche
Rechtsmittel der Appellation.

Der gemeine Prozeſs, wie er beim Reichskammergericht zur An-
wendung kam, zerfiel in zwei Teile. Der eigentliche Prozeſs,
Judizialprozeſs, beginnt erst mit der Verhandlung zwischen den
Parteien vor Gericht. Alles was vorher und daneben geschieht in
einseitigen Parteivorträgen und Beschlüssen des Richters, ist Extra-
judizialprozeſs. Gegen die Urteile im ersteren Verfahren geht
die eigentliche Appellation, gegen Beschlüsse der letzteren Art giebt
es ein entsprechendes Rechtsmittel, die Extrajudizialappella-
tion, gerichtliche Beschwerde nach heutigem Ausdruck²¹.

Die Appellation beider Art unterlag Beschränkungen durch
die in bunter Mannigfaltigkeit den einzelnen Reichsständen nach und
nach erteilten privilegia de non appellando.

2. Auſserdem haben die Landesherren bei den Reichsgerichten
ihren ordentlichen Gerichtsstand, um vor ihnen verklagt werden
zu können wegen dessen, was sie dem Kaiser, ihren Mitständen oder
anderen Personen, insbesondere auch ihren eigenen Unterthanen
schuldig sind.

Die einfache Klage im ordentlichen Verfahren, simplex querela,
führt bei dem schleppenden Geschäftsgang der Reichsgerichte nur all-
zu schwer zu einem Ergebnis. Wenn irgend möglich, wird die Klage
gegen den eigenen Landesherrn im summarischen Verfahren eingeleitet.
Der Mandatsprozeſs ist die regelmäſsige Form. Man beginnt
damit, ein mandatum prohibitorium, inhibitorium oder restitutorium
zu beantragen ob factum nullo jure justificabile oder ob damnum
irreparabile. Auch diese Klagen gegen den Landesherrn haben ihre
Beschränkung: in dem Institute der Austräge, gesetzlicher Schieds-
gerichte, an welche die Sache zunächst gebracht werden muſs, um
erst in zweiter Instanz an die Reichsgerichte zu gelangen. Doch
bestanden solche nicht ausnahmslos, es wurde leicht darauf verzichtet
und auf jeden Fall suchte man sie mit allen Mitteln zu umgehen²².

Diese Grundeinteilung gilt für alle Rechtsprechung der Reichs-
gerichte über die Landesherren. Sie unterscheidet nicht nach der
Art der Rechtsverhältnisse, nicht ob ein Hoheitsrecht in Frage ist
oder ein Rechtsverhältnis, in welchem der Landesherr wie ein ge-
wöhnlicher Privatmann stünde. Besser gesagt: sie schneidet nach
einem eignen Maſsstabe mitten durch: auch die Civilrechtspflege
ist ja Ausübung eines Hoheitsrechts; für sie und alles was an
Hoheitsrechten in gleichartiger Weise geübt wird, gilt die Appellation,
für alles übrige die Klage.

Darnach zerlegt sich die Aufgabe der Reichsgerichte gegenüber
allem, was wir heute Verwaltungssachen nennen, in folgender Weise:

1. Wenn die Obrigkeit einen Ausspruch thut, der die bereits
bestehende Ordnung auf den Einzelfall anwendet oder über Bestand
und Wirksamkeit eines subjektiven Rechtes erkennt, so handelt sie
als Richter und die Appellation ist am Platze, ohne Unterschied
[35]§ 3. Die landesherrlichen Hoheitsrechte.
ob der Landesherr dabei im eignen Interesse beteiligt ist oder nicht²³.
Und zwar die eigentliche Appellation, wenn zwischen streitenden
Parteien entschieden, Extrajudizialappellation, wenn auf einseitigen An-
trag oder von Amtswegen vorgegangen wurde. Das letztere war
natürlich auf dem Gebiet, das wir heute Verwaltung nennen, das
Regelmäſsige. Man suchte hier die Extrajudizialappellation auch auf
solche Fälle auszudehnen, wo nur eine thatsächliche Gewaltübung
oder eine neue Anordnung von seiten der Obrigkeit vorlag. Das
hatte den Vorteil, die Austräge zu umgehen. Die Reichsgesetzgebung
schärft deshalb ein, daſs auch die Extrajudizialappellation nur zulässig
ist, wenn die Obrigkeit „tamquam judex“ gehandelt hat; ist es „tam-
quam pars und nicht richterlicher Weis“ geschehen, so ist die ein-
fache Klage zu wählen, also der Weg der Austräge zunächst zu
beschreiten²⁴.

2. Während die Appellation eine Art Mitwirkung des Reichs-
gerichts ergiebt bei der Ausübung landesherrlicher Hoheitsrechte, be-
zweckt die Klage eine äuſserliche Überwachung der gegenseitigen
Rechtsgrenzen zwischen Landesherr und Unterthan. Sie setzt also
nicht voraus, daſs Hoheitsrechte in einer bestimmten Weise ausgeübt
worden seien, noch daſs überhaupt Hoheitsrechte in Frage sind. Der
Landesherr steht hier in allen Fällen vor Gericht grundsätzlich ganz
wie eine Privatpartei. Eine Ausnahme davon begründete nur das
oben erwähnte Institut der Austräge.

Die Reichsgesetze glauben auch hier Miſsbräuchen, die mit
Prozessen getrieben werden, entgegen treten zu müssen, befehlen des-
halb den Reichsgerichten, auf Eröffnung des Prozeſsverfahrens gegen
die eigne Obrigkeit „nicht leicht zu erkennen“, jedenfalls vorher
Bericht von der Obrigkeit einzuholen; Mandate, welche ohne Be-
obachtung dieser Form vom Gericht erlassen wären, sollen der Art
3*
[36]Geschichtliche Entwicklungsstufen.
unwirksam sein, daſs die Stände „denen mandatis impune nicht pa-
rieren dürfen“²⁵. Das gilt wieder ohne Unterschied, um welche Art
von Rechten des Landesherrn es sich dabei handelt.

Eine ausgeprägte Sonderstellung nehmen hier die Hoheitsrechte nur
in einer Beziehung ein: in der Zulässigkeit der Selbsthülfe. Die
Reichsgerichte sind ja in erster Linie bestellt worden zur Aufrechterhaltung
des Landfriedens und zur Beseitigung der überwuchernden Selbsthülfe.
Sie haben davon den Zug einer übermäſsigen Strenge beibehalten gegen
alles Vorgehen, was nach dieser aussieht. Via facti ist unbedingt verboten
allen Unterthanen, den Ständen unter einander, auch den Landesherren
gegenüber ihren Unterthanen, „wenn fiscus agiret“ d. h. wenn es
sich um Privatsachen handelt. Erlaubt ist nur die „Selbsthandhabung
bei der Landeshoheit“. Wenn der Landesherr im Besitze der Aus-
übung eines Hoheitsrechtes ist, so kann er auf eigne Faust mit Ge-
walt sein Recht durchsetzen ohne Rücksicht auf etwaige Rechts-
bestreitungen. Mandate und inhibitoria braucht er nicht zu beachten.
Dem Unterthanen bleibt nur der Weg der selbständigen Klage²⁶.

Daſs Verwaltungsexekution und Polizeizwang aufgefaſst werden
als Selbsthülfe des Landesherrn zur Geltendmachung seiner Hoheits-
rechte, ist ein ganz civilrechtlicher Gedanke; daſs aber die Selbst-
hülfe hier überhaupt zulässig ist, darin liegt doch schon eine An-
erkennung der Eigenartigkeit dieser Rechte. —

In dieser Weise beherrscht das Reichsgericht mit seiner Recht-
sprechung teils mitwirkend, teils äuſserlich überwachend die Thätig-
keit der Landesgewalt zur Verfolgung der Staatszwecke. Ein Ge-
[37]§ 3. Die landesherrlichen Hoheitsrechte.
danke, der heutzutage noch manchmal nachklingt, ist eine Wahrheit
gewesen für die damalige Stufe der Entwicklung: Recht und Rechts-
pflege stehen über der Staatsgewalt.

Freilich ist diese Machtstellung weit entfernt, eine vollkommene
zu sein. Die Landeshoheit hat schon sehr bald angefangen, daran zu
rütteln. Sie verschafft sich Ausnahmen über Ausnahmen und gerade
die wichtigeren Gebiete vermochten durch die vielgestaltigen privilegia
de non appellando die eine Seite der reichsgerichtlichen Einwirkung
gänzlich auszuschlieſsen. Auch durch rechtswidrige Ränke und Ge-
waltstreiche sucht man den Weg der Appellation und der Klage zum
Reichsgericht zu versperren²⁷. Vor allem aber stand es miſslich mit
der Zwangsvollstreckung gegen mächtigere Herren. Thatsächlich ist
der Rechtsweg nur gegen die Kleinen bis zu Ende gangbar²⁸. Trotz
alledem war doch immer wieder das Prinzip gewahrt, wenn ein feier-
licher Ausspruch erfolgen konnte, daſs Unrecht geschehen sei, und
wenn hier und da wenigstens es gelang, ein Exempel zu statuieren.
Noch in der letzten Zeit des ärgsten Verfalles, um die Wende des
Jahrhunderts, dachten unsere Juristen gar nicht gering von dem
Werte des ganzen Instituts und wuſsten seine Bedeutung für Auf-
rechterhaltung des allgemeinen Rechtsbewuſstseins und des bürger-
lichen Unabhängigkeitsgefühls wohl zu schätzen²⁹.

Die Rechtsordnung, die auf diese Weise gewahrt und aufrechterhalten
wird, weicht gegen das Ende mehr und mehr in die kleinen Territorien
zurück; sie entlehnt ihre ganze Lebenskraft nur aus dem Fortbestande
der Gerichtsbarkeit der Reichsgerichte. In dem Maſse, wie diese er-
lischt, zieht für das Verwaltungsrecht, für die ganze Art, wie das Ver-
hältnis zwischen dem verwaltenden Staate und dem Unterthan grund-
sätzlich gedacht ist, eine neue Zeit herauf.

§ 4.
Der Polizeistaat.

Wenn schon geraume Zeit vor dem gänzlichen Zusammenbruch
der Reichsgerichtsbarkeit die öffentliche Gewalt überall die alten
Rechtsschranken zu überfluten suchte, so geschah es unter dem An-
trieb mächtiger neuer Ideen, neuer Aufgaben, die sie sich stellte.
Die Polizei, welche dem Ganzen den Stempel giebt, wird zu einer
planmäſsigen Bearbeitung des zur Verfügung stehenden Menschen-
materials, um es einem groſsen Ziele entgegenzuführen, Das Ziel ist
die Macht und Gröſse des Gemeinwesens¹. Die Staatsidee tritt in den
Vordergrund; nicht für sich und zur Geltendmachung eines ihm zu-
stehenden Hoheitsrechtes nimmt der Fürst das alles in Anspruch,
sondern im Namen des idealen Rechtssubjektes, das er vertritt². Neben
der Verneinung der bisherigen Formen entwickeln sich aber auch
schon wieder neue Ordnungen, die hinüber leiten zu dem Rechte der
Gegenwart.

I. Die schrankenlos gewordene öffentliche Gewalt wird ausgeübt
durch den Fürsten selbst und unter ihm in seinem Namen und damit
zugleich im Namen des Staats durch verschiedenartiges Beamtentum.
Der Machtanteil, der jedem zukommt, bestimmt sich wie folgt.

1. Der Fürst ist der eigentliche Träger der ungeheuren Auf-
gabe der Verfolgung des Staatszweckes. Wäre es nach Menschennatur
möglich, so würde er alles allein thun. So aber bleibt wenigstens
dr Grundsatz bestehen, daſs kein Gegenstand staatlicher Verwaltung
seiner unmittelbaren Thätigkeit entzogen ist. Wichtigere Dinge sind
ihm vorbehalten, minder wichtiger bemächtigt er sich, wie sie gerade
seine Aufmerksamkeit erregen³.

Dem Unterthanen gegenüber hat seine Macht keine rechtlichen
Grenzen; was er will, ist verbindlich. Von Hoheitsrechten ist nur
dem Namen nach die Rede. Es giebt keinen Miſsbrauch mehr und
giebt keine beschränkenden jura quaesita. Die Verantwortlichkeit
vor Gott und seinem Gewissen einerseits, die vernünftige Erwägung
des Zweckmäſsigen und Thunlichen andrerseits, wohl auch noch viel-
fach, wenn auch uneingestanden, die Macht des Hergebrachten, sind
seine einzigen Schranken. Das Recht hat nichts damit zu thun⁴.

2. Das Beamtentum erhält seinen Anteil an Besorgung der Staats-
geschäfte durch den Fürsten zugewiesen. Die Pflichten und Aufgaben
sind im Interesse des Staatszwecks möglichst umfassend gehalten; ins-
besondere die Hauptstellen der Verwaltung, die kollegialen Polizei-
³
[40]Geschichtliche Entwicklungsstufen.
behörden sind ohne weiteres berufen, alles zu thun, was von ihnen und
in ihrem Bezirke für die öffentlichen Interessen geschehen kann und
nicht einer andern Stelle besonders vorbehalten ist. Sie stehen ihrer-
seits unter scharfer Zucht und Aufsicht ihrer Vorgesetzten, vor allem
des obersten Verwalters, des Fürsten selbst. Mit peinlich genauen
Instruktionen wird ihnen der Dienst in allen Punkten vorgeschrieben.
Jederzeit kann ein Einzelbefehl dazwischen fahren, um besondere An-
weisung zu geben. Ihre Anordnungen selbst werden nicht bloſs im
Instanzenzug, sondern häufig unmittelbar durch den Fürsten aufgehoben
und abgeändert; oder auch der Fürst greift selbst ein, um sie für diese
oder jene Angelegenheit einfach bei Seite zu schieben und an ihrer
Stelle Verfügungen zu treffen⁵.

Nach auſsen aber, dem Unterthanen gegenüber, vertreten sie den
Fürsten und durch ihn den Staat und sind innerhalb des Spielraums
ihres Auftrags und ihrer Vollmacht ebendeshalb rechtlich unbeschränkt.
Wenn dem Beamten des älteren Staats die Grenzen der Hoheitsrechte
seines Herrn entgegengehalten werden konnten, so ist das jetzt weg-
gefallen. Wie der Fürst für die Gesamtheit der Staatsaufgaben recht-
lich alles vermag, was zur Durchführung erforderlich ist, so der
Beamte für seinen Teil, und da dieser Teil allgemein und in um-
fassender Weise bestimmt zu sein pflegte, so steht der Beamte den
Unterthanen thatsächlich gegenüber wie ein Fürst im Kleinen: der
Unterthan hat sich auch seinen Maſsregeln schlechthin zu fügen⁶.
Der Unterschied liegt nur darin, daſs es gegen diese eine Abhülfe giebt
bei einem höheren Herrn, der, wenn er angerufen wird, seinerseits
wieder „machen kann, was er will“.

3. Mitten in diese Ordnung der öffentlichen Gewalt hinein baut
sich aber nun ein ganz eigentümliches Element durch die Anerkennung
des Grundsatzes der Unabhängigkeit der Gerichte.

Der Landesherr hat von lange her die oberste richterliche Gewalt in
seinem Gebiet geübt, indem er selbst Recht sprach, oder durch seine Räte
Recht sprechen lieſs, die Landesgerichte beaufsichtigte und insbesondere
einzelne Sachen, die ihm geeignet schienen, von diesen abrief, um sie
unmittelbar zu entscheiden. Ein solches unmittelbares Eingreifen des
Fürsten in die Rechtspflege war ganz im Geiste des Polizeistaates.
Die Civil- und Strafrechtspflege ist zwar ordentlicherweise in die Hände
der dazu bestellten Gerichte gelegt. Der Fürst aber kann jeder Zeit
einen Civil- oder Strafprozeſs dadurch erledigen, daſs er einen „Macht-
spruch“ erläſst. Dadurch bestimmt er entweder selbst, was für den
Fall Rechtens sein soll, oder er befiehlt den Gerichten das zu gebende
Urteil.

Aus einer übereifrigen Geltendmachung dieses Mittels entwickelte
sich aber in dem führenden Staate, Preuſsen, unter Friedrich dem Groſsen
der entscheidende Umschlag in die entgegengesetzte Ordnung. Man er-
kannte, daſs gerade der groſse Zweck des Staatswohls, der auf allen an-
deren Gebieten das rastlose persönliche Eingreifen des Fürsten fordern
mochte, auf diesem besonderen Gebiete ein solches Eingreifen im Einzel-
falle verbot. Ein Machtspruch in der einen oder anderen Form gilt
fortan als unzulässig. Der König hält sich nicht mehr dazu befugt.
Damit aber bekommt die Civil- und Strafrechtspflege eine ganz be-
sondere Stellung im Vergleich zur Verwaltung; die Behörden der
Justiz werden ein selbständiges Machtelement innerhalb der staat-
lichen Ordnung, wohl befähigt, auch der sonst schrankenlosen öffent-
lichen Gewalt gegenüber Recht und Rechtsordnung in gewissem Maſse
zur Geltung zu bringen⁷.

II. Die Frage ist also: wie gestaltet sich auf dieser Grund-
lage das Verwaltungsrecht des Polizeistaates? Daſs es öffentliches Recht
auch nach Zerstörung der Hoheitsrechte zwischen Staat und Unter-
than geben kann, beweist die Justiz in Civil- und Strafprozeſs. Diese
prägt gerade jetzt, mit dem allmählichen Durchdringen des Grund-
satzes der Unabhängigkeit der Gerichte, ihre Formen scharf aus.

Wo ist also dem entsprechend das der Verwaltung eigentümliche
öffentliche Recht (oben § 2, III)?

Wir sehen thatsächlich auch in der Verwaltung ähnliche Ord-
nungen zur Anwendung kommen, wie in der Justiz, Ordnungen,
welche dazu dienen, die Verwaltungsthätigkeit bei ihrem Zwecke zu
halten und ihren Erfolg zu sichern. Damit ist noch nicht gesagt, daſs
sie das auch thun in der Weise des Rechts. Es zeigt sich viel-
mehr hierin zwischen Justiz und Verwaltung ein tiefgehender Gegensatz.

Für die ursprüngliche Anschauung erscheint alle obrigkeitliche
Anordnung in der Form des Befehls; spätere Entwicklungsstufen
unterscheiden feiner. Hier haben wir nur mit diesem allgemeinen
Begriff des Befehls zu thun. Der Befehl vermag Recht zu schaffen,
indem er als bindende allgemeine Regel auftritt. Dabei wendet er
sich aber unmittelbar entweder an die Unterthanen oder an die
Beamten; demnach sind zwei Fälle zu unterscheiden.

1. Das Recht, Gesetze zu machen, ist von lange her als ein
Hoheitsrecht des Fürsten anerkannt; die Gelehrten gruppierten es
unter die formellen oder allgemeinen Hoheitsrechte. Es hatte als
solches die gewöhnlichen Schranken, die jetzt weggefallen sind;
der Fürst, der alles befehlen kann, kann es auch in Form einer all-
gemeinen Regel thun. Der Begriff selbst ist der nämliche geblieben:
Gesetz ist ein allgemeines Gebot oder Verbot an die Unterthanen,
um ihr Thun und Lassen zu bestimmen. Befehlen kann man nur,
indem man dem Gehorsamspflichtigen seinen Willen kundthut. Die
Kundgabe ist hier naturgemäſs die Veröffentlichung. Gesetz ist also
ein veröffentlichtes allgemeines Gebot oder Verbot an die
Unterthanen⁸.

Solche Gesetze kann der Fürst erlassen für das Gebiet der Justiz
sowohl wie für das der Verwaltung. Es kommt aber jetzt zum Be-
wuſstsein, daſs das eine wesentlich verschiedene Bedeutung hat auf dem
einen und auf dem andern Gebiet. Denn jetzt, wo die äuſseren
Schranken der fürstlichen Rechte nicht mehr bestehen, werden andere
Schranken desto bedeutsamer und tritt die besondere Stellung der
Gerichte schärfer hervor.

Wenn der Fürst einen Civilrechtssatz befiehlt, so macht er
etwas, was er in anderer Form nicht machen könnte: er wirkt auf
die Handhabung der Rechtspflege ein; was er ja sonst nur durch
einen auſsergewöhnlichen Machtspruch, nach späterer Auffassung auch
dadurch nicht zu thun vermochte. Ist das Gesetz aber einmal da,
so ist es unverbrüchlich für die ganze obrigkeitliche Thätigkeit: vom
Richter allein hängt seine Handhabung ab, der Richter aber muſs es
anwenden und der Fürst kann ihn nicht entbinden. Daſs ein neues
Gesetz für die Zukunft Änderung schaffen mag, thut dem keinen
Eintrag.

Anders das Polizeigesetz. Es bestimmt, was der Fürst
rechtlich auch im Einzelfalle anordnen könnte; es ist lediglich Zweck-
mäſsigkeitssache, daſs man die vielen gleichartigen Fälle in dieser
Weise zusammenfaſst. Es bindet die Beamten bloſs dem Fürsten
gegenüber, insofern sie ihm zur Handhabung seiner Befehle ver-
pflichtet sind; es kann ihnen in ihrem allgemeinen Amtsauftrag Spiel-
raum gelassen sein, es auch mit der Handhabung eines solchen Ge-
setzes nach bestem Ermessen zu halten, sie können im Einzelfall
andere Anweisung bekommen, der Fürst selbst kann unmittelbar
anders verfügen.

In dieser Weise sind Justizgesetze für die Regierung selbst
bindend, Polizeigesetze nicht; Justizgesetze machen deshalb Recht,
Polizeigesetze nicht. Wer es genauer nimmt und von den ersteren
her die Eigenschaft, Rechtssätze zu schaffen, als ein wesentliches
Merkmal des Gesetzes erkennt, versagt jetzt geradezu den allgemeinen
Befehlen, welche der Fürst auf dem Gebiete der Polizei, der Finanzen
u. s. w. veröffentlicht, den Namen Gesetz und bezeichnet sie im
Gegensatze dazu als bloſse Verordnungen⁹.

2. Die Ordnungen, welche der Fürst erläſst, können sich auch
unmittelbar an die Beamten wenden, um diesen ihre Thätig-
keit vorzuschreiben. Diese Gestalt haben auf dem Gebiete der
Justiz die Ordnungen für das Prozeſsverfahren und die Handhabung
der Strafgewalt. Ihre Vorschriften werden hier sofort wieder zu un-
verbrüchlichen Regeln mit Rechtssatznatur gegenüber dem Unterthanen,
den es betrifft. Die Vorschriften dagegen, welche den Verwal-
tungsbehörden in den ausführlichen Instruktionen fast zum Über-
maſs gegeben werden, gehen den Unterthanen rechtlich nichts an.
Er hat der Obrigkeit gegenüber keinen Anspruch darauf, daſs es
dabei bleibe, noch darauf, daſs die vorgeschriebenen Thätigkeiten ge-
leistet, die angegebenen Schranken der Amtsthätigkeit eingehalten
werden. Wenn man sie veröffentlicht, oft geradeso wie die Gesetze,
so hat das lediglich äuſsere Zweckmäſsigkeitsgründe, sofern es vorteil-
haft erscheint, daſs die Unterthanen erfahren, was sie von den Be-
amten zu gewärtigen haben und sich darnach richten. Wenn ein
solcher Vorteil nicht dabei heraussieht, unterbleibt die Veröffent-
lichung; es kann sogar sein, daſs man für gut hält, das Genauere
einer solchen Instruktion geheim zu halten¹⁰. In allen Fällen hat
sie die gleiche Kraft und Bedeutung: sie wirkt rechtlich nur für die
⁹
[45]§ 4. Der Polizeistaat.
Beamten, auf den Unterthanen wirkt nicht sie selbst, sondern erst ihre
thatsächliche Ausführung durch jene. Es entsteht durch sie kein
Recht, so wenig wie durch den allgemeinen Polizei- und Finanz-
befehl¹¹.

Das Ergebnis ist, daſs der Polizeistaat wohl ein Civilrecht, Straf-
recht und Prozeſsrecht hat, ein Justizrecht mit einem Worte, aber
keine Ordnungen für die Verwaltung, die bindend wären für die Obrig-
keit dem Unterthanen gegenüber, kein öffentliches Recht¹².

III. Dafür nehmen nunmehr Civilrecht und Civilrechts-
pflege einen mächtigen Aufschwung und füllen durch den weiten Um-
fang, in welchem sie auf das Verhältnis zwischen Staat und Unter-
than zur Anwendung kommen, die Lücken aus, welche das Rechts-
gefühl gegenüber diesem Stande des öffentlichen Rechts empfinden
möchte.

1. Klagen der Unterthanen gegen den Landesherrn
sollen im alten Rechte an die Austräge und von da an die Reichs-
gerichte gehen. Es war jedoch Brauch geworden, daſs man einen
Unterschied machte, ob der Landesherr als solcher oder als privatus
belangt wurde. Ersteres sollte der Fall sein, wenn es sich um seine
Hoheitsrechte handelte, letzteres wenn ein Verhältnis des gewöhn-
lichen Vermögensverkehrs in Frage stand; es ist das einer der Punkte,
in welchen zuerst die Scheidung von öffentlichem Recht und Civil-
recht zum Durchbruch kommt. Für die Klage gegen den Landes-
herrn als privatus, gegen die fürstliche Kammer oder den landes-
herrlichen Fiscus wurde die Zuständigkeit der ordentlichen Landes-
gerichte anerkannt. Die Rechtsgrundlage dafür fand man in der An-
nahme, daſs dieselben stillschweigend als Austrägalgerichte gewählt
worden seien. Dieser Grund hätte auch für die Klagen in hoheits-
rechtlichen Sachen ausgereicht. Aber man schätzte diese Sachen für
so unverhältnismäſsig wichtiger, daſs eine stillschweigende Unter-
werfung der Unterthanen unter die eignen Gerichte ihres Gegners
dafür nicht angenommen werden dürfe¹³. Waren die Landesgerichte
in diesen Privatsachen Austrägalgerichte, so muſste es von ihnen stets
eine Berufung an die Reichsgerichte geben, selbst im Fall eines all-
gemeinen privilegium de non appellando, weil solches hierfür nicht
galt. Dem widerstrebten aber die Landesherren, und die Wahlkapitu-
lationen entscheiden zuletzt dahin, daſs die Reichsgerichte mit der-
artigen Sachen weder unmittelbar noch im Wege der Berufung mehr
befaſst werden sollen. Die „Landesdikasterien“ sind also Alleinherren¹⁴.
Es ist bezeichnend, wie viele Umstände man machen zu müssen
glaubte, um in diesen Sachen den Richtern, die ja doch einmal
Beamte der Partei sind, Unparteilichkeit und Vertrauenswürdigkeit
zu sichern. Zu dem gewöhnlichen Verzicht auf Machtsprüche kommt
hier vor Einleitung des Verfahrens noch die förmliche Entbindung
von der Pflicht, „unser Interesse zu wahren“, und eifrige Fürsten
machen die schärfsten Gewissensvorhalte, wenn sie Verdacht haben,
daſs sie begünstigt würden¹⁵. Diese Rechtsprechung der Landes-
gerichte über den Landesherrn wird durch die allmähliche Ein-
[47]§ 4. Der Polizeistaat.
schränkung und den schlieſslichen Wegfall der Reichsgerichtsbar-
keit nicht berührt; sie erhält mit der schärferen Ausprägung des
Polizeistaates eine immer wachsende Bedeutung.

2. Für die Frage, ob die Civilgerichte zuständig sind, ist es also
entscheidend, ob der Staat in einem bestimmten Verhältnisse dem
Civilrechte unterliegt; das bedeutet aber nichts anderes als
die Frage, ob er überhaupt in den Schranken einer Rechtsordnung
stehen soll; denn auſserhalb des Civilrechts giebt es kein Recht. Des-
halb handelt es sich hier um mehr als bloſs um eine wissenschaft-
liche Grenzziehung zwischen zwei verschieden gearteten Rechtsge-
bieten. Es ist der Widerstreit zweier mächtiger Ideen, der seinen
Ausgleich finden soll: der Idee des allgewaltigen Staates, die sich
eben erst durch Zerstörung der Grenzen der Hoheitsrechte bewährt
hat, und der Idee des Rechts, welche darauf angewiesen ist, die
einzige ihr zu Gebote stehende Form für Recht und Rechtsordnung
möglichst weit vorwärts zu tragen in die Lebensbeziehungen zwischen
Staat und Unterthan hinein.

Die Lösung hat der Polizeistaat gefunden in jener eigentümlichen
Lehre vom Fiskus, welche in dieser Zeit zur Ausbildung gelangt
und heute noch bei ganz geänderten Voraussetzungen, uneingestanden,
ja meist ausdrücklich verleugnet, die Rechtsanwendung und die Rechts-
lehre unverkennbar beeinfluſst.

Für den Begriff des Fiskus hat das römische Recht die Grund-
lagen geliefert. Der Fiskus erschien dort zuletzt als eine juristische
Person neben dem Kaiser, als Träger der dem Staatszwecke dienen-
den Vermögensrechte, ausgestattet mit besonderen Einkünften und
mit Vorzügen in Civilrecht und Prozeſs¹⁶. Das deutsche Staatsrecht
legt bei Übernahme dieses Begriffes zunächst den Schwerpunkt in die
„utilitates“, die Vorteile, die damit verbunden sind: auf die jura fisci
kommt es an, die Ansprüche auf Geldstrafen, verwirkte Güter, bona
vacantia, gefundene Schätze u. s. w. Der Fiskus ist eine Kasse, in
welche das flieſst. Ursprünglich hat bloſs der Kaiser diese Rechte;
nachher gehen sie auf die Landesherren über: auch sie, „können einen
fiscus haben“; schlieſslich besitzen sie die umstrittenen Rechte allein¹⁷.

Mit der Ausbildung des Polizeistaates verlieren diese einzelnen
Rechte ihre Bedeutung; sie verschwinden hinter der Allgewalt des Staates.
Dafür tritt jetzt die im Fiscus gegebene juristische Person, die
Trägerin der dem Staatszwecke gewidmeten Vermögensrechte mehr
in den Vordergrund. Die Staatsidee scheidet das Vermögen des Fiscus
vom Privatvermögen, Schatullgeld u. s. w. des Landesherrn. Der
landesherrliche Fiskus verwaltet dieses Vermögen durch die dazu be-
stimmten Beamten und verteidigt es vor Gericht in Rechtsstreitigkeiten
mit den Unterthanen als Prozeſspartei. Er ist jetzt eine Seite
des Staates, aber diese Seite des Staates ist anerkannt und ausge-
bildet als juristische Person, bevor noch der Staat im übrigen als
juristische Person gedacht wurde. Der Fiskus steht neben dem
Fürsten und seinen Behörden, welche die öffentliche Gewalt ausüben,
vertritt sie in allen civilrechtlichen Vermögensverhältnissen, welche
sich daran knüpfen¹⁸.

Nun bricht aber immer deutlicher die Anschauung durch, daſs
auch für die Summe der Hoheitsrechte oder vielmehr jetzt die all-
gemeine hoheitliche Macht der Staat in aller Form als das Rechts-
subjekt zu denken ist, für welches sie ausgeübt wird; er ist juristische
Person auch als Ausgangspunkt der öffentlichen Gewalt.

Dadurch erhalten wir von selbst zwei Rechtssubjekte neben
einander, in welche der Staat juristisch zerlegt ist: einerseits den
alten Fiskus, den Staat als Erwerbsgesellschaft oder juristische
¹⁷
[49]§ 4. Der Polizeistaat.
Person des Civilrechts; andererseits den eigentlichen Staat, die
Staatsgesellschaft, die juristische Person des öffentlichen Rechts,
in dem verneinenden Sinne wenigstens, den „öffentliches Recht“ be-
deutet, d. h. nicht dem Civilrecht zugehörig¹⁹.

Diese Scheidung ist im Sinne jener Zeit zu verstehen. Es
handelt sich dabei nicht um verschiedene Arten von Beziehungen
eines und desselben Rechtssubjektes, nicht lediglich um zwei Seiten,
zweierlei Funktionen des Staates. Es ist kein Irrtum der damaligen
Schriftsteller, Richter und Staatsmänner und kein Miſsgriff in der
Ausdrucksweise, wenn sie den Fiskus ausdrücklich als eine Person
für sich erklären im Gegensatz zum Staat; sie wollen das wirklich,
was sie sagen. Nur so verstanden, reicht diese Idee aus zur Er-
klärung der Ordnung, welche die Sache im wirklichen Rechte dieser
Entwicklungsstufe erhält. Die beiden juristischen Personen sind nicht
bloſs dem Namen nach geschieden; für jede besteht auch eine besondere
Vertreterschaft und werden verschiedenartige Geschäfte besorgt.
Vor allem aber haben sie verschiedene rechtliche Eigenschaften.
Der Fiskus ist seiner Natur nach der „gewöhnliche Privatmann“, er
unterliegt bei Besorgung seines Vermögens den Regeln des Civilrechts
und steht unter der Civilrechtspflege. Der eigentliche Staat hat kein
Vermögen; dafür hat er die obrigkeitliche Gewalt, das allgemeine
Befehlsrecht. Der Fiskus ist Unterthan. Der Staat befiehlt
dem Fiskus, legt ihm Lasten auf, zwingt ihn zur Zahlung gleich andern
Unterthanen. Der Staat kann nicht unter seinen Gerichten stehen
und das Civilrecht gilt nicht für ihn. In diesem Staatsbegriff ist die
Idee ungebrochen verwirklicht, welche der Polizeistaat zum Siege ge-
führt hat; eine Halbheit, wie die, daſs dieses nämliche Wesen doch
eine Seite aufweise, an welcher es wie ein gewöhnlicher Privatmann
erscheint, widerspräche der Unbedingtheit, mit welcher derartige
mächtige Ideen sich zunächst durchzusetzen pflegen. Nur durch die
Ablösung einer damit in Zusammenhang bleibenden, aber minder-
wertigen juristischen Person konnte Civilrecht und Civil-
rechtspflege annehmbar gemacht werden. Die Fiskuslehre
Binding, Handbuch. VI. 1: Otto Mayer, Verwaltungsr. I. 4
[50]Geschichtliche Entwicklungsstufen.
in ihrem alten unverfälschten Sinne war allein imstande, das sonst
Unvereinbare zu vermitteln²⁰.

Aber auch der Umfang der Anwendbarkeit von Civilrecht und
Civilrechtspflege lieſs sich nur auf dieser Grundlage so bestimmen,
wie man ihn bestimmen wollte und wirklich zur Durchführung ge-
bracht hat. Es ist unverkennbar, daſs das Civilrecht hier im Ver-
gleiche mit heutigen Anschauungen um ein Beträchtliches tiefer in
das ganze Gebiet der Staatsthätigkeit hineinreicht.

Den Ausgangspunkt bildet der Grundsatz, daſs Civilrecht, folglich
auch Civilrechtspflege überall zur Anwendung kommen, wo es sich um
„Mein und Dein“, um vermögensrechtliche Angelegenheiten
handelt. Ausgeschlossen ist das Civilrecht nur da, wo der eigentliche
Staat auftritt. Daſs er es ist, erweist sich bei durchgeführter Aus-
scheidung der fiskalischen Behörden schon äuſserlich aus der Person
seines Vertreters. Entscheidend aber ist immer die Gestalt seines
Handelns: nur der Staat hat obrigkeitliche Macht. Die allgemeine
Form, in welcher diese erscheint, ist der Befehl und die Gewalt-
anwendung. Wo befohlen und gezwungen wird, ist der Staat, sonst
überall der Fiskus. Damit erhält das Civilrecht schon eine bedeutende
Ausdehnung²¹.

Daraus allein ergäbe sich aber noch nicht jene merkwürdige
Durchdringung der ganzen staatlichen Thätigkeit, auch der obrigkeit-
lichen, mit daneben herlaufenden civilrechtlichen Rechtsverhältnissen
und dem entsprechenden Rechtsschutz, eine Durchdringung, die dieser
ganzen Ordnung ihre Eigenart giebt. Civilrecht gilt hier auch, wo es
nach den für seine Anwendbarkeit geltenden Grundsätzen bei An-
nahme einer einheitlichen Persönlichkeit des Staates im Sinne der
heutigen Auffassung nicht gelten könnte. Wenn ein vermögensrecht-
liches Geschäft angenommen wird, wie es jeder Privatmann machen
könnte, wenn der Staat kauft, verkauft, beschenkt wird oder Zu-
wendungen macht, Geschäfte besorgt und Dienste leistet, so ist es ja
nicht schwer, ihn unter die gewünschte civilrechtliche Ordnung zu
bringen: er befiehlt nichts, er zeigt sich einfach „von seiner ver-
mögensrechtlichen Seite“, er „unterwirft sich dem Civilrecht“. Wenn
er aber wirklich befehlen, obrigkeitliche Gewalt üben will, so ist es
beim einheitlich gedachten Staat mit der Anwendbarkeit des Civil-
rechts vorbei. Es gehört wenigstens mehr guter Wille dazu, als der
Jurist haben darf, um auch dem Befehl so einfach eine „vermögens-
rechtliche Seite“ abzugewinnen und ihm eine gleichzeitige „Unter-
werfung“ des Befehlenden unter das Civilrecht anzuhängen. Wie mit
dem Befehl zugleich civilrechtliche Ansprüche gegen den Staat ent-
stehen sollen, ist auf diese Weise unerklärlich. Die alte Fiskuslehre
allein hatte es möglich gemacht, ohne Nachteil des vernünftigen
Denkens civilrechtliche Wirkungen unmittelbar mit obrigkeitlichen
Akten zu verknüpfen. Es ist eben nicht der Staat selbst, den sie
treffen, sondern der daneben stehende Fiskus; dieser erscheint in dem
Akt nicht als Befehlender, folglich ist es kein Widerspruch, ihn da-
durch civilrechtlich zu verpflichten. In den verschiedenartigsten
Wendungen wird dieser Gedanke auf die einzelnen obrigkeitlichen
Geschäfte zur Anwendung gebracht und dazu verwertet, um den
Unterthanen Rechtsansprüche zu sichern. Der Staat enteignet den
Besitzer, legt aber zugleich dem Fiskus die Last auf, diesen in Geld
zu entschädigen. Der Staat nimmt den Beamten durch die Ernennung
unter seine besondere Befehlsgewalt, vorher oder daneben aber schlieſst
der Fiskus einen Vertrag mit ihm, einen civilrechtlichen Vertrag, in
welchem er Gehaltszahlung verspricht. Der Staat läſst die schon ein-
mal gezahlten Steuern einziehen, der Fiskus wird als der dadurch
²¹
4*
[52]Geschichtliche Entwicklungsstufen.
Bereicherte verpflichtet, nach den Grundsätzen der condictio indebiti.
Überhaupt, überall wo der Staat mit seiner obrigkeitlichen Gewalt
dem Einzelnen ein besonderes Opfer auferlegt, wird kraft allgemeinen
civilrechtlichen Rechtssatzes der Fiskus dem Betroffenen die an-
gemessene Vergütung schuldig, auf welche er vor dem Civilgerichte ver-
klagt werden kann²².

Auf diese Weise wird die Fiskuslehre von groſser Bedeutung für
die Gestaltung des Rechts im Polizeistaate. Nichts leichter freilich,
als die Grundidee, auf welcher sie beruht, von unserem heutigen
Standpunkte aus wissenschaftlich zu bekämpfen. Damit wird die
Thatsache nicht beseitigt, daſs sie die Wirklichkeit unseres Rechtes
lange Zeit hindurch beherrschte und unzweifelhaft groſse Dienste ge-
leistet hat. Irgend etwas Willkürliches, Absonderliches haben am
Ende alle Formen, in welchen menschliche Kunst die Stellung der
Unterthanen gegenüber der Staatsgewalt zu sichern gesucht hat, die
französische Formel der séparation des pouvoirs, die wir jetzt that-
sächlich befolgen, nicht zum mindesten. Unter diese Sicherungsmittel
ist auch die Fiskuslehre zu rechnen. In der völligen Zerstörung der
alten Formen war sie zunächst das einzige, das sich darbot²³.

§ 5.
Der Rechtsstaat.

Der Polizeistaat füllt die Übergangszeiten aus zwischen dem alten
Recht und derjenigen Gestalt der Dinge, welche die Gegenwart uns
zeigt. Er war nur der Zuchtmeister auf das neue Staatswesen. Dieses
steht aber auch auf seinen Schultern: was er an Ideen geschaffen,
wird nicht ausgelöscht oder rückgebildet, sondern weiter entfaltet.

Seine groſsen Errungenschaften sind einerseits die unbedingte
Übermacht der Staatsgewalt, andererseits die Unterwerfung
eines staatlichen Lebensgebietes unter die Herrschaft von Civil-
recht und Civilrechtspflege. Beides ist übernommen worden.
Es giebt keine Hoheitsrechte mehr, in deren Schranken der Staat dem
Einzelnen gegenüber sich bewegte; es giebt nur die allgemeine
hoheitlich wirkende Staatsgewalt, im Sinne der alten
majestas populi Romani¹. Gleichwohl bleibt im Gegensatz zu dieser
nach dem Vorgang des Polizeistaates die Möglichkeit eröffnet, in
gewissem Maſse das jetzt wieder scharf ausgeschiedene, nur auf die
Verhältnisse der Einzelnen unter einander berechnete Civilrecht auf
den Staat zur Anwendung zu bringen und die zur Erledigung von
²³
[54]Geschichtliche Entwicklungsstufen.
bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten bestimmten Gerichte gegen ihn an-
zurufen².

Das Neue beruht darauf, daſs nun auch in die Handhabung
jener allgemeinen hoheitlichen Gewalt eine eigentümliche Ordnung
gebracht wird, welche ihr von innen heraus die Form und Gestalt
des Rechtes giebt. Das öffentliche Recht bedeutet nicht mehr, wie
die älteren Rechtslehrer in euphemistischer Redeweise den Ausdruck
gelten lieſsen: das Gebiet, auf welchem es im Gegensatz zu dem des
Civilrechts für das Verhältnis zwischen Staat und Unterthan kein
Recht giebt. Wir haben vor uns die Thatsache eines wirklichen
öffentlichen Verwaltungsrechts, welches gleichwertig dem
daneben noch auf die Verwaltung Anwendung findenden Civilrechte
gegenübersteht. Damit ändert sich von selbst auch der grundsätzliche
Standpunkt für die Abgrenzung des Umfangs, in welchem
Civilrecht auf den Staat zur Anwendung gelangt. Das
Civilrecht ist nicht mehr das alleinige und selbstverständliche Recht,
das nur da nicht gilt, wo der Staat mit seiner Befehls- und Zwangs-
gewalt es durchbricht und sich dadurch als der über allem Recht
Stehende zu erkennen giebt. Im Gegenteil, das ihm eigentümliche,
öffentliche Recht ist für den Staat das natürliche, im Zweifel anzu-
wendende. Es bedarf einer besonderen Begründung, wenn er dem
Civilrecht unterliegen soll. Diese Begründung wird denn auch jetzt
nicht mehr gefunden in der alten Fiskuslehre, die uns zu ihrer ganz
bestimmten Abgrenzungsweise hinführte. Thatsache ist, daſs diese Lehre
heute überall verworfen und verleugnet wird. Öffentliches Recht und
Civilrecht scheiden sich jetzt anders. Wie sie sich scheiden, dafür
lassen sich wohl gewisse allgemeine Formeln aufstellen. Die genaue
Abgrenzung, wie sie geltenden Rechtes ist, wird erst erkennbar, wenn
die einzelnen öffentlichrechtlichen Rechtsinstitute, auf
der Grundlage des neuen Verwaltungsrechtes aufgebaut und in ihrer
Eigenart fest bestimmt, den civilrechtlichen gegenüberstehen. Wir
werden im Zusammenhange mit ihrer Darstellung auch auf diese
Abgrenzungsfrage zurückkommen (unten § 11).

Der Schwerpunkt liegt für jetzt in der Frage: welches ist die
Natur der Rechtsordnung für die öffentliche Gewalt,
die der gegenwärtigen Entwicklungsstufe des Verwaltungsrechts ihre
Eigenart giebt? Dies bedarf einer eingehenden Erörterung. Der
juristische Gegensatz des Polizeistaates zur vorausgehenden Stufe er-
gab sich verhältnismäſsig einfach aus dem Zerfall der Formen, welche
jene geschaffen und festgehalten hatte. Hier aber werden neue
schöpferische Ideen wirksam, die man voll verstanden haben muſs,
will man anders die Fülle der Einzelheiten beherrschen, die sich
daraus entfalten.

I. Der geistige Zusammenhang der europäischen Völkerfamilie
zeigt sich vielleicht nirgends deutlicher als in der gemeinsamen
Geschichte der Ideen des öffentlichen Rechts. Wir Deutsche spielen
dabei unverkennbar mehr die Stelle des Nachahmers, des Empfangenden,
namentlich Frankreich gegenüber; ob wir dafür immer viel Dank
schulden, ist eine Frage für sich.

Die französische Rechtsentwicklung, abgesehen davon daſs sie
zeitlich immer etwas voraus ist und die Vergangenheit immer leichter
zu verstehen ist als die Gegenwart, ist für uns schon um deswillen
besonders lehrreich, weil dabei, der französischen Volksart entsprechend,
alle neuen öffentlichrechtlichen Ideen mit einer gewissen Schroffheit
zum Ausspruch und zur Durchführung gelangen. Wir finden sie dort,
um ein Bild zu gebrauchen, immer gleich in Reinkulturen.

Viel früher als bei uns war in Frankreich der Polizeistaat fertig
geworden. Ein Hemmschuh wie die Reichsgerichtsbarkeit fehlte. Das
Königtum mit seinen Ministern, Intendanten, Kommissären und
zahlreichen Exekutivbeamten schaltet und waltet ohne eigene Rechts-
schranken. Daneben stand in noch viel schrofferem Gegensatze wie
bei uns die Justiz. Die groſsen Gerichtshöfe, Parlamente, unab-
hängig vom Königtum durch die uns heute so fremdartig anmutende
Käuflichkeit der Stellen, welche eine mächtige Klasse ständig mit
ihren Angehörigen besetzt, verwalten das Recht selbständig. Das
Recht, das sie handhaben, setzt sich zusammen aus dem allmählich
festgestellten und veröffentlichten Gewohnheitsrecht (coutumes) und
aus allgemeinen Anordnungen des Königs (établissements, ordonnances).
Die letzteren aber werden vom Parlament nur dann anerkannt, wenn
es sie zuvor förmlich zugestellt erhalten und dann in seine Samm-
lung aufgenommen, einregistriert hat. Das geschieht nicht ohne
weiteres; es können Gegenvorstellungen gemacht werden (droit de
remontrance); manchmal ist die Einregistrierung nur mit groſsen
[56]Geschichtliche Entwicklungsstufen.
Schwierigkeiten erzwungen, manchmal gar nicht durchgesetzt worden.
Nur die einregistrierten Ordonnanzen bilden das Gesetz, la loi³.

Die Verwaltungsbeamten haben ihrerseits gerade so viel Gewalt,
als ihr Amtsauftrag ihnen giebt. Die Amtsaufträge (commissions) sind
sehr umfassend, ermächtigen zu allem Denkbaren. Sie werden nicht
veröffentlicht, auch wo sie allgemeine Regeln vorstellen, und werden
auch nicht einregistriert bei den Parlamenten. Versuche, dieses
letztere zu bewirken, scheitern meist an der Weigerung dieser Gerichts-
höfe, welche die verliehene Gewalt zu weitgehend finden; darum wird
lieber ganz darauf verzichtet⁴. Man kann auch so auskommen. Wenn
nämlich der Intendant oder sonstige Verwaltungsbeamte in Ausführung
seiner Aufträge Rechte verletzt und Gewalt übt, wozu ihm das Gesetz,
wie die Parlamente es handhaben, keinen Titel giebt, so werden zwar
die Gerichte gegen ihn vorgehen, auf Klage oder von Amtswegen,
mit Verurteilung zu Schadensersatz oder zu Strafe. Der König aber
nimmt jedesmal seinen Beamten in Schutz, ergreift seinerseits Maſs-
regeln gegen das Parlament und hindert den Vollzug des Urteils;
der Konflikt spitzt sich manchmal geradezu auf die Frage zu, wer der
Stärkere ist, das Vollstreckungspersonal des Gerichts oder die gens
du roi, wobei die letzteren die Oberhand behalten müssen⁵.

Die gefährdeten Interessen und die ganze Juristenschaft nehmen
in solchem Falle natürlich Partei für das Recht des Parlaments. Die
öffentliche Meinung sieht mehr und mehr einen schweren Miſsstand und
eine schreiende Verletzung der Unterthanenrechte in der Thatsache, die
allein solche Konflikte ermöglicht: daſs nämlich nur die Gerichte nach
dem Gesetze verfahren müssen, die Verwaltung aber auſserhalb des
Gesetzes oder vielmehr über dem Gesetze steht. Die Verwaltung
[57]§ 5. Der Rechtsstaat.
gleich den Gerichten dem Gesetze zu unterwerfen,
das ist es, was einzig als Abhülfe vorschwebt. Damit verbindet
sich nun die mächtige Bewegung auf Anerkennung der Volks-
souveränetät, die in Rousseau ihren feurigsten Verkünder ge-
funden hat. Die Form, in welcher das Volk seine oberste Gewalt
ausübt, soll gerade darin bestehen, daſs es die Gesetze macht, d. h.
allgemeine Regeln, welche nun alle Beamten des Staates gleichmäſsig
verbinden, richterliche und andere, das Staatsoberhaupt selbst mit
eingeschlossen: sie haben sämtlich nur thätig zu werden selon la
direction de la volonté générale d. h. gemäſs dem Gesetz⁶.

Bald haben die Verfassungen der Revolutionszeit freie Bahn, um alle
Ideale zu verwirklichen. Die Rechtsgestalt, welche der öffentlichen Ge-
walt hier gegeben wird und die grundlegend geworden ist für die ganze
weitere Entwicklung auch auſserhalb Frankreichs, entspricht nicht den
Formeln, in welche Rousseau sie gefaſst hatte. Von Montesquieu wird das
Schlagwort der Trennung der Gewalten entlehnt, die Drei-
teilung derselben und die Bezeichnung als pouvoir législatif, judiciaire
und exécutif. Doch sind es auch seine Theorien nicht, die unter
diesen Namen schlechthin verwirklicht worden wären. Man weiſs,
welche bedeutsame Rolle in jenen verfassunggebenden Versammlungen
von Anfang an die zahlreichen Advokaten gespielt haben. Der Stand
der praktischen Juristen, welche die Welt von den Schranken des
Gerichts aus zu betrachten gewohnt sind, hat den leitenden Ideen,
indem er ihnen zur festen Gestalt des Rechtes verhalf, das Gepräge
seiner Neigungen und Anschauungen aufgedrückt. Es wäre ver-
wunderlich, wenn es nicht so wäre. Die Namen pouvoir législatif,
judiciaire und exécutif erinnern an die gewohnte Gliederung der
Justiz in Gesetz, Urteil und Exekution. So ist die Verteilung der
Gewalten allerdings nicht ganz gemeint, noch weniger aber eine
Trennung mit völliger Gleichwertigkeit.

Die Hauptsache und worauf es in erster Linie ankam, ist die
Herrschaft des Gesetzes. Es wird verwirklicht, was in den
Kämpfen der alten Parlamente so schwer vermiſst worden war. Das
[58]Geschichtliche Entwicklungsstufen.
Gesetz steht über aller sonstiger Staatsthätigkeit gleichmäſsig⁷. Dem-
gemäſs verschwindet auch sehr bald aus der Rechtslehre der falsche
Schein einer einfachen Dreiteilung der Gewalten. Neben dem Gesetz
erkennt man nur eine wahre Gewalt, die ihrerseits unter dem Ge-
setz steht, die vollziehende Gewalt. Diese spaltet sich ihrer-
seits wieder in zwei Zweige; sie wird thätig einerseits als Justiz,
andererseits als Verwaltung⁸. Nach den Überlieferungen der
Parlamente wäre es gegeben gewesen, daſs man die Justiz ihrer-
seits nunmehr über die Verwaltung stellte, um ihr gegenüber das
Gesetz im Einzelfall durch Urteilsspruch zur Geltung zu bringen, die
Verwaltung also auf die einfache Geschäftsbesorgung, das thatsächliche
Handeln namens des Staates beschränkte. Man hatte gute Gründe,
das nicht zu thun, vielmehr die Unabhängigkeit der beiden Thätig-
keitszweige von einander, namentlich die der Verwaltung gegenüber
der Justiz, mit aller Schärfe durchzuführen⁹. Man drückt das aus
als eine séparation des pouvoirs, die sich hier wiederhole, genauer
gesprochen als eine séparation des autorités. Das Vorbild, das die
Justiz gegeben hat für eine gesetzmäſsige Staatsthätigkeit, soll also
die Verwaltung auf ihrer Seite selbständig verwirklichen.

Das ist die Grundidee, aus der heraus sich nunmehr die neue
rechtliche Gestalt der Verwaltung bestimmt.

Die beiden Zweige der vollziehenden Gewalt laufen parallel.
Beide stehen unter dem Gesetz. Die Justiz wendet das Gesetz an
durch Urteile, obrigkeitliche Aussprüche im Einzelfall und nach diesen
richtet sich alsdann die That der Vollstreckungsbeamten. Die Ver-
[59]§ 5. Der Rechtsstaat.
waltung, gleichfalls gebunden an das Gesetz, ordnet ihrerseits, so
weit es nötig ist, ihre Geschäfte durch obrigkeitliche Aussprüche,
durch welche gebunden wird, was thatsächlich geschehen soll. Das
thut sie in Form der Verwaltungsrechtspflege, das thut sie in noch
viel weiterem Maſse und in vielgestaltiger Weise durch den einfachen
Verwaltungsakt, acte administratif. Dieser hochwichtige Begriff
des Verwaltungsaktes ist stillschweigend schon gegeben in der Parallel-
stellung, welche der Verwaltung unter dem Gesetz neben der Justiz
angewiesen ist. Vor der Revolution ist er völlig unbekannt. Mit der
Neuordnung der Staatsgewalt ist er auf einmal da, ein Erzeugnis der
séparation des pouvoirs¹⁰. Er bildet für die Verwaltung das not-
wendige Seitenstück des Urteils der Gerichte, notwendig zum Zweck
der Durchführung ihrer rechtlichen Gleichwertigkeit. Deshalb wird von
Anfang an mit aller Entschiedenheit seine eigne Gleichwertigkeit mit
dem Urteil festgehalten. Er hat dessen Kraft und Wirkung und
maſsgebende Stellung und weicht nur so weit ab, als die ganz anders
gestalteten Umstände, unter denen er in der Verwaltung aufzutreten
und zu wirken hat, es mit sich bringen. Das mag äuſserlich noch
so viel und auffallend sein, der wesentliche Kern von Übereinstimmendem
bleibt bestehen¹¹. In den Gesetzen, in der Rechtsprechung, in der
wissenschaftlichen Behandlung des Verwaltungsrechts dreht sich seither
alles um diesen Verwaltungsakt, der für die Gestaltung des Ver-
waltungsrechtes ebenso wichtig ist, wie der des Gesetzes, wenn er
auch von weit weniger Glanz und Geräusch umgeben ins Leben trat.

So können wir sagen, daſs aus dem jahrhundertelangen Kampfe
der französischen Parlamente mit der königlichen Verwaltung, der
auch sonst manche bedeutsame Spuren im französischen Rechte zurück-
gelassen hat, schlieſslich doch die Parlamente als Sieger hervor-
gegangen sind. Es ist nicht gelungen, die Verwaltung der Macht der
Justiz äuſserlich zu unterwerfen. Aber sie hat sich zu den Ideen
bekennen müssen, deren Trägerin die Justiz war. Die Rechtsordnung,
in welcher diese sich darstellte, beruhte auf einem ganz bestimmten
System von rechtlicher Gebundenheit: das Gesetz über alles, das
Urteil gebunden an das Gesetz, die That der Vollstreckung gebunden
an das Urteil. In der Übertragung dieser Gebundenheiten
auf die Verwaltung liegt die Grundidee des neuen französischen
Verwaltungsrechtes.

II. Es ist bekannt, wie das französische Verfassungsrecht maſs-
gebenden Einfluſs geübt hat auf alle die Verfassungsurkunden,
welche seit Anfang dieses Jahrhunderts nach und nach in den deutschen
Staaten — die süddeutschen bedeutend voraus — errichtet wurden.
Eine Umwälzung wie in Frankreich war damit nicht verbunden. Der
deutsche Landesfürst ist und bleibt ein ganz anderer Mann als das
abstrakte französische Staatsoberhaupt. Die Idee der Volkssouveränetät
ist bei uns nicht zur Grundlage des Staatsgebäudes geworden. Die
ganze Staatsgewalt ist grundsätzlich im Fürsten vereinigt. Das Neue
ist nur die Hinzufügung einer Volksvertretung zur Mitwirkung an
Gesetzgebung und Steuerauflage. Auch das ist an den meisten Orten
nicht ganz ohne Zusammenhang mit der Vergangenheit. Die alten
Landstände, welche gewisse Rechte in eben diesen Dingen auszuüben
hatten, waren zum Teil noch lebendig oder wenigstens in frischer
Erinnerung.

Was dem französischen Verfassungsrechte entlehnt ist, das ist
vor allem die juristische Form, in welcher die Mitwirkung
der Volksvertretung zum Ausdruck gebracht wird.
Während die alten Landstände mit gewissen beschränkenden Rechten
und Privilegien der Staatsgewalt gegenüberstanden, hat die Volks-
vertretung einen Anteil an der Ausübung der Staatsgewalt selbst.
Eine besondere, wichtigste Art von Willensäuſserung derselben wird
ausgeschieden, die nur unter Mitwirkung der Volksvertretung ent-
stehen kann: das Gesetz. Unter diesem soll alle übrige Staats-
thätigkeit stehen. Das Genauere geben die Verfassungsurkunden nur
spärlich an, vermögen es auch nur unvollkommen anzugeben: die
konstitutionelle Theorie, die in der Luft liegt, das heiſst thatsächlich
[61]§ 5. Der Rechtsstaat.
die juristischen Begriffe des französischen Verfassungsrechts ergänzen
alles.

Damit war auch bei uns sofort die Möglichkeit gegeben, die ganze
Verwaltung in der nämlichen Weise „unter das Gesetz“ zu bringen,
wie das in Frankreich der Zweck der Einrichtung gewesen war; denn
dafür war es ja gleichgültig, welche Machtverhältnisse zwischen Staats-
oberhaupt und Volksvertretung hinter dieser Gesetzesform standen.

Allein von selbst machte sich das nicht. Man hatte auch zu-
nächst gar kein Auge dafür; parlamentarische Redekämpfe und Budget-
fragen schienen das einzige zu sein, worauf es bei der Neuordnung
ankam; die Verwaltung, gegen die ja ohnehin keine Erbitterung
vorhanden war wie in Frankreich, blieb ruhig im alten Stand¹². Es
bedurfte einer neuen selbständigen Geistesbewegung, um die Ideen
des modernen Staates auch da durchzuführen, wo man nicht so einfach
wie bei der Verfassung von den Franzosen abschreiben konnte, weil
diese selbst keine klare Formel dafür ausgestellt hatten. Der treibende
Gedanke, der das Ziel bezeichnet, das angestrebt und schlieſslich
auch erreicht wird, der die Wissenschaft des öffentlichen Rechts, die
Programme der Parteien und die gesetzgeberischen Maſsnahmen be-
herrscht, findet seinen Ausdruck in dem Begriffe des Rechts-
staates.

Das Wort ist aufgekommen, nachdem die Sache bereits im Gange
war. Es soll etwas bezeichnen, was noch nicht ist, jedenfalls noch
nicht fertig ist, was erst noch werden soll. Darum schwankt auch
der Begriff so sehr, weil jeder immer seine juristischen Ideale hinein-
zulegen geneigt ist.

Mit dem konstitutionellen System, dem Verfassungsrecht, steht es
zweifellos in einem gewissen Zusammenhang. Man spricht vom
Verfassungs- und Rechtsstaat; erklärt auch wohl geradezu
den Rechtsstaat für gleichbedeutend mit dem Verfassungsstaat¹³. Aber
das ist dann verstanden im Sinne eines vollendeten Verfassungs-
[62]Geschichtliche Entwicklungsstufen.
staates; man verlangt dazu einen „inneren Ausbau der Verfassung“.
Mit der Errichtung der Verfassung ist das, was den Rechtsstaat aus-
macht, noch nicht gegeben; es liegt weiter vorwärts davon. Das ge-
wählte Wort deutet an, was da von ihm verlangt wird: wo er bei
seiner Thätigkeit auf andere Rechtssubjekte, auf seine Unterthanen
stöſst, da soll eine rechtliche Ordnung für ihn bestehen; er soll, wie
die anerkannt beste Formulierung lautet, die für diesen Gedanken
gefunden worden ist, „die Bahnen und Grenzen seiner Wirksamkeit
wie die freie Sphäre seiner Bürger in der Weise des Rechts
genau bestimmen und abgrenzen“¹⁴. Diese Forderung bezieht sich
nur auf die Verwaltung. Für die Justiz ist es keine Forderung
mehr; bei dieser bestimmt jeder Staat, auch der Polizeistaat schon,
fest und unverwandt die Bahnen seiner Wirksamkeit in der Weise
des Rechts: er schafft Rechtssätze für seine Justiz und handhabt
sie und schützt die Rechte der Einzelnen, wo sie ihm gegenüber-
treten. Ebenso soll also nun das Recht auch in der Verwaltung zur
Geltung kommen, das ist die allgemeine Forderung; daſs der eine
dabei mehr das subjektive, der andere mehr das objektive Recht be-
tont, bedeutet keine wesentliche Meinungsverschiedenheit¹⁵.

Das wäre es also, was man sich von dem Rechtsstaate erwartet.
Es ist aber klar, daſs damit die Frage noch durchaus nicht er-
ledigt ist. In diesen Dingen genügt es nicht, zu wissen, welche
Wünsche und Ziele da vorschweben; die Hauptsache ist, wie man
sich die Verwirklichung denkt. Erst damit bekommt die Sache
ihre juristische Gestalt, und so lange dafür eine bestimmte Lösung
nicht gegeben ist, schwebt die ganze Idee des Rechtsstaates nach
wie vor wesenlos in der Luft.

Nun können wir in einem Punkte allerdings aus den aufgestellten
Forderungen sofort eine praktisch bedeutsame Folgerung ziehen: die
Verwaltung des Rechtsstaates, um in der Weise des Rechts bestimmt
zu sein, muſs möglichst durch Rechtssätze gebunden
werden. Dazu liefert das Verfassungsrecht seine Gesetzgebungs-
[63]§ 5. Der Rechtsstaat.
maschine; sie soll möglichst viel Rechtssätze für die Verwaltung er-
zeugen oder durch Verordnung erzeugen lassen; das ist zweifellos
das erste Gebot des Rechtsstaates.

Aber zu einer guten Rechtsordnung, wie wir sie nun einmal ver-
stehen, gehört mehr als das. Auch das so vollkommen geordnete
Civilrecht hat mehr als seine Rechtssätze; es hat auch noch den
obrigkeitlichen Akt, der für den Einzelfall ausspricht, was Rechtens
sein und durchgeführt werden soll, das Urteil. Für die Verwaltung
wird ein Gleiches gefordert werden müssen. In welcher Weise soll es
hier dazu kommen? An diese Frage hat sich ein ungemein lebhafter
Meinungsstreit gehängt, der berufen war, die Anschauungen zu klären
und der Lösung diejenige Entschiedenheit zu geben, deren die Aus-
bildung unseres öffentlichen Rechts bedurfte.

Seit Anfang des Jahrhunderts brach von Zeit zu Zeit in der ge-
lehrten Welt eine Erörterung aus über die Zulässigkeit der Ver-
waltungsrechtspflege. Es bildeten sich jedesmal zwei feindliche
Heerlager: die Partei der bürgerlichen Gerichte nahm für diese die
ausschlieſsliche Fähigkeit in Anspruch, die Rechtsordnung zu hüten
und wirklichen Rechtsschutz zu gewähren; von der andern Seite wurde
die Zulässigkeit einer Verwaltungsrechtspflege als notwendige Folge
der Selbständigkeit der Verwaltung verteidigt. Der Streit spitzte sich
auf die Frage zu: ist die Verwaltung fähig, wie die Justiz, „Recht
und Gesetz zu realisieren“ oder steht sie dem gegenüber „wie der
einzelne Staatsbürger“?¹⁶

Die Antwort ist heute nicht mehr zweifelhaft. Sie ist auf der
ganzen Linie im ersteren Sinne gegeben.

Durch unsere Verwaltungs-Organisations-Gesetzgebungen seit den
60 er Jahren geht jener einmütige Zug auf Herstellung einer selb-
ständigen Verwaltungsgerichtsbarkeit: in der Verwaltung
kann Recht gesprochen werden in derselben Weise wie in der Justiz.

Es handelt sich aber nicht um Urteile auf kontradiktorisches
Verfahren allein. Wie in der Justiz giebt es auch in der Verwaltung
ein Beschluſsverfahren mit bindenden Anordnungen für den
Einzelfall auſserhalb des eigentlichen Prozesses.

Sobald man diesen Gedanken einmal angenommen hat, erkennt
man sofort, in wie groſser Mannigfaltigkeit solche Beschlüsse in mehr
oder minder formloser Gestalt durch die ganze Verwaltungsthätigkeit
sich hindurch ziehen, Verfügungen und Entscheidungen
aller Art, die nun als gleichwertig anzusehen sind.

Neue Namen sind entstanden, um ihrer Eigentümlichkeit gerecht
zu werden, um anzudeuten, daſs sie mehr sind wie die alten Befehle
des Polizeistaates. Sie geben dem Unterthanen nicht bloſs kund, was
die Obrigkeit von ihm verlangt, sondern enthalten eine rechtliche
Bestimmung seines Verhältnisses, die dann von der Obrigkeit selbst
geachtet und durchgeführt werden soll, zu seinem Vorteil wie zu
seinem Nachteil. Man spricht von einer Verwaltungsjuris-
diktion wegen der Ähnlichkeit mit dem Urteil, das jus in concreto
macht¹⁷, von öffentlichrechtlichem Rechtsgeschäfte und
von materieller Rechtskraft in der Verwaltung¹⁸; der Name
Verwaltungsakt wird aus der französischen Rechtssprache über-
nommen, um diese obrigkeitliche, rechtlich bedeutsame Bestimmung
des Einzelfalles zu bezeichnen, und die Verwaltungsakte selbst sucht
man wieder einzuteilen nach der Art der rechtlichen Bestimmung,
die sie dem Einzelnen geben¹⁹. —

Wir werden nicht in Zweifel sein können. Unser heutiges Recht
hat für die Verwaltung die Idee eines obrigkeitlichen Aktes aus-
gebildet, der dem früheren Rechte fremd war. Eines Aktes, der eine
gewisse Verwandtschaft hat mit dem Urteile in der Justiz, manchmal
dessen Gestalt vollständig annehmen kann, immer aber die rechtliche
Bestimmung des Einzelfalles bedeutet. Er ist es, der das Bild des
[65]§ 5. Der Rechtsstaat.
Rechtsstaates, den groſsen Gedanken der Justizförmigkeit der
Verwaltung erst vollendet²⁰.

Es wird darauf ankommen, das Wesen dieses Verwaltungsaktes
noch genauer zu bestimmen; daſs er beim Aufbau der einzelnen
Rechtsinstitute unseres Verwaltungsrechtes eine groſse Rolle spielen
muſs, ist selbstverständlich.

III. Nichts wäre also verfehlter als zu glauben, die Idee des
Rechtsstaates sei eine ganz besondere deutsche Eigentümlichkeit²¹.
Sie ist uns in allen wesentlichen Grundzügen gemeinsam mit unseren
Schwesternationen, welche die gleichen Entwicklungsstufen durch-
gemacht haben; insbesondere mit der französischen, mit welcher das
Schicksal uns nun einmal trotz alledem geistig zusammengebunden hat.

Sollen wir das Wesen dieses Rechtsstaates hier noch einmal
zusammenfassen, so mögen wir immerhin von ihm sagen, daſs er
seine Wirksamkeit gegenüber den Unterthanen bestimmt in der Weise
des Rechtes, daſs er eine Rechtsordnung und Rechte der Unterthanen
anerkennt und aufrecht erhält auch in der Verwaltung. Greifbarere
Merkmale erhält er erst durch die besondere Art und Weise, wie er
das bewerkstelligt. Diese stellt sich dar in gewissen Grundregeln, die
ihm eigentümlich sind, Regeln von verschiedener Natur: zum einen
Teil bedeuten sie eine bestimmte rechtliche Ordnung, die ihm gegeben
ist, zum andern stellen sie ihm eine Aufgabe, ein Ziel, dem er nach-
streben soll.

1. Die öffentliche Gewalt ist im Rechtsstaate auch für die Ver-
waltung in eine gewisse rechtliche Ordnung gebracht, um ihre Thätig-
keit justizmäſsig zu äuſsern. Gesetzgebende und vollziehende Gewalt
sind zu diesem Zwecke unterschieden und entsprechend gestaltet, der
Begriff des Verwaltungsaktes ist ausgebildet und durchgeführt.

2. Mit dieser Einrichtung ist die Möglichkeit gegeben, für die
Verwaltung rechtliche Gebundenheiten zu schaffen, wie sie für die
Justiz bestehen. Aber die Justiz, vermöge ihres ein für allemal be-
stimmten festen Ganges, bewegt sich durchweg nur in den Gebunden-
heiten, welche Gesetz und Urteil erzeugen. Die Verwaltung kann
ihr darin nicht gleichkommen; das Handeln des Staates zur Ver-
folgung seiner verschiedenartigen Zwecke läſst sich nicht in solche
gleichmäſsige Formen zwängen. Sie kann sich mit ihrem Gesetz und
ihren Verwaltungsakten der Justiz immer nur in einem gewissen Grade
nähern. Das Maſs hängt ab von der Thunlichkeit und der Vereinbarkeit
mit dem besonderen Zwecke der staatlichen Thätigkeit; bald wird
mehr, bald weniger in dieser Richtung möglich sein. Es tritt deshalb
statt der rechtlichen Notwendigkeit ein bloſses Sollen, eine Forde-
rung an den Staat heran. Er soll möglichst viel sein Gesetz
verwenden, um Rechtssätze für die Verwaltung zu schaffen, mög-
lichst viel seine Verwaltungsakte, um den Einzelfall in rechtlich
gebundener Weise zu bestimmen.

Der Staat, der für seine Verwaltung kein Gesetz hat und keinen
Verwaltungsakt, ist kein Rechtsstaat.

Der Staat, der beides ausgebildet hat, ist als Rechtsstaat voll-
kommener oder unvollkommener je nach dem Maſse, in welchem er
von diesen Formen Gebrauch macht und ihre Wirksamkeit sichert.

§ 6.
Gesetzgebende und vollziehende Gewalt.

Das Verhältnis zwischen Staat und Unterthan ist das einer
rechtlichen Ungleichheit: der Staat hat auf seiner Seite
die öffentliche Gewalt. Gewalt bedeutet die Fähigkeit eines
rechtlich überwiegenden Willens. Öffentliche Gewalt ist sie im
Gegensatz zu den privatrechtlichen Gewalten; die öffentliche Gewalt
im Gegensatz zu anderen Gewalten öffentlichrechtlicher Natur, die
sonst noch im Staatsgebiete erscheinen und von dem souveränen Staate
als abgeleitet betrachtet sind von der seinigen¹.

Der Staat kann für ein bestimmtes Verhältnis von dieser Fähig-
keit keinen Gebrauch machen und sich auf den Boden der Gleich-
berechtigung stellen. Im Gegensatz dazu bezeichnet man die Fälle,
wo das ordentliche Verhältnis wirksam wird, als solche, in denen der
Staat mit der öffentlichen Gewalt, oder der Staat als öffentliche Ge-
walt, oder noch kürzer: in welchen die öffentliche Gewalt auftritt.

Zum Wesen des Rechtsstaates gehört es, daſs die öffentliche Ge-
walt behufs ihrer Geltendmachung in eine gewisse Ordnung gebracht
sei. Das geschieht durch die Unterscheidung einer gesetzgebenden
und einer vollziehenden Gewalt. Es ist die vielverkannte Trennung
5*
[68]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
der Gewalten, die wir nach französischem Vorbild übernommen
und aller Verwahrungen ungeachtet in thatsächlicher Geltung und
Übung haben².

Der Kerngedanke ist in dem Namen, unter dem diese Lehre
läuft, ziemlich gut ausgedrückt. Die öffentliche Gewalt, die allgemeine
Fähigkeit des überwiegenden Willens gegenüber den Unterthanen, die
dem Staate zukommt, wird für ihn ausgeübt von den damit be-
bekleideten Menschen. Ist diese Gewalt in einer Hand vereinigt, so er-
drückt sie die Freiheit. Also muſs sie zerlegt werden in verschiedene Ge-
walten, welche je besonderen Willensträgern zustehen. Diese Gewalten
sind nicht verschiedene Thätigkeitsgebiete oder Geschäftszweige des
Staates, auch nicht Summen von Befugnissen, sondern Stücke der
Staatsgewalt, Wirkungskräfte wie diese, jede ausgestattet gegen-
über den andern mit besonderen rechtlichen Eigenschaften.

Die Bestimmung dieser besonderen Eigenschaften hat die Theorie
einfach geben zu können geglaubt durch die Bezeichnung des
Zweckes, dem jede dieser Kräfte vorzugsweise zu dienen berufen
ist und für welchen sie demnach ausgerüstet sein muſs.

Die Verwirklichung im geltenden Rechte hat alsbald dazu ge-
führt, daſs diese Gewalten, einmal gestaltet, jede nach ihrer recht-
lichen Natur in mancherlei Weise neben einander thätig wurden,
ohne strenge Beschränkung auf den bezeichneten Zweck die ihnen
verliehenen Fähigkeiten entfaltend. Gerade dadurch, durch die Arbeit
des wirklichen Rechts, sind diese besonderen Eigenschaften einer jeden
erst recht deutlich hervorgetreten und zu klarer Erkenntnis gebracht
worden. Sie sind heutzutage feststehende Bestandteile der Begriffe
„gesetzgebende und vollziehende Gewalt“. Wenn unsere Verfassungen
sagen, von wem diese, von wem jene ausgeübt wird, weiſs man, dank
dieser festen Überlieferung, — ohne sie würde es schwer sein, sich
[69]§ 6. Gesetzgebende und vollziehende Gewalt.
etwas bestimmtes darunter zu denken, — ganz genau, welche recht-
liche Bedeutung das hat. Es genügt auch, daſs sie sagen, daſs „das
Gesetz“ unter Mitwirkung einer näher geordneten Volksvertretung
zustande kommt; dann wissen wir, daſs dieses Gesetz mit der be-
kannten Kraft der gesetzgebenden Gewalt wirkt, alles übrige mit der
der vollziehenden. So selbstverständlich ist das jetzt alles.

Damit eine Trennung dieser Gewalten bestehe, ist erforderlich,
daſs der menschliche Wille, welcher die eine davon trägt, nicht zu-
gleich auch der Träger der andern sei. Die Schriftsteller des
vorigen Jahrhunderts hatten sich das so ausgedacht, daſs die Ge-
walten zwischen sich gegenüber stehenden Rechtssubjekten glattweg ge-
teilt werden müſsten, so daſs jedem die seinige ganz und selbständig
zukomme. In diesem Sinne hat denn auch die erste französische
Verfassung einfach die gesetzgebende Gewalt der Volksvertretung, die
vollziehende dem König überwiesen.

Für die Wahrung des Grundsatzes ist aber eine so plumpe Aus-
einanderhaltung durchaus nicht nötig. Spätere Verfassungen haben
dem chef du pouvoir exécutif, namentlich wenn er sich König oder
Kaiser nannte, unbedenklich einen maſsgebenden Anteil auch an dem
Zustandekommen des Gesetzes zugewiesen. Es genügt, daſs neben
seinem Willen noch ein anderer Wille, der der Volksvertretung, dabei
wirksam werde, dann ist die Trennung der Gewalten da; gesetz-
gebende und vollziehende Gewalt sollen nur nicht lediglich auf
dem gleichen Willen ruhen³.

In dieser Weise ist unverkennbar die Trennung der Gewalten
auch bei uns zur Durchführung gelangt. Die Idee der Volkssouverä-
netät liegt ja unserem Staatswesen nicht zu Grunde; die Trennung
der Gewalten hängt aber auch nicht daran. Alle unsere Verfassungen
haben dem Fürsten eine Volksvertretung zur Seite gestellt, deren Zu-
stimmung notwendig ist, wenn das Gesetz zustande kommen soll; das
genügt vollständig. Ob die Verfassungsurkunde geradezu von einer
[70]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
gemeinsamen Ausübung der gesetzgebenden Gewalt spricht, oder von
einer Mitwirkung der Volksvertretung an der Gesetzgebung, oder nur
von ihrer Zustimmung, ohne welche kein Gesetz erlassen werden
darf, das ist nur eine für den entscheidenden Punkt gleichgültige Aus-
drucksverschiedenheit. Früher liebte man es zu betonen, daſs der
Fürst dem Recht nach alle Staatsgewalt allein habe und nur in der
Ausübung der gesetzgebenden Gewalt durch das Mitwirkungsrecht
des Landtags beschränkt sei: entscheidend ist, wie es mit dieser
letzteren, mit dem dominium utile der Gesetzgebung steht. Neuer-
dings sagt man in feinerer juristischer Zergliederung, daſs das Mit-
wirkungsrecht der Volksvertretung sich lediglich in der Vorbereitung
des Gesetzes geltend macht und nur die Feststellung des Inhaltes
des Gesetzes zum Gegenstande hat. Auch das ändert nichts an der
nackten Thatsache: wer über den Inhalt des Gesetzes aus freiem Ent-
schlusse mit bestimmt, ob er sein soll oder nicht, der verfügt that-
sächlich auch über die Kraft des Gesetzes selbst und macht in ihr
seinen Willen mit geltend.

Man mag die Mitwirkung der Volksvertretung noch so gering
anschlagen; immer ist das, was als Gesetz schlieſslich herauskommt,
nicht das Erzeugnis des Willens des Fürsten allein, sondern zugleich
eines anderen Willen, ohne den es nicht entstehen konnte. Das
genügt aber vollkommen für den richtig verstandenen Begriff der
Trennung der Gewalten⁴.

Gesetzgebende und vollziehende Gewalt sind jedenfalls dieselben
geblieben, auch wenn ihre Ausgangspunkte jetzt weniger wie ein Gegen-
satz von Personen, denn wie verschiedenartige Entstehungs-
formen des Staatswillens sich geben. Es sind lebendige
Kräfte, die, je nach seiner Entstehungsform anders geartet, durch
diesen Willen in Bewegung gesetzt werden.

Worum es sich also handelt, das ist die genauere Fesstellung
der besonderen Eigenschaften, die jeder der beiden Kräfte
zukommen.

I. Gesetz im Verfassungsstaat ist ein Akt der gesetzgebenden
Gewalt, genauer gesagt: die Erscheinung des mit der gesetzgebenden
Gewalt ausgestatteten staatlichen Willens.

Dieser Akt kennzeichnet sich demnach:

1. durch seine Entstehungsart: den Weg der Gesetzgebung,
auf welchem durch die gesetzgebenden Faktoren, Fürst und Volks-
vertretung, in verfassungsmäſsiger Weise der verfassungmäſsig mit der
gesetzgebenden Gewalt ausgestattete Wille erzeugt wird.

2. durch seine Wirkungsfähigkeit: die Kraft des Gesetzes,
welche Kraft nichts anderes ist als öffentliche Gewalt mit den bei der
Teilung der Gewalten der gesetzgebenden Gewalt zugewiesenen Be-
sonderheiten.

An jener Entstehungsart der staatlichen Willensäuſserung hängt
diese Kraft; nicht hängt daran eine bestimmte Art von Wirkung.
Denn inwieweit das Gesetz von seiner Wirkungsfähigkeit im Einzel-
fall auch wirklich Gebrauch gemacht hat, ist eine Frage seines
Willensinhaltes⁵.

⁴

Diese Kraft des Gesetzes beruht also in erster Linie darauf, daſs
sein Wille der der öffentlichen Gewalt ist und als solcher schon
überwiegend und maſsgebend für den Unterthanen, wo er ihn trifft.
Das teilt die gesetzgebende mit der vollziehenden Gewalt.

Ihre Besonderheit besteht in gewissen rechtlichen Eigenschaften,
die sie vor jener voraus haben soll, um damit zu wirken. Das ver-
fassungsmäſsige Gesetz ist bestimmt, für die ganze Staatsthätigkeit,
insbesondere auch für die Verwaltung das zu liefern, was im alten
Recht das Gesetz nur für die Justiz war. Zu dem Ende ist die
gesetzgebende Gewalt und die von ihr ausgehende Willensäuſserung
ausgestattet mit den dazu gehörigen Kräften und Eigenschaf-
ten, welche sämtlich abgezogen sind von dem Begriffe
des alten Gesetzes.

1. Wie das alte Gesetz über der Justiz, so steht die verfassungs-
mäſsige gesetzliche Willensäuſserung über der gesamten übrigen
Staatsthätigkeit als der höhere, der rechtlich stärkere Wille: das
Gesetz ist unverbrüchlich. Das will sagen: der Staatswille, der
auf diesem Wege zur Erscheinung gekommen ist, kann rechtlich auf
keinem andern Wege aufgehoben, abgeändert oder unwirksam gemacht
werden und hebt andererseits alle bereits vorhandenen staatlichen
Willensäuſserungen auf, welche mit anderem Inhalte ihm entgegen-
stehen. Wir nennen diese Kraft den Vorrang des Gesetzes.

Man gebraucht dafür auch den Ausdruck formelle Gesetzes-
kraft. Damit soll angedeutet werden, daſs diese Kraft an die Form
des Gesetzes d. h. an die besondere Entstehungsart dieses staatlichen
Willens sich knüpft, während im Gegensatze dazu die materiellen
Wirkungen des Gesetzes, wozu insbesondere der Rechtssatz gehört,
von dem Inhalte des geäuſserten Willens abhängen⁶

Dieser Gegensatz besteht nicht. Auch die anderen Kräfte des
Gesetzes gehen aus von der besonderen Entstehungsart dieses Staats-
⁵
[73]§ 6. Gesetzgebende und vollziehende Gewalt.
willens, insbesondere der gesetzliche Rechtssatz ist nicht bloſs die
Wirkung des Inhalts, sondern auch der Form des Gesetzes, die
diesem Inhalt erst die Kräfte giebt, so d. h. als Rechtssatz zu wirken.

Und umgekehrt ist auch die formelle Gesetzeskraft nicht unab-
hängig vom Gesetzesinhalt. Das Gesetz hat nur die Fähigkeit, so zu
wirken; ob es von derselben im gegebenen Falle Gebrauch macht,
ist Frage des geäuſserten Willens. Damit die rechtssatzschaffende
Kraft des Gesetzes zur Geltung komme, verlangt man, daſs der Inhalt
des Gesetzes geeignet sei, einen Rechtssatz vorzustellen, in der
Weise des Rechtssatzes bindend zu werden für die Unterthanen. Mit
der formellen Gesetzeskraft ist es ebenso. Es muſs nicht gerade ein
rechtssatzmäſsiger Inhalt sein; es genügt, daſs irgend ein Willens-
inhalt gegeben ist, der rechtlich wirken und gelten soll, ein Ver-
waltungsakt, eine Vollmacht u. s. w. Das gilt dann in Form des
Gesetzes mehr als in Form jeder anderen Erscheinung des Staats-
willens. Politische Thesen, Lehrsätze, Definitionen, auch wenn sie im
Gesetzestext enthalten, so wenig sie Rechtssätze sind, so wenig haben
sie „formelle Gesetzeskraft“. Lehrsätze, welche in Gesetzesform ver-
kündet sind, können täglich von jedem Universitätsprofessor wider-
legt und umgestoſsen werden⁷.

Auch wenn der Inhalt des Gesetzes dem Gegenstande nach ge-
eignet wäre, den Vorrang des Gesetzeswillens zur Geltung zu bringen,
kommt es ganz wie bezüglich der rechtssatzschaffenden Kraft (vgl.
unten § 7) immer noch darauf an, ob und wieweit das Gesetz im ge-
gebenen Fall von dieser Kraft hat Gebrauch machen wollen. Es
giebt thatsächlich Gesetze, aus deren Inhalt sich ergiebt, daſs sie
entgegenstehende Anordnungen eines geringerwertigen Staatswillens
nicht, wie sie könnten, aufheben wollen; und andererseits giebt es
solche, die bereit sind, ihre Bestimmungen durch Anordnungen ge-
ringerer Art abändern zu lassen, Gesetze also, welche die sogenannte
formelle Gesetzeskraft nicht geltend machen. Dann kommt sie nicht
zur Wirkung⁸.

Ein Unterschied zwischen der rechtssatzschaffenden Kraft des
Gesetzes und der formellen Gesetzeskraft ist auch nicht darin zu
finden, daſs die letztere fester verknüpft wäre mit der Gesetzesform.
Die rechtssatzschaffende Kraft kann ja allerdings übertragen werden, so
daſs „gesetzvertretende“ Verordnungen und Statuten entstehen, die
nicht in Form des Gesetzes erscheinen und doch diese Wirkung haben.
Aber auch die Kraft des Gesetzes, welche man als formelle Gesetzes-
kraft bezeichnen will, ist übertragbar und wird übertragen: es kann
nicht nur eine zu erlassende Verordnung vom Gesetz im voraus mit
der Kraft versehen werden, daſs sie nur durch ein Gesetz soll
wieder geändert werden können, sondern es kann auch eine Ver-
ordnung und sogar eine Einzelverfügung durch das Gesetz ermächtigt
werden, ältere Gesetze zu brechen⁹.

2. Das Gesetz giebt der Justiz die unentbehrliche Grundlage
ihrer Thätigkeit; kein Urteil anders als auf Grund eines Rechtssatzes,
nulla poena sine lege. Die Verwaltungsthätigkeit kann nicht so ab-
hängig gehalten werden. Das verfassungsmäſsige Gesetz ist deshalb
nur für gewisse besonders wichtige Gegenstände zur notwendigen Be-
dingung aller Staatsthätigkeit gemacht worden, Für alle übrigen ist
die vollziehende Gewalt an sich frei; sie wirkt aus eigner Kraft,
nicht auf Grund des Gesetzes. Wir nennen den Ausschluſs ihres
selbständigen Vorgehens, der bezüglich jener besonders ausgezeichneten
Gegenstände besteht, den Vorbehalt des Gesetzes¹⁰.

Dieser Vorbehalt des Gesetzes wird in den Verfassungsurkunden
auf verschiedene Weise wiedergegeben. Die klassische Form ist die
Aufstellung sogenannter Grundrechte oder Freiheitsrechte,
wonach den Bürgern persönliche Freiheit, Unverletzlichkeit des Eigen-
tums u. s. w. gewährleistet werden mit ausdrücklichem oder still-
schweigendem Vorbehalt der durch das Gesetz oder auf Grund eines
Gesetzes auch in diese Dinge zu machenden Eingriffe¹¹.

Andere Verfassungen bestimmen, daſs ohne Zustimmung der
Stände kein die Freiheit und das Eigentum betreffendes Gesetz er-
lassen werden darf, — wobei wieder stillschweigend verstanden ist,
daſs ohne solches Gesetz auch die vollziehende Gewalt keinen Eingriff
in diese Dinge machen soll¹².

Noch weiter gehen mehrere Verfassungen neuerer Zeit, welche
überhaupt nichts von einem solchen Vorbehalte sagen, an der Spitze
die Reichsverfassung. Es werden keine Grundrechte aufgestellt und
wird auch nicht gesagt, für welche Dinge ein Gesetz notwendig sei.
Und das Ergebnis? Niemand hat einen Zweifel darüber, daſs auch
die Reichsgewalt Zwang üben und Lasten auflegen, Eingriffe in
¹⁰
[76]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Freiheit und Eigentum machen kann nur auf Grund eines Gesetzes.
Die Begriffe des Verfassungsrechtes sind uns so sicher und gang und
gäbe, daſs man nicht mehr ausführlich zu sein braucht. Wenn die
Reichsverfassung Art. 5 sagt: „Die Reichsgesetzgebung wird aus-
geübt durch Bundesrat und Reichstag“, so wissen wir alle, daſs das
bedeutet: die verfassungsmäſsige Willenserklärung von Bundesrat
und Reichstag ist auch allein ausgestattet mit der Kraft, Eingriffe in
Freiheit und Eigentum zu bewirken¹³.

Die besondere Kraft des Gesetzes, auf dem vorbehaltenen Ge-
biete wirken zu können, ist das zweite Attribut der gesetzgebenden
Gewalt. Von dieser Kraft gilt wieder ganz das Nämliche, was wir
von dem Vorrang des Gesetzes zu sagen hatten.

Sie ist verbunden mit der besonderen Entstehungsart des Staats-
willens als Eigenschaft, Fähigkeit. Ob sie im Einzelfalle wirksam
wird, das hängt von dem Inhalte des Gesetzeswillens ab: das Gesetz
kann ebenso gut auſserhalb seines Vorbehaltes thätig werden, wie
innerhalb desselben. Wenn es z. B. verordnet, daſs jedermann be-
rechtigt sein soll, die Annahme seiner Briefe von der Postanstalt zu
verlangen, so ist der Vorbehalt nicht in Frage und diese Seite der
Kraft der gesetzgebenden Gewalt bleibt wieder latent.

Auch in dem zweiten Punkte besteht Übereinstimmung mit dem,
was für den Vorrang galt, und zwar wird das hier besonders wichtig:
das Gesetz kann die vorbehaltenen Eingriffe selbst aussprechen; es
kann aber auch von seiner Kraft dadurch Gebrauch machen, daſs es
sie für gewisse Fälle überträgt an die vollziehende Gewalt, die
Regierung und ihre Diener. Das sind die sogenannten gesetz-
lichen Ermächtigungen, deren die Regierung bedarf zu Be-
fehlen, Lastauflegungen, überhaupt zu allem, was einen Eingriff in
Freiheit und Eigentum bedeutet.

3. Das Civil- und Strafgesetz giebt die bindenden allgemeinen
Regeln, die Rechtssätze, welche das Verhalten der Einzelnen be-
stimmen und von den Justizbehörden zu handhaben sind. Dem ent-
sprechend ist das verfassungsmäſsige Gesetz ausgestattet mit der
Fähigkeit, Rechtssätze aufzustellen, allgemein, auch für das Gebiet
der Verwaltung. Wir nennen das die bindende Kraft des Ge-
[77]§ 6. Gesetzgebende und vollziehende Gewalt.
setzes. Diese Seite ist in den Verfassungsurkunden meist wieder
gar nicht berührt. Mit den Namen Gesetz, Gesetzgebung, gesetz-
gebende Gewalt ist der Gedanke der Kraft, Rechtssätze zu machen,
unmittelbar verbunden. Die Natur dieser wichtigsten Kraft des Ge-
setzes wird noch ausführlich zu betrachten sein (unten § 7).

Mit ihrer Verwendung steht es gerade so wie bei den beiden andern.
Sie kann übertragen werden, wie Verordnungsrecht und Autonomie
bezeugen. Es kann sich aus dem Inhalte der gesetzlichen Willens-
äuſserung ergeben, daſs sie bei diesem Gesetze nicht zur Wirkung
gelangt.

Im Gesetz erscheint überall die lebendige Staatsgewalt, die von
ihren besonderen und allgemeinen Kräften Gebrauch macht, wie sie
will, möglicher Weise im gegebenen Fall nur von der einen oder
andern, möglicher Weise von gar keiner.

II. Die vollziehende Gewalt verkörpert sich nicht wie die
gesetzgebende in einem verfassungsmäſsig geordneten Akt, der ihren
Willen zum Ausdruck bringt. Ebendeshalb hebt sich auch der Begriff
nicht so deutlich und greifbar ab. Nach der Ausscheidung von Gesetz
und gesetzgebender Gewalt ist er eine von selbst sich ergebende Not-
wendigkeit; er umfaſst alles, was übrig bleibt von öffentlicher Gewalt,
und die Willensäuſserungen der vollziehenden Gewalt, obwohl sie
eines gemeinsamen Namens entbehren, haben dennoch ihre gemein-
same rechtliche Natur¹⁴.

Die Willensäuſserung der vollziehenden Gewalt ist gekennzeichnet:

1. durch ihre Entstehungsart: sie geht aus von irgend
einem Träger der öffentlichen Gewalt, Fürst oder Behörde oder
Selbstverwaltungsvertreter oder wie sonst sich solche Trägerschaften
ergeben;

2. durch ihre Wirkungsfähigkeit, die Kraft der öffent-
lichen Gewalt, wie sie gemäſs der Trennung der Gewalten für diese
der gesetzgebenden gegenüberstehende Art eigentümlich bestimmt ist.

Die vollziehende Gewalt ist nämlich öffentliche Gewalt wie
die gesetzgebende; ihr Wille ist dem Unterthanen gegenüber recht-
lich überwiegend und maſsgebend, wo er ihn trifft. Mit ihren
Besonderheiten bildet sie aber das Gegenstück zur gesetzgebenden
Gewalt; es handelt sich nicht um rechtliche Vorzüge und eigen-
tümliche Wirkungskräfte, sondern es kommen im Gegenteil be-
sondere Gebundenheiten an ihr zum Vorschein. Wie die
besonderen Kräfte jener abgezogen sind von der rechtlichen Be-
deutung des Gesetzes für die Justiz, so wird hier das Vorbild geliefert
durch die Bedingtheiten, in welchen die Thätigkeit der Justiz sich
bewegt; sie kommen zur Geltung gegenüber der vollziehenden Gewalt
auch in der Verwaltung, auch gegenüber der Verwaltung wie man
abkürzend sagt. Der verfassungsmäſsige Vorrang und Vorbehalt des
Gesetzes ist von vornherein schon auf die vollziehende Gewalt ge-
münzt. Die Verwaltung ist aber überdies auch gebunden durch die
rechtssatzschaffende Kraft des Gesetzes, überhaupt durch jeden
Rechtssatz des öffentlichen Rechts, mag er stammen aus welcher
Quelle er will (unten § 10). Die Art der Gebundenheit ist noch zu
untersuchen (unten § 7).

Die Verwaltung ist ferner gebunden, wie die Justiz an ihr Urteil,
an jeden obrigkeitlichen Ausspruch, mit welchem sie selbst bestimmt
hat, was Rechtens sein soll, an den Verwaltungsakt; die Art
dieser Gebundenheit wird ebenfalls zu erörtern sein (unten § 8).
Dazu kommt noch, wiederum in Nachahmung der Justiz, die Ge-
bundenheit an das subjektive öffentliche Recht, das ihr etwa
entgegentritt (unten § 9 III n. 1); sie hat es zu schützen und zu
handhaben¹⁵.

Wir nehmen diese Gebundenheiten, die noch der genaueren Dar-
stellung bedürfen, einstweilen als die anerkannten Thatsachen, die sie
sind, und fragen nur, woher sie kommen.

Wie kommt es, daſs der Staat in solcher Weise gebunden wird
und zwar rechtlich gebunden wird? Denn die Nichtbeachtung ist
Unrecht und Rechtswidrigkeit.

Es ist nicht einfach eine dienstliche Verpflichtung
der handelnden Beamten; sonst müſsten sie im Dienstwege davon
entbunden werden können, es kann aber im Namen des Staates
rechtlich nicht anders gehandelt werden als gemäſs dieser Ge-
bundenheiten.

Es handelt sich nicht, wie man gerne sagt, um eine Funktion
der Staatsgewalt, um eine Art von Thätigkeit, die sie wählt und die
eben darauf gerichtet ist, so gebunden zu handeln; es müſste dann
immer freistehn, nicht in diese Funktion zu treten. Die rechtliche
Notwendigkeit bleibt unerklärt.

Es wäre natürlich am einfachsten, wenn man sagen könnte: ein
Rechtssatz bestimmt, daſs es so sein muſs. Aber wo ist der Rechtssatz?
Wenn man genauere Auskunft begehrt, wird man sicher zur Antwort
bekommen: es sei Gewohnheitsrecht. Da wissen wir, was das be-
deutet.

Ehrlich gesprochen, erscheint es uns eben selbstverständlich, daſs
diese Gebundenheiten bestehen, alles andere ist nur Vorwand.

Warum es aber selbstverständlich ist, das erklärt sich einzig aus
der groſsen Thatsache, die unserm ganzen Staatsrechte zu Grunde liegt,
aus der Trennung der Gewalten. Von vornherein ist es nicht selbstver-
ständlich, daſs die Staatsgewalt den Unterthanen gegenüber in recht-
licher Gebundenheit erscheine. Aber dazu ist die grundlegende
Scheidung gemacht. Die gesetzgebende Gewalt bleibt rechtlich nicht
bindbar. Im Gegensatz zu ihr ist die vollziehende Gewalt ausge-
schieden, um rechtlich bindbar zu sein. Das ist die besondere Eigen-
schaft, mit der sie ihrerseits ausgerüstet gedacht ist. Die vollziehende
Gewalt ist die nicht in Form des Gesetzes erscheinende,
ihrer Natur nach rechtlich bindbare Staatsgewalt. Und
zwar bindbar nicht in unbestimmter Weise, sondern in jenen dem
Vorbilde der Justiz nachgebildeten Formen und Voraussetzungen.
Diese bestimmte Bindbarkeit ist ein kategorischer Bestandteil des Be-
griffes: die auſserhalb der Form des Gesetzes erscheinende Staats-
gewalt besteht für uns nur so und wir lassen sie nur so wirken, ohne
uns mehr bewuſst zu werden, daſs wir damit etwas besonderes an
ihr vorausgesetzt haben¹⁶.

Mit diesen besonderen rechtlichen Eigenschaften der vollziehenden
Gewalt verhält es sich dann wieder geradeso wie mit denen des Ge-
setzes. Die vollziehende Gewalt bedeutet nicht, daſs diese Eigen-
schaften nun bei allen ihren Willensäuſserungen zur Geltung kommen.
Es hängt von dem Inhalt der Willensäuſserung ab, inwieweit dies der
Fall ist. Je nachdem sie damit den Vorrang, den Vorbehalt des Ge-
setzes berührt, erfährt sie die Schranke; soweit sie in den Bereich
von Rechtssätzen, Verwaltungsakten, subjektiven öffentlichen Rechten
kommt, wird sie daran gebunden sein. Sie kann sich auch auf freiem
Gebiete bewegen, dann kommt ihre besondere rechtliche Eigenschaft
überhaupt nicht zum Vorschein. Öffentliche Gewalt bleibt sie immer-
hin und kann den Einzelnen, den sie trifft, auch in solchen Verhält-
nissen rechtlich bindend bestimmen¹⁷.

Die Möglichkeit eines Heraustretens aus dem Gebiet der öffent-
lichen Gewalt unter die Herrschaft des Civilrechts ist daneben vor-
behalten.

¹⁶

§ 7.
Die bindende Kraft des Verwaltungsgesetzes.

Die vollziehende Gewalt hat verfassungsmäſsig ihren Ausgangs-
punkt im Fürsten allein. Durch Abzweigungen und Übertragungen
verteilt sie sich in der Ausübung auf eine zahlreiche Trägerschaft
zweiten Ranges. Die Verwaltungsthätigkeit, die da namens des
Staates geführt wird, ist durch Amtspflichten und ausdrückliche Dienst-
vorschriften geregelt; dadurch bestimmt sich auch, was dem Unter-
thanen daraus widerfährt. Das war schon im alten Staatswesen so.
Nun aber tritt in dieses Verhältnis hinein das auf die Thätigkeit zur Ver-
folgung der Staatszwecke bezügliche Gesetz, das Verwaltungs-
gesetz und wirkt dabei mit der ihm eigentümlichen bindenden Kraft.

I. Die bindende Kraft des Gesetzes beruht wie die ganze neue
Ordnung des Rechtsstaates auf einer Nachbildung der Einrichtungen
der Justiz. Die bindende Kraft, welche dem Rechtssatz in der Justiz
zukommt, ist verallgemeinert, um eine rechtliche Ordnung zwischen
dem Staat als der öffentlichen Gewalt und dem Unterthanen auch zu
schaffen in der Verwaltung.

Inwiefern bietet hiefür das Gesetz in der Justiz ein verwend-
bares Vorbild? Civilrecht und Strafrecht verhalten sich da auf den
ersten Blick sehr verschieden; gleichwohl liegt ihnen gerade in dem
Punkte, auf den es hier ankommt, ein übereinstimmender Gedanke
zu Grunde und der ist der maſsgebende.

Wenn das Civilrecht die Machtverhältnisse der Einzelnen unter
einander ordnet, so sieht es so aus, als sei die öffentliche Gewalt von
den gegebenen Ordnungen unmittelbar gar nicht berührt. In Wirk-
lichkeit ist aber das Civilrecht erst dadurch Recht, daſs auch der
Richter daran gebunden ist. Der Civilrechtssatz ordnet immer
zweierlei Rechtsverhältnisse zugleich: das zwischen den Einzelnen
unter sich und das zwischen den Einzelnen und der öffentlichen
Gewalt. Wenn er sagt: unter solchen Voraussetzungen soll der eine
dem andern die Sache liefern, so sagt er zugleich: der Richter soll
nach diesen Regeln den einen zur Herausgabe zwingen, dem andern
zum Empfang verhelfen. Es knüpfen sich also an das civilrechtliche
Verhältnis zwischen den Beiden zwei entsprechende öffentlichrecht-
liche Verhältnisse derselben zur richterlichen Gewalt. Der Prozeſs
giebt die Form, in welcher die letzteren wirksam gemacht werden.
Das Civilgesetz hat damit den Beteiligten zugleich eine öffentlich-
rechtliche Bestimmung gegeben, ein Sollen und Dürfen gegenüber der
öffentlichen Gewalt, und eine Gebundenheit des Gerichts begründet
Binding, Handbuch. VI. 1: Otto Mayer, Verwaltungsr. I. 6
[82]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
zur Verwirklichung dieses Sollens und Dürfens. Indem das Gericht
danach verfährt, wird in Einem jene öffentlichrechtliche Bestimmtheit
gehandhabt und das civilrechtliche Verhältnis, an welchem sie hängt¹.

Das Strafrecht verfährt anders. Es bestimmt: wer das und
das thut, ist so und so zu bestrafen. Es beginnt also mit einer
Gebundenheit der richterlichen Gewalt, wonach sie unter diesen Vor-
aussetzungen diese Strafe, nicht mehr und nicht weniger, verhängen
soll; der Strafprozeſs giebt die Formen, in welchen diese Gebunden-
heit wirksam wird. Aber wiederum erschöpft sich der Strafrechtssatz
nicht damit, die Thätigkeit der richterlichen Gewalt in Bewegung zu
setzen und zu bestimmen. Er wirkt sofort schon mit dem Eintritt
der Strafthat auf den Thäter und giebt diesem unmittelbar eine ent-
sprechende rechtliche Bestimmung in der Strafbarkeit: er soll die
vorgesehene Strafe leiden, nicht mehr und nicht weniger. Darum wird
ihm im Strafausspruch sein Recht und eine härtere Strafe ist Unrecht
gegen ihn². Hier ist nun alles öffentlichrechtlich, alles Verhältnis
zwischen Unterthan und öffentlicher Gewalt.

Die rechtliche Bedeutung dieser letztern Form ist aber im
wesentlichen ganz die gleiche wie die des Civilrechtssatzes, soweit er
öffentlichrechtlich in Betracht kommt: der Rechtssatz wirkt in beiden
Fällen zweiseitig; er giebt dem Unterthanen die rechtliche Bestimmung
eines Sollens oder Dürfens gegenüber der öffentlichen Gewalt und be-
gründet zugleich eine rechtliche Gebundenheit der Behörde ihm gegen-
über, daſs sie danach verfährt. Wir nennen ersteres die äuſsere,
letzteres die innere Wirkung; der Rechtssatz in der Justiz hat
immer beide Wirkungen zugleich.

Das Verwaltungsgesetz bedeutet nun nichts anderes als die
Übertragung dieser Form, rechtlich zu wirken, auf die Verwaltung.

Das ist nichts Selbstverständliches und nichts, was immer be-
standen hat. In der Lehre vom Polizeistaat (oben § 4, II) haben wir
gesehen, wie damals schon die Staatsgewalt bedacht war, Ordnung
und Regel in die Verwaltung zu bringen. Die maſsgebende Form ist
die Dienstvorschrift, die Instruktion. Die Dienstvorschrift wirkt recht-
lich nur nach innen, der Beamte ist gebunden, darnach zu ver-
[83]§ 7. Die bindende Kraft des Verwaltungsgesetzes.
fahren. Den Einzelnen berührt nicht die Dienstvorschrift, sondern die
demnächst von den Beamten gegen ihn getroffene Maſsregel. Diese
kann abweichen, vermöge eines besonderen Dienstbefehls oder eines
selbständigen Vorgehens im wohlverstandenen Interesse des Dienst-
herrn. Die Dienstvorschrift hat dem Unterthanen selbst keine recht-
liche Bestimmung gegeben gegenüber der öffentlichen Gewalt. Wenn
Finanzvorschriften, Polizeivorschriften den Unterthanen bekannt
gegeben werden zur Danachachtung, so sind die Behörden ihrerseits
doch nur daran gebunden mit der Kraft der Dienstvorschrift und mit
allem Spielraum, den diese gewährt; dieses sogenannte Gesetz, dem
man ja deshalb auch wohl den Namen verweigert (oben § 4 Note 9),
giebt den Unterthanen keine Rechtsstellung gegenüber dem Staat; es
hat mehr die Bedeutung einer Warnung. Es hat wohl eine äuſsere
Seite, aber diese ist nicht notwendig verbunden mit der entsprechenden
inneren Seite und der dadurch bestimmten wirklichen Maſsregel. Erst
das Verwaltungsgesetz des neuen Staatsrechts, indem es nach beiden
Seiten zugleich wirkt und beide mit einander rechtlich ver-
knüpft, schafft Recht auch in der Verwaltung³.

Es hat nicht nötig, diese beiden Seiten des Rechtssatzes aus-
drücklich auszusprechen. Auch Civil- und Strafgesetz thun das ja
nicht. Es genügt, die eine oder die andere zu bezeichnen; vermöge
der Zweiseitigkeit des Rechtssatzes ist damit jedesmal die andere von
selbst gegeben⁴. Welche von beiden in den Text des Gesetzes auf-
genommen wird, ist eine Frage der Zweckmäſsigkeit: diejenige muſs
es sein, von welcher aus die zu treffende Ordnung am einfachsten
und greifbarsten zu bezeichnen ist.

II. Die Art, wie das Gesetz im Civilrecht zwischen den Einzelnen
Rechtsordnung macht, ist unseren Anschauungen immer die nächst-
liegende: die Beteiligten stehen sich gleichwertig gegenüber, das
Gesetz steht über ihnen als die fremde höhere Macht und legt ihnen
die Ordnung auf durch seinen Befehl. Wie viele Juristen stellen sich
die Wirkung des Verwaltungsgesetzes ohne weiteres gerade so vor!
Hier liegt aber die Sache ganz anders.

1. In der Justiz wirkt das Gesetz sowohl auf den Einzelnen als
auf das Gericht; beide stehen unter dem Gesetz. Über diesen
ganz allgemeinen Begriff geht aber die Gleichheit der Wirkung nicht
hinaus. Man kann nicht sagen, daſs das Gesetz für das Gericht auf
dieselbe Weise maſsgebend sei wie für den Einzelnen. Diesem
befiehlt es, weist es sein rechtliches Schicksal an, ihm giebt es obrig-
keitlich die Bedingungen seines Daseins. Das Gericht aber ist selbst
Träger obrigkeitlicher Gewalt, die viva vox legis; es steht auf der
Seite des Gesetzes; seine Gewalt ist von der des Gesetzes nur dem
Grade nach verschieden. Es wird vom Gesetz nicht wie der Unter-
than beherrscht, sondern wie der untergeordnete Mitarbeiter ge-
leitet. Das Verhältnis der Verwaltung zum Gesetz ist grundsätzlich
das gleiche wie das der Justiz. Die Leitung, welche ihr das Gesetz
giebt, ist nicht von derselben strengen Einförmigkeit; sie läſst ihr
verhältnismäſsig viel mehr freien Spielraum. Aber sie bleibt in allen
Fällen Leitung wie dort.

Für die Justiz hat dabei das Gesetz immer schon vorgesehen,
was geschehen soll; es enthält für jeden Einzelfall die Bestimmung,
was für ihn Rechtens ist. Was das Gericht zu thun hat, ist nur der
förmliche Ausspruch dessen, was das Gesetz gewollt hat. Es macht
nur die Anwendung des Gesetzes. Das Ermessen, welches es
dabei übt, geht bloſs auf Anpassung des Thatbestandes mit seinen
Besonderheiten an den Willen des Gesetzes.

Die Verwaltung kann nicht in dieser Weise durchweg gebunden
sein. Bei ihr zeigt sich eine Stufenfolge von der strengsten Gebunden-
heit bis zu freiester Bewegung.

Das Gesetz kann ihre Thätigkeit so genau bestimmen, wie die der
Justiz, so daſs sie in der That nichts thut als das Gesetz anwenden.

Es kann in derselben Weise alles, was zu geschehen hat,
genau bestimmen, aber der Verwaltung überlassen, ob sie im Einzel-
fall das von ihm Vorgesehene zur Geltung kommen lassen will, sei
es, daſs es von ihrem Entschluſs abhängig gemacht wird, ob es wirk-
sam wird, sei es, daſs ihr die Möglichkeit gelassen wird, durch eignen
Entschluſs davon zu entbinden.

Es kann unvollständig bestimmen, derart daſs das, was Rechtens
wird, erst noch ergänzt werden soll durch die Verwaltung,
die schöpferisch durch eigene Zuthaten den Inhalt des staatlichen
Willens für den gegebenen Fall fertig stellt⁵.

Das Gesetz kann auch sachlich selbst gar nichts bestimmen,
der Verwaltung nur eine allgemeine Ermächtigung geben, daſs sie
ihrerseits für einen gewissen Gegenstand oder Geschäftszweig be-
stimme, was in einem ihr anbefohlenen öffentlichen Interesse er-
forderlich und angemessen erscheint⁶. Das hat seine rechtliche Be-
deutung, wo es sich um das vorbehaltene Gebiet des Gesetzes handelt,
um Eingriffe, zu welchen die Verwaltung nicht ohnehin zuständig
wäre. Wenn sonst in Gesetzen auf die Anordnungen der Verwaltung
verwiesen wird, ist es nur eine ausdrückliche Bestätigung dessen, was
ohnehin gälte.

Überall, wo der Verwaltung in dieser Weise ein mehr oder
weniger freier Spielraum gelassen ist, handelt es sich nicht um
Rechte, die ihr zugewiesen sind in der Weise der civilrechtlichen Be-
fugnisse der Einzelnen oder der landesherrlichen Hoheitsrechte, und
die im Gegensatze ständen zu ihrer Pflicht zur Anwendung des Ge-
setzes. Auch in der Anwendung des Gesetzes übt sie ihre „Rechte“
aus; und umgekehrt verfügt sie über die ihr überlassene Macht nicht
frei in gesetzlichen Grenzen, sondern ist auch hierin gebunden an
Sinn und Zweck der Überlassung und an die Einhaltung der Richtung,
welche ihr vom Gesetze dadurch gegeben ist. Alles hat einheitlich
die Natur einer Thätigkeit gemäſs dem ergangenen Gesetz und wird
nach diesem Verhältnis einheitlich bezeichnet als Vollziehung. Die
Vollziehung des Gesetzes, welche das Verhältnis der Verwaltung zum
Gesetze ausdrückt, ist das Seitenstück zu der Anwendung des Gesetzes,
welche der Justiz zukommt. Sie ist den Thatsachen entsprechend der
weitere Begriff. Vollziehung bedeutet Wirksammachen des
Gesetzes in Gebundenheit an dieses. Sie ist Anwendung
des Gesetzes, soweit dieses selbst bestimmt, sinngemäſse Fertigstellung,
soweit es einen Spielraum läſst zu eignem Entschluſs. In der recht-
lichen Notwendigkeit, gemäſs dem vorhandenen Gesetze nach den
Regeln der Vollziehung thätig zu sein, besteht die Gebundenheit,
welche in der Verwaltung erscheint⁷.

Die Verwaltung steht darin dem Gesetz gegenüber, wie die Justiz,
als Dienerin, nicht als Unterthan.

2. Wer ist es nun, der in solcher Weise durch das Gesetz ge-
bunden wird? Die Ausdrücke, die wir bisher gebrauchten: Verwaltung,
Obrigkeit, öffentliche Gewalt, mochten vorläufig genügen, um die
äuſsere Gestalt der Gebundenheit damit zu entwickeln. Jetzt ist auch
der Punkt genauer zu bezeichnen, an welchem die Gebundenheit wirk-
sam wird.

Die Richtung, in welcher die Antwort zu suchen ist, ist gegeben
durch das Ziel, worauf die ganze Einrichtung hinausläuft. Es handelt
sich bei der Verwaltung um das Verhältnis zwischen Staat
und Unterthan. In dieses soll durch das Verwaltungsgesetz Recht
und Rechtsordnung gebracht werden. Der Unterthan steht auf der
andern Seite, also muſs die Gebundenheit, die wir hier suchen, eine
Gebundenheit des Staates sein. Man pflegt denn auch ohne weiteres
den Satz aufzustellen: der Staat ist in seiner Thätigkeit an das Gesetz
gebunden. Daſs das wirkt auf seine Vertreter, die solche Thätigkeit
in seinem Namen zu üben haben, ist nur die Folge davon.

Nun läſst sich aber die Erkenntnis nicht abweisen, daſs auch
im Gesetze selbst nichts anderes wirkt als wiederum der Staat, dessen
Wille darin erscheint. So gelangt man dazu, die Wirkung des Ge-
setzes zu erklären als eine Selbstbindung des Staates⁸. In
dieser Weise einfach hingestellt, ist die Selbstbindung des Staates
ein geheimnisvoller Vorgang, den man glauben soll, aber nicht ver-
stehen kann. Innerhalb eines einheitlich gedachten Wesens kann ein
sich Gegenüberstehen in rechtlichen Beziehungen, wie die Gebunden-
heit sie doch bedeuten würde, gar nicht gedacht werden.

Der Widerspruch, der dagegen erhoben wurde, hat dahin ge-
führt, ein ganz anderes Rechtssubjekt für diese Gebundenheit zu
suchen. Nicht der Staat, sagt man, ist gebunden, „sich selbst kann
man nicht befehlen“, sondern die einzelnen Träger staatlicher
Thätigkeit. An diese ergeht der Befehl des Gesetzes⁹.

⁷

Allein damit fällt man gänzlich aus dem Zusammenhang heraus,
in welchem die Frage sich bewegt. Durch solche Befehle an die
Beamten u. s. w. würde das Gesetz persönliche Verpflichtungen
schaffen zwischen dem Staat und diesen seinen Vertretern. Das Ver-
hältnis zwischen Staat und Unterthan würde vom Gesetze selbst nicht
berührt. Das Gesetz würde wieder nur wirken wie der Dienstbefehl:
erst durch das, was der Beamte namens des Staates thut, und nach
Maſsgabe dessen, was er thut, würden Unterthan und Staat zusammen-
kommen. Und doch sollen durch solche Gesetze Ansprüche des
Staates an den Unterthan und Ansprüche des Unterthans an den
Staat begründet werden.

Diese zweite Auffassung ist also in sich korrekt, aber sie ent-
spricht der Wirklichkeit weit weniger als die erste.

Jene Selbstbindung des Staates ist nur eine verkehrte Ausdrucks-
weise. Die Theorie findet das richtige Wort nicht, weil ihr das Ver-
ständnis der Trennung der Gewalten fehlt, auf welcher unsere ganze
Ordnung des öffentlichen Rechtes beruht. Es ist thatsächlich mit der
Selbstbindung des Staates nicht so unbedingt gemeint, wie es lautet.
Vielmehr wird immer ausdrücklich oder stillschweigend ein Vorbehalt
gemacht zu Gunsten einer bestimmten Erscheinungsform des Staats-
willens, die nicht von jener allgemeinen Gebundenheit des Staates
getroffen ist. Das ist das Gesetz selbst. Gesetz wird nicht vom
Gesetz gebunden, das ist selbstverständlich. Unter Gesetz versteht
man dabei jede staatliche Willensäuſserung, welche auf dem Wege
der Gesetzgebung entstanden ist; die Anschauung zeigt ja auch sofort,
daſs auf eine solche die bindende Kraft bereits vorhandener Gesetze
sich nicht erstreckt. Das ist aber nichts anderes als die Erscheinung
der gesetzgebenden Gewalt. Diese ist also frei. Gebunden soll nur
sein aller auf irgend welche andere Weise erscheinender Staatswille.
Sagen wir einfach die vollziehende Gewalt, denn sie ist es, die in
diesem Gegensatze sich darstellt¹⁰.

⁹

Die vollziehende Gewalt ist allerdings selbst der Staat, darum
mag man sagen, das Gesetz bindet den Staat, oder der Staat bindet
durch das Gesetz sich selbst. Der Ausdruck ist nur dann unver-
ständlich und irreführend, wenn man nichts von der Trennung der
Gewalten weiſs.

Durch diese Gebundenheit der vollziehenden Gewalt entwickeln
sich dann von selbst alle die entsprechenden Gebundenheiten, die wir
an den einzelnen Trägern derselben wahrnehmen. Diese Gebunden-
heit haftet ihr an überall, wo sie erscheint. Alle Zuständigkeiten in
der Verwaltung sind Stücke der vollziehenden Gewalt. Die Ab-
grenzung derselben bestimmt auch den Kreis von einzelnen Gebunden-
heiten, welchen von dieser Stelle aus für die vollziehende Gewalt
nachzukommen ist. Immer bleibt die vollziehende Gewalt als das ein-
heitliche Ganze auch in dieser Verteilung bestehen und ihre Gebunden-
heit wirkt durch die ganze Kette, welche eine Sache durchlaufen
mag, von unten aus bis hinauf zum Staatsoberhaupt.
Keiner kann sie miſsachten, ohne selbst Unrecht zu thun, d. h. die
Rechtsordnung zu verletzen¹¹.

¹⁰

Wenn in diese Zuständigkeiten hinein durch Übertragung der
bindenden Kraft des Gesetzes Verordnungsrechte gestellt sind, so zeigt
die Gebundenheit der vollziehenden Gewalt ganz eigentümliche Er-
scheinungen. Es kommt dann wirklich zu einer Art Selbst-
bindung des Verordnenden; die Verordnung, die er erlassen hat,
bindet ihn selbst in seiner sonstigen Thätigkeit. Das Gesetz, weil es
immer Gesetz ist, kann seine Rechtssätze durch Verfügung im Einzel-
fall durchbrechen. Der Verordnende nicht; er ist gehalten, seine Ver-
ordnung schlechthin zu vollziehen. Denn auſserhalb der Verordnung
steht er wieder bloſs im Namen der vollziehenden Gewalt und die
ist gebunden¹².

Seine Verordnung bindet aber auch, wie jeder mit der bindenden
Kraft des Gesetzes aufgestellte Rechtssatz, die ganze vollziehende
Gewalt, ohne Unterschied der sonstigen Machtstellung ihres Trägers.
Es kann ja eine Aufhebung der Verordnung in Frage kommen, wie
durch den Verordnenden selbst, so durch eine vorgesetzte Behörde.
Es können auch besondere Ermächtigungen gegeben sein, die von der
Vollziehung entbinden. Abgesehen davon ist die Polizeiverordnung
der untersten Behörde bindend für die höchsten Spitzen, für den
Fürsten selbst. Der Fall, auf den sie zutrifft, muſs nach ihren Be-
stimmungen erledigt werden von jedem Träger der vollziehenden
Gewalt, der damit zu thun hat¹³.

3. Endlich fragen wir: wem gegenüber besteht diese Gebunden-
heit? wer kann sie geltend machen und in Anspruch nehmen? Dieses
„gegenüber“ kommt in zweierlei Richtungen in Betracht und hat
demnach eine verschiedene Bedeutung.

Die Gebundenheit besteht in erster Linie gegenüber dem Gesetz.
Das Gesetz ist kein Rechtssubjekt, aber die Volksvertretung, die es
mit zustande gebracht hat, ist eben dadurch berufen, der Regierung
gegenüber dafür einzutreten, daſs es, soweit an ihr liegt, in Kraft
¹¹
[90]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
gehalten werde; Anfragen, Beschwerden, Miſsbilligungen, förmliche
Anklagen stehen ihr dafür zu Gebote¹⁴. Das gehört jedoch alles in
das Gebiet des Verfassungsrechts und geht uns hier nicht weiter an.

Die Gebundenheit der vollziehenden Gewalt wirkt andererseits
auch nach auſsen. Darin liegt eben die zweiseitige Wirkung des
Gesetzes. Sie gilt gegenüber dem Unterthanen und bestimmt
dessen rechtliches Verhältnis zum Staate. Denn nur zum Staat, nicht
zur vollziehenden Gewalt, steht der Unterthan in einem Verhältnis.
Indem es die vollziehende Gewalt zu einem bestimmten Verhalten
ihm gegenüber bindet, spricht das Gesetz aus, was zwischen ihm und
dem Staat Rechtens sein soll.

Das Leisten, Thun und Unterlassen, welches das Gesetz dem
Unterthanen auferlegt, bedeutet Rechtspflichten seinerseits gegen-
über dem Staate und ist bestimmt, im Falle der Nichterfüllung von
der vollziehenden Gewalt mit Zwangsmaſsregeln durchgesetzt zu
werden. Auf das Leisten, Thun, Unterlassen, welches nach der Vor-
schrift des Gesetzes namens des Staates zu Gunsten der Unterthanen
beobachtet werden soll, hat dieser einen rechtlichen Anspruch
gegen den Staat. Die Nichtbeobachtung solcher Gesetzesbestimmungen
ist ein Unrecht gegen ihn. Zu dessen Beseitigung kann die voll-
ziehende Gewalt in den Formen des geordneten Rechtsschutzes
von ihm in Bewegung gesetzt werden (unten § 12 ff.); die Diener
der vollziehenden Gewalt, durch deren Fehler dieses Unrecht an
ihm begangen worden ist, sind ihm persönlich haftbar für den
Schaden (unten § 17, I). Je nach dem Inhalt und dem Grad der
Bestimmtheit nehmen diese Beziehungen die Gestalt von öffent-
lichen Rechtsverhältnissen und subjektiven öffent-
lichen Rechten an (unten § 9).

So erfüllt die bindende Kraft des Gesetzes das Verhältnis zwischen
der öffentlichen Gewalt und dem Unterthanen mit all den bekannten
Begleiterscheinungen, welche eine wohlausgebildete Rechtsordnung auf-
zuweisen pflegt¹⁵.

III. Die Gebundenheit der vollziehenden Gewalt, deren recht-
liche Natur wir jetzt zur Darstellung gebracht haben, wird begründet
durch jeden Rechtssatz, in dessen Bereich sie bei ihrer Thätigkeit
gerät, insbesondere auch durch Gewohnheitsrecht, soweit solches gilt;
denn sie beruht auf der Eigenschaft der vollziehenden Gewalt, durch
den Rechtssatz in solcher Weise gebunden zu werden (oben § 6, II)¹⁶.
Die bindende Kraft des Gesetzes ist eine besondere Eigenschaft der
gesetzgebenden Gewalt nur insofern, als von ihr allein die Fähigkeit
ausgeht, durch staatliche Willensäuſserung Rechtssätze zu schaffen
und in der dem Rechtssatz eigentümlichen Weise zu wirken.

Rechtliche Verhältnisse bindend zu bestimmen, vermag auch das
Rechtsgeschäft, vermag auch die obrigkeitliche Verfügung, der Ver-
waltungsakt. Aber sie treffen immer nur das bestimmte Verhältnis,
auf das sie gezielt, das Stück der Wirklichkeit, das sie im Auge
hatten. Der Rechtssatz zielt nicht unmittelbar auf die wirklichen
Dinge, sondern mittelbar durch einen Begriff, den er nach gewissen
Merkmalen zeichnet; überall, wo diese Merkmale verwirklicht er-
scheinen, trifft seine Anordnung. Darin eben liegt der Segen des
Rechts, darin seine Bedeutung für die Freiheit und das Eigentum der
Einzelnen: der Rechtssatz trifft sie ohne Ansehen der Person, vor ihm
sind, wenn er gehalten wird, „alle Preuſsen gleich“¹⁷.

¹⁵

Das Besondere der gesetzgebenden Gewalt besteht also in der
Fähigkeit, allgemein wirkend jene eigentümlichen rechtlichen
Gebundenheiten zu erzeugen, die wir geschildert haben. Das ist die
bindende Kraft des Gesetzes, die, um das Wesen der gesetzgebenden
Gewalt zu vollenden, als drittes Stück hinzukommt zu seinem Vor-
rang und zu seinem Vorbehalt.

Diese Kraft steht zur Verfügung des Gesetzeswillens wie jene:
sie ist lösbar von der Form des Gesetzes, sie kann übertragen werden
und sie kann unverwendet bleiben.

1. Die Übertragung begründet das Verordnungsrecht und die
Autonomie. Sie ist durchaus nicht von selbst verbunden mit der
Übertragung, welche das Gesetz aus dem Bereiche einer andern Fähig-
¹⁷
[93]§ 7. Die bindende Kraft des Verwaltungsgesetzes.
keit macht. Das Gesetz kann den Behörden mancherlei Ermäch-
tigungen geben zu Einwirkungen, welche zu seinem verfassungsrecht-
lichen Vorbehalt gehören. Was bedeutet es, wenn noch besonders
bestimmt wird, daſs die Behörde für diese Gegenstände oder einzelne
davon auch Verordnungen erlassen kann? Nichts anderes, als daſs
ihr auch die Fähigkeit verliehen wird, solche Einwirkung in allgemein
wirkenden Sätzen zu machen, Rechtssätze für diese Gegenstände auf-
zustellen. Das ist eine besondere neue Kraft, die hinzugefügt wird.
Ohne diese könnte die Behörde mit Maſsregeln solchen Inhaltes nur
die unmittelbaren Wirklichkeiten erfassen, in der Form von Ver-
fügungen, wie sie der obrigkeitlichen Gewalt auch auſserhalb des
Gesetzes von selbst zu Gebote steht¹⁸.

2. Ob das einzelne Gesetz von dieser seiner bindenden Kraft
Gebrauch gemacht hat oder nicht, das hängt von seinem Inhalt ab.
Denkbar wäre es, daſs es bei sonst zum Rechtssatz geeignetem Inhalt
doch keinen Rechtssatz schaffen wollte, sondern z. B. lediglich eine
Dienstvorschrift geben oder gar nur einen Wunsch, eine Meinung aus-
sprechen, daſs das so geschehen möge. Eine solche Selbstbeschränkung
und Unterdrückung der eignen Kraft ist selbstverständlich nicht zu
vermuten. Mangels einer ausdrücklichen Erklärung des Gesetzes könnte
es nur dann angenommen werden, wenn der Inhalt seiner Willensäuſse-
rung absolut ungeeignet erscheint, einen Rechtssatz vorzustellen. In
dieser Beziehung muſs man aber recht vorsichtig sein, bevor man
einem Gesetze die Rechtssatznatur abspricht. Sobald es etwas wie
eine Regel ausgesprochen hat, kann man im voraus schwer sagen, ob
[94]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
das nicht irgend einmal doch von Bedeutung werden kann für das
Verhältnis eines Unterthanen zum Staate, und dann würde, vermöge
der allgemeinen Wirkung des Gesetzes für jeden, den es angeht, so-
fort seine bindende Kraft zum Vorschein kommen¹⁹.

Gerade deshalb ist es wohl gethan, daſs aller Gesetzesinhalt ohne
Unterschied zu feierlicher Veröffentlichung gelangt, wie es eigentlich
nur für Rechtssätze angemessen und notwendig ist. Wie weit solche
darunter sind, das wird sich zeigen, wenn das wirkliche Leben die
unberechenbare Mannigfaltigkeit seiner Gestaltungen und Verwicklungen
diesen Bestimmungen entgegenwirft. Vorher braucht man es auch
nicht zu wissen.

§ 8.
Die bindende Kraft des Verwaltungsaktes.

Der Rechtsstaat wird dadurch vollendet, daſs auch der Ver-
waltungsakt mit seiner bindenden Kraft hineingestellt wird in die
zu ordnenden Verhältnisse zwischen Staat und Unterthan. Unbekannt
der Anschauungsweise des Polizeistaates, nicht ganz Urteil, nicht ganz
Rechtsgeschäft, verlangt der Akt in seiner einheitlichen Eigenart
und Selbständigkeit erfaſst zu werden, soll anders das Verwaltungs-
recht der Gegenwart verständlich sein, das er erfüllt.

I. Aus dem Civilgesetz soll eine Zahlungspflicht, aus dem Straf-
gesetz eine Straferduldungspflicht entstanden sein. Wäre sonst nichts
da, so würde die berufene Behörde nunmehr diese Wirkungen des
Gesetzes einfach durchführen mit Zwang: auf ihren Befehl pfändet
der Gerichtsvollzieher den Schuldner, führt der Beamte der gericht-
lichen Polizei den Straffälligen ins Gefängnis. Wir sehen aber sofort, daſs
das nicht das Bild der Justiz wäre; was daran fehlt, ist das Urteil. Vor
der Durchführung des Gesetzes mit der That stellt das Gericht durch
das Urteil fest, was in diesem Falle Rechtens ist, und zwar rechtlich
wirksam für den betroffenen Unterthanen. Das Urteil selbst ist an
das Gesetz gebunden, aber es bindet seinerseits die That: was dem
Unterthanen rechtlich gebührt und von der Obrigkeit widerfahren soll,
richtet sich fortan nicht mehr unmittelbar nach dem Gesetz, sondern
nach dem Urteil. Dieses hat, wie man sagt, jus in concreto gemacht.

Wie der Wert des Rechtssatzes liegt in der rechtlich ge-
bundenen Gleichheit des obrigkeitlichen Handelns, so der des Urteils
in der rechtlichen Bestimmtheit, die es dem Einzelfall unmittelbar
giebt.

Wie der civilrechtliche Rechtssatz verwendbar gemacht wurde für
die Verwaltung durch Zuteilung der wesentlichen Stücke seiner Wirk-
samkeit an das verfassungsmäſsige Gesetz, so verfährt der Rechtsstaat
auch mit dem civilrechtlichen Urteil. Unter Abstreifung der ihm
anhaftenden Besonderheiten, die wieder selbständig zur Verwendung
kommen können, wie das festgeordnete Verfahren, die bestimmte
Form des Ausspruchs, die Rechtskraft, wird der Kern seiner recht-
lichen Wirkungskraft einer obrigkeitlichen Willensäuſserung beigelegt,
die in der Verwaltung und für die Verwaltung ergeht.

Der Verwaltungsakt ist ein der Verwaltung zuge-
höriger obrigkeitlicher Ausspruch, der dem Unter-
thanen gegenüber im Einzelfall bestimmt, was für ihn
Rechtens sein soll¹.

Für die Hervorbringung der Verwaltungsakte besteht nicht wie
für das Gesetz oder das civilgerichtliche Urteil ein eigens geordneter
Apparat, der sie formell kenntlich machte durch die Art ihrer Ent-
stehung.

Er beruht auf der öffentlichen Gewalt, kann also nur ausgehen
von einer Stelle, die berufen ist, mitzuwirken an der Ausübung der
öffentlichen Gewalt. In der Zuständigkeit, ein gewisses Stück der Ver-
waltung zu führen und zu bestimmen, was darin geschehen soll, ist
von selbst die Fähigkeit enthalten, dies durch Verwaltungsakt zu
thun. Die Ämter, welche mit solcher Leitungsgewalt und folglich
mit der Fähigkeit zum Verwaltungsakt ausgerüstet sind, bilden die
Verwaltungsbehörden, als Seitenstücke der Justizbehörden, der
Gerichte².

Wenn eine Verwaltungsbehörde dem Unterthanen einen Ausspruch
kund giebt, der inhaltlich geeignet ist, die Wirkung eines Verwaltungs-
aktes für diesen zu haben, so ist dieser Ausspruch als Verwaltungs-
akt anzusehen, es sei denn, daſs erweislich eine geringere Wirkung,
etwa eine Mahnung, Drohung, Benachrichtigung, gewollt war.

So der grundsätzliche Standpunkt. Ausdrückliche Ordnungen
helfen vielfach nach, um den Verwaltungsakt nach Form, Herkunft,
Inhalt kenntlicher zu machen.

¹

II. Im Gegensatz zu der festen gleichmäſsigen Rolle, in welcher
das civilrechtliche Urteil uns erscheint, kommt der Verwaltungsakt
in freier Mannigfaltigkeit zur Verwendung. Seine Aufgabe, rechtliche
Bestimmtheiten der Einzelfälle in das Getriebe der Verwaltung zu
setzen, löst er gerade in dieser Weise sachentsprechend.

1. Das Civilgerichtsurteil gründet sich stets auf das Gesetz, das
es auf den Einzelfall zur Anwendung bringt. Die Versuchung liegt
nahe, auch für den Verwaltungsakt eine solche Grundlage zu fordern.
Allein so ohne weiteres ist das nicht richtig³.

Es muſs unterschieden werden. In obrigkeitlicher Weise dem
Unterthanen gegenüber zu bestimmen, was für ihn im Einzelfall
Rechtens sein soll, gehört keineswegs zum Vorbehalt des Gesetzes.
Das ist eine Äuſserung der öffentlichen Gewalt, die an sich auch der
vollziehenden Gewalt zusteht.

Vielmehr wird es auf den Inhalt des Verwaltungsaktes ankommen.
Soll damit ein Eingriff gemacht werden in Freiheit und Eigentum,
Befehl, Lastauflegung, Begründung einer Zahlungspflicht, dingliche
Entziehung oder Beschränkung, dann bedarf es hierzu selbstverständ-
lich einer gesetzlichen Grundlage. Nicht weil überhaupt bestimmt
wird, daſs etwas für ihn Rechtens ist, sondern weil bestimmt wird,
daſs ein solcher Eingriff gegen ihn stattfinden soll. Der Verwaltungs-
akt kann aber auch umgekehrt dem Unterthanen einen Vorteil zu-
wenden, ein Besitzrecht, eine Nutzung, einen Geldbezug. Da ist der
Vorbehalt des Gesetzes nicht in Frage und es zeigt sich sofort, daſs
der Verwaltungsakt seine Wirkung übt aus eigener Kraft⁴.

Freilich auch bezüglich solcher Begünstigungen kann eine Schranke
bestehen, sofern das Gesetz des Gegenstandes sich bemächtigt hat,
und der Verwaltungsakt eine Abweichung davon bestimmen soll;
Beispiel: die Polizeierlaubnis; dazu bedarf es wieder der gesetzlichen
Grundlage; unten § 21, I.

Umgekehrt kann auch ein belastender Verwaltungsakt ergehen
ohne gesetzliche Grundlage auf Grund der Einwilligung des
Betroffenen. Der Vorbehalt des Gesetzes, wie er namentlich in
den sogenannten Freiheitsrechten formuliert wird, ist zu Gunsten des
Einzelnen gemeint und wirkt für ihn; eine Verletzung dieses Vor-
behaltes zu seinem Nachteil ist ein Unrecht gegen ihn. Die Freiheit
selbst wäre aber verleugnet, wenn dieser Schutz unbedingt gemeint
wäre; eine Verfügungsfähigkeit des Geschützten muſs bestehen bleiben,
die denn auch in gewissen Grenzen anerkannt ist behufs Übernahme
von persönlichen Pflichten, Zahlungsverbindlichkeiten und dgl. In-
sofern haben die verfassungsmäſsigen Vorbehalte, welche die Be-
lastung ohne Gesetz ausschlieſsen, die stillschweigende Klausel: es
sei denn, daſs der Betroffene zulässiger Weise seine Einwilligung
erklärt. So entstehen die Verwaltungsakte auf Unter-
werfung. Die Unterwerfung ersetzt lediglich die Ermächtigung des
Gesetzes und räumt damit die Rechtsschranke weg, welche der ver-
fassungsmäſsige Vorbehalt sonst entgegen gestellt hätte. Der Ver-
waltungsakt wird frei und wirkt nun wieder bindend durch sich
selbst⁵.

Ebenso wird der Verwaltungsakt überall ohne weiteres zur Wirk-
samkeit gelangen können, wo die Zumutung, die er dem Einzelnen
macht, nicht als in den Vorbehalt des Gesetzes fallender Eingriff er-
scheint wegen eines bereits bestehenden Verhältnisses, das er nur
geltend macht, sei es ein besonderes Rechtsverhältnis, sei es ein Ge-
waltverhältnis allgemeinerer Natur, dem der Betroffene schon unter-
worfen ist (unten § 9 Note 13).

2. Die Wirkung des Urteils ist ähnlich der des Rechtssatzes. Es
giebt dem, für welchen es ergangen ist, eine rechtliche Bestimmtheit
der öffentlichen Gewalt gegenüber für das, was er soll und darf, und
bindet die Justiz, demgemäſs zu verfahren, in Vollstreckungshand-
lungen wie in etwa weiter in dieser Sache ergehenden Urteilen. Ab-
weichung davon zu seinem Nachteil ist ein Unrecht gegen ihn.

In gleicher Weise bestimmt der Verwaltungsakt den Unterthanen,
über den er erlassen wird; nur daſs der Inhalt dieser Bestimmung
hier unendlich viel mannigfaltiger ist. Statt des einfachen Gezwungen-
werden-Sollens oder Durch-Zwang-Geschütztwerden-Sollens, dessen
näherer Inhalt immer nur die gegenüberstehende Privatpartei angeht,
werden hier alle Besonderheiten unmittelbar Inhalt des öffentlich-
rechtlichen Verhältnisses zum Staate: der Betroffene soll ihm gegen-
über thun oder unterlassen oder thun dürfen, zahlen, bezahlt er-
halten, Dienste leisten, Eigentum verlieren, Nutzungen haben⁶.
Überall ist zugleich die öffentliche Gewalt gebunden zur Vollziehung
d. h. zur Aufrechterhaltung und Durchführung des also Bestimmten,
so lange der Verwaltungsakt in Kraft besteht und nicht eine be-
sondere Befugnis wirksam wird, um seine Wirkung zu durchkreuzen.

Bedingt ist diese Wirkung in mannigfacher Weise durch die recht-
lichen Schranken und Gebundenheiten, welchen der Verwaltungsakt
selbst unterliegt. Aber diese Bedingtheit ist von der gleichen recht-
lichen Natur, wie die entsprechende des civilgerichtlichen Urteils.
Das Urteil, welches das Gesetz verletzt, ist ungültig und soll auf-
gehoben werden. Bis das geschehen ist, muſs es als wirksam be-
handelt werden. Die obrigkeitliche Gewalt, die in ihm erscheint, be-
zeugt sich immer zunächst als rechtmäſsig. Das Gleiche gilt vom
Verwaltungsakt. Die Ungültigkeit ist nur ein Grund der Unwirksam-
erklärung, aber kein Grund der Unwirksamkeit; die Unwirksam-
7*
[100]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
erklärung selbst aber erhält durch die Verteilung der Zuständigkeiten
ihre gewiesenen Wege⁷.

In dieser Weise erfüllt der Verwaltungsakt das ganze Gebiet der
Verwaltung mit festen Rechtsverhältnissen, die ihren unmittelbaren
Grund nur in ihm haben, der Mannigfaltigkeit des Inhalts nach zu
vergleichen den Rechtsverhältnissen des Civilrechts, der juristischen
Form nach aber den Rechtsverhältnissen der Justiz.

3. Alle Verwaltungsakte wirken rechtliche Ordnung für den be-
stimmten Fall; sie können aber dabei mehr oder weniger an bereits
Geordnetes anknüpfen, und daraus ergiebt sich eine Unterscheidung
von Arten der Verwaltungsakte.

Man stellt vor allem gegenüber Entscheidungen und Verfügungen.

Entscheidungen sind Verwaltungsakte mit rechtlich ge-
bundenem Inhalt. Die Gebundenheit kann durch einen Rechtssatz
kommen, der auf den Fall anzuwenden ist, oder durch einen voraus-
gehenden Verwaltungsakt, der nur durchgeführt werden soll. Sie
muſs eine vollständige sein, derart, daſs der neue Verwaltungsakt
nichts selbständig zu der rechtlichen Ordnung des Falles hinzuzufügen
hat: die Entscheidung spricht nur aus, was Rechtens sein soll, indem
sie erklärt, was Rechtens ist. Die civilgerichtlichen Urteile haben
durchweg (mit gewissen Ausnahmen vgl. unten § 13, I) die Natur
solcher Entscheidungen. Nach ihrem Vorbild ist die entsprechende Art
Verwaltungsakt abgegrenzt⁸.

Alle übrigen Verwaltungsakte sind Verfügungen. Sie haben
gemeinsam, daſs die Behörde mit eigenem Entschlusse darin thätig
ist, um das Ob und Wie des Rechtsverhältnisses zu bestimmen. Ob
sie ganz frei oder nur innerhalb eines beschränkteren Spielraums, der
ihr gelassen ist, ihre Willensbestimmung trifft, macht für den Begriff
der Verfügung keinen Unterschied.

Doch ist unter den Verfügungen selbst noch einmal eine Art-
verschiedenheit zu erkennen, je nach ihrer Bedeutung für das Ver-
hältnis, das sie betreffen.

Den vollen Gegensatz zur Entscheidung bildet die Verfügung
dann, wenn sie für den Einzelnen, über den sie ergeht, ein bestimmtes
Rechtsverhältnis zur öffentlichen Gewalt selbst erst neu erzeugt. Sie
entspricht dann dem civilrechtlichen Begriffe des Rechtsgeschäftes und
mag deshalb als öffentlichrechtliches Rechtsgeschäft be-
zeichnet werden⁹.

Nicht jede Verfügung steht in solcher Weise am Anfang des
Rechtsverhältnisses; es giebt andere, die nur bestimmt sind, ein ge-
gebenes Verhältnis fortzuspinnen und abzuwickeln, also ähnlich wie
die Entscheidung, nur daſs ein neuer Entschluſs in ihnen wirksam
wird. Da können dann durch die Verfügung Änderungen, Er-
gänzungen oder Aufhebungen daran geschehen, was man etwa noch
unter den Begriff des Rechtsgeschäftes bringen mag. Es werden aber
durch die Verfügung möglicher Weise auch nur Folgerungen daraus
gezogen in Geltendmachung einer umfassenderen Macht, welche das
begründete Verhältnis der Behörde gegenüber dem darin Begriffenen
verleiht: das hat dann nichts Rechtsgeschäftliches mehr, so wenig
wie die Anforderungen, welche der civilrechtliche Gläubiger auf Grund
einer umfassenderen Leistungspflicht stellt¹⁰.

Zu den Verhältnissen, welche eine derartige umfassende Macht
begründen, gehören im Gebiete des öffentlichen Rechts vor allem die
sogenannten Gewaltverhältnisse (unten § 9 Note 13). Ein Verwaltungs-
akt, der erlassen wird zur Geltendmachung des Gewaltverhältnisses
gegenüber dem darin Begriffenen und um Folgerungen daraus zu
ziehen, pflegt als eine Anweisung bezeichnet zu werden. Das
Hauptbeispiel ist die Dienstanweisung, aber nicht das einzige¹¹.

III. Das Gesetz vermag zu wirken in der Weise des Rechts-
satzes durch allgemeine Regeln, die jeden treffen, den es angeht. Der
Verwaltungsakt wirkt nicht mit dieser allgemein bindenden Kraft;
darin liegt schlieſslich der ganze Kern des Gegensatzes. Alles übrige,
was die bindende Kraft des Gesetzes vorstellt, kann auch am Ver-
waltungsakt erscheinen; wenn er aber fähig würde, auch in dieser
dem Gesetze eigentümlichen Form wirksam zu werden, würde er auf-
hören, Verwaltungsakt zu sein.

Dem Verwaltungsakt ist es deshalb angemessen, den Einzelfall
zu erfassen in der Weise, wie das civilgerichtliche Urteil es thut.
Nur darf man ihn auch hier wieder nicht streng an eine bestimmte
Form binden; entscheidend ist nur, daſs er nicht in der Weise
des Rechtssatzes wirkt. Im übrigen kann er dem Fall, den er
treffen will, in verschiedener Weise beikommen.

1. Das civilgerichtliche Urteil bestimmt seinen Fall aufs ge-
naueste dadurch, daſs es den einzelnen Menschen mit Namen an-
redet, für den es ergeht. Das wird auch für den Verwaltungsakt
die Regel sein: Polizeibefehl, Veranlagung zur direkten Steuer, Aus-
hebung znm Heerdienst gehen in dieser Weise vor.

2. Das civilgerichtliche Urteil erstreckt seine Wirkung auch
über den unmittelbar von ihm Betroffenen hinaus auf dessen Rechts-
nachfolger: der dem Civilrecht angehörige Rechtsvorgang ver-
schiebt also zugleich das öffentlichrechtliche Verhältnis, welches durch
das Urteil begründet wurde. Mittelbar vermag in solcher Weise auch
der Verwaltungsakt auf einen Dritten zu wirken, insofern er ein
[103]§ 8. Die bindende Kraft des Verwaltungsaktes.
Recht oder eine Pflicht begründet, die durch Rechtsnachfolge über-
gehen können (unten § 9); das ist aber die seltene Ausnahme.

3. Mehr dem Muster gewisser civilrechtlicher Rechtsgeschäfte
entspricht es, wenn der Verwaltungsakt zwar für einen bestimmten
Einzelnen ergeht, diesen aber nicht als Person im Auge hat, sondern
als den Vertreter bestimmter äuſserer Umstände, in welchen er steht,
eines Besitzes, Betriebes, Unternehmens; da kann dann der Ver-
waltungsakt wirksam werden gegen jeden, der nachher darin an seine
Stelle tritt. Wenigstens ist es im geltenden Rechte in gewissem Um-
fange anerkannt; Regel ist diese Nachwirkung auf personae
incertae nicht; vgl. unten § 21 Note 10 und 20.

4. Davon unterscheidet sich wieder der Fall, wo der zunächst Be-
troffene selbst zwar eine bestimmte Person, aber nur mittelbar be-
zeichnet ist; er ergiebt sich erst aus der genaueren Aufklärung
eines gewissen rechtlichen Zusammenhangs. Das ist namentlich der
Fall bei dinglich wirkenden Verwaltungsakten: Enteignung, Auf-
legung öffentlicher Grunddienstbarkeiten brauchen den Eigentümer
oder wenigstens den richtigen Eigentümer, gegen den sie gehen, gar
nicht zu nennen; sie treffen ihn durch das Grundstück hindurch.
Von der gleichen Art ist der Verwaltungsakt, der an eine gegebene
Gesamtheit von Personen gerichtet ist, um jeden darin begriffenen
Einzelnen zu treffen: Befehl zum Auseinandergehen an eine Menschen-
menge, Auflösung einer Versammlung, eines Vereins. Es ist eigent-
lich eine Mehrheit von Verwaltungsakten; an jede durch die Zu-
gehörigkeit an jene Gesamtheit bezeichnete Person richtet sich einer;
sie erscheinen aber vereinigt zu einem Gesamtakt¹².

5. Der äuſserste Grad solcher freieren Bezeichnungsweise der
vom Verwaltungsakt Getroffenen entwickelt sich im Gewaltverhältnis:
hier finden wir Gesamtakte mit mittelbarer Bezeichnung der Ge-
troffenen und ohne Beschränkung auf einen gegenwärtigen abgegrenzten
Personenkreis, also für personae incertae. Den im Gewaltverhältnisse
Begriffenen können sämtlich Anweisungen gegeben werden, Verwaltungs-
akte, welche die Folgerungen aus dem Gewaltverhältnisse ziehen. Diese
Anweisungen werden in Instruktionen, Regulativen, Reglements, An-
staltsordnungen zusammengestellt und durch Veröffentlichung kund-
gegeben oder sonst den Beteiligten zugänglich gemacht. Sie wirken
dann bindend für jeden, der jetzt in dem Gewaltverhältnisse steht
oder künftig in dasselbe eintritt.

Die äuſserliche Ähnlichkeit mit einem Rechtssatz ist groſs. Gleich-
wohl ist es wieder nur ein Gesamt-Verwaltungsakt oder wie man es
sehr treffend auch bezeichnet hat, eine Generalverfügung¹³.
Sie wirkt nicht mit der allgemein bindenden Kraft des Gesetzes,
sondern nur mit der Kraft des Gewaltverhältnisses: nur für die darin
Begriffenen und für das darnach zu Fordernde. Für diese Dinge
bringt das Gewaltverhältnis jeden in ihm Begriffenen dem auch für
ihn im voraus gegebenen Verwaltungsakt entgegen, indem es ihm als
erstes eine entsprechende Erkundigungspflicht auflegt¹⁴. Die Wirkung
ist keine andere, als wenn ihm die Anweisung persönlich als Einzel-
akt eröffnet worden wäre.

§ 9.
Öffentliche Rechte.

Die Ordnung der öffentlichen Gewalt, wie sie dem Rechtsstaate
eigentümlich ist, hat den Zweck, das Verhältnis zwischen Staat und
Unterthan in die Formen des Rechts zu bringen.

Dabei entstehen zwischen den beteiligten Rechtssubjekten recht-
liche Bestimmtheiten, deren ausgeprägteste Gestalt sich darstellt in
dem subjektiven öffentlichen Recht¹.

Das subjektive Recht fällt unter den allgemeinen Begriff des
rechtlich d. h. durch Einrichtungen der öffentlichen Gewalt geschützten
Interesses eines Rechtssubjektes. Dieses Interesse kann einfach in
Rückwirkung der alle umgebenden Rechtsordnung geschützt sein, sich
aber auch stufenweise enger mit der Person verbinden, derart, daſs es
schlieſslich als ein abgegrenzter rechtlicher Machtkreis sich dar-
stellt, der dieser zugehört.

Diese letzte Stufe allein bedeutet auf dem Gebiete des Civil-
rechts ein subjektives Recht. Wo es aber einmal gegeben ist, da
macht es sich auch durch eigentümliche Wirkungen erkennbar².

Wenn der Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts, das in der
Verwaltung erscheint, eine feste Abgrenzung und eine praktische Be-
deutung haben soll, so werden wir für ihn das Gleiche in Anspruch
nehmen müssen.

Seine Zugehörigkeit zum öffentlichen Rechte wird sich erweisen
an der besonderen rechtlichen Natur jenes Machtkreises. Es fragt
sich nur, wie weit in den Beziehungen der öffentlichen Gewalt auf
dem Gebiete der Verwaltung derartige Machtkreise zur Erscheinung
kommen.

I. Die gemeine Redeweise verfährt mit dem Ausdruck Recht auf
das verschwenderischste. Jeglicher Vorteil, der aus der Rechtsordnung
und ihrem Wirksamwerden dem einen oder anderen Teil erwächst,
wird sofort so bezeichnet ohne Rücksicht darauf, ob er nach Form und
Gegenstand einem festen Begriffe entspricht.

Das fängt mit den allerallgemeinsten Verhältnissen an. Daſs
der Staat dem Unterthanen mit rechtlich überwiegendem Willen, als
öffentliche Gewalt gegenübersteht, ist ein groſses subjektives Recht für
ihn, das Recht auf Beherrschung und Gehorsam³; wenn
man diese Gewalt wieder einteilt nach den Richtungen, in welchen
sie sich äuſsern kann, dann entsteht das, was man heutzutage Hoheits-
rechte nennt⁴. Dem entspricht auf der anderen Seite die all-
gemeine Gehorsamspflicht des Unterthanen, die doch auch
wieder nur eine Umschreibung der Unterthaneneigenschaft ist⁵; sie
[106]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
läſst sich aber auch ihrerseits wieder einteilen in Unterpflichten:
Treupflicht, allgemeine Steuerpflicht, allgemeine Wehrpflicht u. s. w.,
ein Register von empfehlenswerten Gesinnungen entsteht dadurch und
von Unannehmlichkeiten, welche man von seiten des Staates erfahren
kann; juristischen Wert hat diese anspruchsvolle Pflichtenlehre keinen⁶.

Die vollziehende Gewalt wird nun verfassungsmäſsig beschränkt
in der Geltendmachung dieses allgemeinen staatlichen Beherrschungs-
rechts durch den Vorbehalt des Gesetzes (oben § 6, I n. 2): der
Vorteil, welcher den Unterthanen daraus erwächst, wird sofort wieder
zu ihren Menschenrechten, Freiheitsrechten, Grundrechten⁷.

Diese Beschränkung selbst kann durchbrochen werden durch
eine gesetzliche Ermächtigung, welche der vollziehenden Gewalt und
ihren Behörden für gewisse Dinge erteilt wird (oben § 6 S. 76):
dann spricht man wieder von einem Rechte des Staates, in der be-
zeichneten Weise einzuwirken⁸.

Umgekehrt kann rechtssatzmäſsig bestimmt werden, daſs gewisse
Bewilligungen oder Dienstleistungen jedem zu gewähren sind, bei dem
gewisse Voraussetzungen zutreffen: daran knüpft sich sofort ein
[107]§ 9. Öffentliche Rechte.
entsprechender Rechtsanspruch für jedermann oder für das Publikum,
wie man noch bezeichnender sagt⁹.

Alles das sind allgemeine Möglichkeiten, Fähigkeiten, aber keine
Rechte. Damit man von einem Rechte sprechen könne, ist die erste
Voraussetzung, daſs eine bestimmte rechtliche Wirkung bereits ein-
getreten sei im Verhältnis zu dem einzelnen Unterthanen, der dem
Staate gegenübersteht. Diese nächsthöhere Stufe rechtlicher Bestimmt-
heit kommt zum Ausdruck in dem Begriff des öffentlichrecht-
lichen Rechtsverhältnisses.

Das Rechtsverhältnis ist ein rechtlich geordnetes Sollen und
Dürfen bestimmten Inhalts zwischen bestimmten Rechtssubjekten.

Öffentlichrechtlich ist das Rechtsverhältnis, wenn es die Aus-
übung der öffentlichen Gewalt zum Inhalt hat. Damit ist von selbst
gegeben, daſs von den beteiligten Rechtssubjekten das eine notwendig
der Träger der öffentlichen Gewalt ist, der Staat selbst oder ein
Selbstverwaltungskörper an seiner Stelle¹⁰. Eine Ausnahme bietet nur
der Fall des öffentlichrechtlichen Gesamtverhältnisses.
Es handelt sich dabei um eine öffentlichrechtliche Leistungspflicht,
welche einer Mehrheit von Unterthanen gemeinsam auferlegt ist, der-
art, daſs sie zusammen das Ergebnis zu liefern haben. Die Verband-
lasten für Wege, Schulen, Armenpflege sind die Hauptbeispiele. Das
ist ein Rechtsverhältnis zwischen diesen Verbundenen einerseits und
dem Staat als der öffentlichen Gewalt andrerseits. Unter ihnen selbst
ist die Pflicht aber wieder verteilt und jeder hat gegen den Mit-
verpflichteten den Anspruch darauf, daſs er von ihm entsprechend ent-
lastet werde. Auch dieses Verhältnis ist öffentlichrechtlicher Natur;
wir sprechen von einem sekundären oder abgeleiteten öffent-
lichrechtlichen Rechtsverhältnisse. Als ein Verhältnis zwischen
Gleichen, das es nichtsdestoweniger vorstellt, bietet es in mehrfacher
Beziehung Besonderheiten, auf die noch zurückzukommen sein wird¹¹.

Das öffentlichrechtliche Rechtsverhältnis wird begründet durch
die Kraft des Rechtssatzes mit der Erfüllung des Thatbestandes, an
welchen er seine Wirkung knüpft (oben § 7, III) oder durch die
Kraft des Verwaltungsaktes, der den Fall unmittelbar selbst erfaſst
(oben § 8, III).

Das Rechtsverhältnis ist nichts als die Bezeichnung für die ein-
getretene Wirkung des Begründungsaktes. Der öffentlichen Gewalt
ist dadurch dem Einzelnen gegenüber eine bestimmte Richtung ge-
wiesen. Die Rechtmäſsigkeit ihres weiteren Verhaltens in dieser Sache
ist nach dieser Maſsgabe zu beurteilen und diese Maſsgabe wird aus-
gedrückt als das bestimmte Rechtsverhältnis¹².

Daſs damit auch neue Machtkreise für die Beteiligten erworben
seien, welchen ihrerseits nun eine selbständige öffentlichrechtliche
Kraft und Bedeutung zukäme, subjektive öffentliche Rechte, ist in
diesem Begriff nicht von selbst schon gegeben.

Der Vorteil, der daraus für den einen oder anderen Teil hervor-
geht, hat eben sehr verschiedene Gestalt. Für den Staat bedeutet
das Rechtsverhältnis bald nur die Abgrenzung einer bestimmten recht-
lichen Gebundenheit seiner allgemeinen Herrschaftsgewalt; möglicher-
weise auch, daſs diese wirksam geworden ist in ein Stück des Einzel-
daseins hinein; oder es ist ihr wenigstens ein neuer Spielraum darin
eröffnet, ein besonderes Gewaltverhältnis, wie man das ausdrückt, ist
über den Einzelnen begründet worden¹³.

Für den Unterthan bewirkt das Rechtsverhältnis entweder einen
wirklichen Zuwachs, oder es bedeutet nur die Wiederherstellung
seiner freien Bewegung in dem, was er ohnedies schon hat, oder
auch nur die Sicherheit, daſs kein gröſserer Eingriff in seine Freiheit
und sein Eigentum stattfinden soll als der durch das Rechtsverhältnis
bestimmte.

Da sind Dinge darunter, die ebensowenig geeignet sind, subjektive
öffentliche Rechte vorzustellen, wie die Herrschermacht des Staates
im allgemeinen oder wie die Freiheitsrechte; es fehlt der richtige
Gegenstand, an dem das Recht erscheinen sollte.

Die wirklichen subjektiven öffentlichen Rechte bilden einen engeren
Kreis.

II. Ein subjektives öffentliches Recht im Gegensatz zum civil-
rechtlichen wird ein solches sein, das auf dem Boden der öffentlichen
Rechtsordnung gewachsen ist. Nichts anderes als eine Erläuterung
dieses Satzes bedeutet die üblich gewordene Formulierung: öffentliche
Rechte sind solche, die sich aus dem Zusammenhang mit dem öffent-
lichen Gemeinwesen ergeben¹⁴. Was das subjektive Recht sei, ist
damit noch nicht gesagt. Aber die allgemeinen Bedingungen seiner
Erscheinung ergeben sich allerdings aus dieser seiner vom Civilrecht
abweichenden Grundlage.

Wenn das subjektive Recht im Civilrechte grundsätzlich gleich-
wertige Rechtssubjekte voraussetzt, zwischen welchen es nun gemäſs
den besonderen Entstehungsgründen Machtkreise herstellt, so findet
es auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes statt der allgemeinen
¹³
[110]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Gleichberechtigung das Element der rechtlichen Mehrwertigkeit, das
alle Verhältnisse durchzieht, die öffentliche Gewalt. Wo diese un-
mittelbar im Spiele ist, ist ein subjektives Recht von vornherein nur
denkbar im unmittelbaren Anschluſs an sie; in Gestalt eines Ein-
flusses auf ihre Ausübung. Das Wesen des subjektiven öffentlichen
Rechtes kann nur bestehen in einer rechtlichen Macht über
die öffentliche Gewalt selbst¹⁵.

Um als subjektives Recht sich zu gestalten, muſs diese Macht
dann nur auch in der Weise eines solchen abgegrenzt und
mit dem Subjekt verbunden sein.

In dieser Beziehung verhalten sich aber die beiderlei in Betracht
kommenden Rechtssubjekte grundverschieden.

Auf seiten des Staates ist das erste und grundlegende Element
für alles subjektive öffentliche Recht, die Macht über die öffentliche
Gewalt, von vornherein in vollem Maſse gegeben. Der Staatswille ist
mit dieser ausgestattet von Natur. Aber gerade deshalb ist es
falsch, hier von einem subjektiven Rechte des Staates zu reden; denn
das Recht ist immer etwas Äuſserliches, mit der Person Verbundenes,
nicht die Person oder ihre Eigenschaften selbst. Es fehlt also das
zweite Element des Begriffs, die besondere Ausprägung und Ab-
grenzung der öffentlichen Gewalt zum Gegenstand eines subjektiven
Rechts.

Eine gewisse Abgrenzung wird nun allerdings durch den Eintritt
des Staates in öffentlichrechtliche Rechtsverhältnisse hergestellt. Die
öffentliche Gewalt bemächtigt sich eines bestimmten Gegenstandes und
weist alsdann Erscheinungen auf, welche dem Vorbild des subjektiven
Rechtes des Civilrechts sich anschlieſsen. Je nachdem ist es mehr
das Forderungsrecht oder mehr das dingliche Recht, welches
den Vergleichspunkt bietet.

Der erstere Fall ergiebt sich bei denjenigen öffentlichrechtlichen
Rechtsverhältnissen, welche ein rechtliches Sollen des einzelnen Unter-
thanen dem Staat gegenüber zum Inhalt haben. Wir sprechen von
einem Rechte des Staates auf die Bestrafung des Verbrechers, auf
die Dienste des Beamten, auf die Zahlung der geschuldeten Steuer.
[111]§ 9. Öffentliche Rechte.
Dinglicher Art dagegen wird das Recht, wenn die öffentliche Gewalt
eine bestimmte körperliche Sache ergreift, ganz oder teilweise, um
von da aus in die ihr eigentümlichen Verhältnisse zu den Unterthanen
zu treten mit öffentlichem Eigentum und anderen Arten von ding-
lichen öffentlichen Rechten.

Allein auch diese Dinge sind doch, genau genommen, nichts
anderes als Einzelerscheinungen der groſsen allgemeinen Herrscher-
macht des Staates und als solche keine besonderen Rechte, die diesem
zustünden; das wird gerade für diejenigen am klarsten sein müssen,
welche jene Herrschermacht selbst schon als ein Recht des Staates
bezeichneten: die Geltendmachung dieses Rechtes ist natürlich nicht
selbst wieder ein Recht.

Es kommt auch thatsächlich nichts dabei heraus, wenn man diese
einzelnen Äuſserungen der öffentlichen Gewalt des Staates als Rechte
bezeichnet; sie gewinnen dadurch nichts und unterliegen deshalb
keiner neuen Beurteilung.

Nur in einer Beziehung ist es als rechtlich bedeutsam zu er-
kennen, daſs die rechtliche Macht des Staates zu diesem Grade von
Bestimmtheit der Wirkung, von „Individualisierung“ sich verdichtet
hat. Darin nämlich, daſs diese sogenannten öffentlichen Rechte des
Staates übergehen können in civilrechtliche Rechte. Es ist denk-
bar, daſs der Staat mit einem derartigen abgegrenzten Machtkreis
heraustritt aus den Bedingungen des hoheitlichen Überordnungs-
verhältnisses, unter welchen er entstanden war, und ihn fortan be-
hauptet und geltend macht auf dem Boden der Gleichheit im Ver-
hältnis zu anderen. Da verwandelt sich dieses Stück Machtäuſserung
in das entsprechende subjektive Recht civilrechtlicher Natur. Das
eigenartige Herrschaftsverhältnis, welches wir als öffentliches Eigen-
tum bezeichnen, wird nach Auflassung der Straſse, des Festungswerkes
civilrechtliches Eigentum an diesem Grundstück. Die öffentlichrecht-
liche Steuerforderung wird im Konkurs des Schuldners den Konkurs-
gläubigern gegenüber nach civilrechtlichen Regeln wie eine civilrecht-
liche Forderung behandelt und zur Geltung gebracht. Es entstehen
civilrechtliche Ansprüche aus der Umwandlung der öffentlichrecht-
lichen¹⁶.

Das ist nicht der Fall bei den „Rechten“ des Staates, welche
noch auf der Stufe allgemeiner Möglichkeiten sich bewegen. Auch
von bestimmter ausgeprägten Rechten nehmen nur die eine solche
Umbildung an, welche rein vermögensrechtlichen Inhalts sind d. h.
auf Geld und Geldeswert gehen; nur diese finden im Civilrecht das
entsprechende Seitenstück, in welches sie überzugehen vermögen.

Diese einzige Bedeutung des subjektiven Rechts des Staates fällt
also aus dem Gebiete des öffentlichen Rechtes heraus; auf diesem
kann der Staat kein Recht erwerben, das ihm mehr gäbe als er schon
hat: die allgemeine Herrschermacht, die sich nur verschieden entfaltet.

Für den Unterthanen ist im Gegenteil die Macht über die
öffentliche Gewalt nichts Natürliches, in ihm selbst Liegendes, das er
schon mitbrächte. Der Staat ist in seinem Gebiet die alleinige Quelle
der öffentlichen Gewalt; alle Macht darüber, die sonst jemand zustehen
soll, ist nur abgeleitet von ihm, ist Macht an der öffentlichen
Gewalt des Staates. Ebendeshalb ist auch alle solche, anderen
Subjekten zustehende Macht naturgemäſs eine begrenzte Macht,
nur für einen gewissen Bereich gegeben und daher ihrer äuſseren
Gestalt nach geeignet, ein subjektives öffentliches Recht vorzustellen,
wo sie wirklich in der Weise eines Rechtes mit der Person verbunden
ist. Für die Art, wie das geschehen kann, sind wieder zwei Grund-
formen von selbst gegeben: sie erscheint in der Form der Forde-
rung und in der Form des Besitzes¹⁷.

1. Rechte der ersteren Art sind enthalten in allen öffentlich-
rechtlichen Rechtsverhältnissen, nach welchen der Staat d. h. die voll-
ziehende Gewalt dem Unterthanen gegenüber zu einer gewissen Leistung
gebunden ist. Diese Gebundenheit vermittelt ihm das, was ihm von
seiten des Staates zu teil werden soll, durch eine Macht über die
öffentliche Gewalt, sie bedeutet einen öffentlichrechtlichen Anspruch
des Unterthanen.

Das Urbild dafür giebt der civilprozeſsrechtliche Anspruch
auf Rechtshülfe. Der Anspruch beruht auf dem Gesetz, das die
Gerichte einsetzt, damit sie den Einzelnen Rechtshülfe gewähren. Das
Rechtsverhältnis entsteht mit der Erfüllung der gesetzlichen Voraus-
setzungen, d. h. mit der Einreichung der ordnungsmäſsig beschaffenen
Klage. Gebunden ist dem Einzelnen gegenüber der Staat, d. h. die
vollziehende Gewalt; die Erfüllung der Pflicht geschieht in der gesetz-
[113]§ 9. Öffentliche Rechte.
mäſsigen Ordnung der Justiz durch die Gerichte: für den damit be-
faſsten Richter wirkt das dann zugleich als ein Stück seiner Amts-
pflicht. Ein öffentliches Recht ist aber der Anspruch auf Rechtshülfe,
weil er gegen den Staat selbst, als Träger der öffentlichen Gewalt
geht und dem Kläger Macht über diese giebt in seinem Interesse¹⁸.

Nach diesem Muster sind gestaltet die mancherlei Ansprüche auf
rechtlich gebundene Verwaltungsakte: polizeiliche Erlaubnisse zum
Bauen, zum Gewerbebetriebe, Aufnahme in den Staatsverband und
Entlassung daraus, Entlassung aus dem Staatsdienst, Aufhebung einer
rechtswidrigen Maſsregel. Aber es müssen nicht Verwaltungsakte sein,
auch thatsächliche Gewährungen öffentlichrechtlicher Art, die als solche
Äuſserungen der öffentlichen Gewalt sind, werden durch öffentlich-
rechtliche Rechtsverhältnisse Gegenstand einer solchen rechtlichen
Gebundenheit dem Einzelnen gegenüber und damit öffentlicher Rechte;
hierher gehört der Gehaltsanspruch des Beamten, der Entschädigungs-
anspruch des Enteigneten, auch der Anspruch auf Heranziehung des
Mitbelasteten oder vornehmlich Belasteten im sekundären Rechts-
verhältnisse, der zugleich gegen diesen selbst wirkt (oben Note 10).

Gegenstand des öffentlichen Rechts ist hier immer nur die Thätig-
keit des Staates in der Leistung, nicht die Wirkung dieser Leistung.
Diese kann selbst wieder ein öffentliches Recht vorstellen oder eine
öffentlichrechtliche Eigenschaft, an der wieder Rechte hängen: die
verliehenen besonderen Nutzungen an öffentlichen Sachen, oder die ver-
liehene Eigenschaft als Gemeindeangehöriger, Heimatsberechtigter, wo
etwa auch ein Anspruch auf die Verleihung bestand. Sie kann ein
Civilrecht bewirken: wie die Erfüllung der Ansprüche auf Zahlung.
Sie kann auch gar kein Recht bewirken: wie die Aufhebung einer
rechtswidrigen Verfügung, die Entlassung aus dem Staatsdienste, die
Polizeierlaubnis und sonstige lediglich die Freiheit wiederherstellende
Akte¹⁹.

2. Die zweite Art von subjektiven öffentlichen Rechten wird ge-
bildet von öffentlichrechtlichen Besitzständen. Ein Stück
der öffentlichen Gewalt, eine Machtäuſserung, die ihr eigentümlich ist,
ist abgezweigt und in die Hand des Unterthanen gegeben, damit dieser
darüber Herr sei, für sich in eigenem Namen und eigenem Interesse
sie ausübe.

Hier giebt das groſsartigste Beispiel das Recht der Selbst-
verwaltung mit allen daran hängenden Nebeninstituten. Der
Selbstverwaltungskörper ist ausgestattet mit einem Stück öffent-
licher Verwaltung, das er dem Staate und anderen Selbstver-
waltungskörpern gegenüber zu eigenem Rechte besitzt und geltend
macht gegenüber den anderen Unterthanen in der Weise, wie eben
die öffentliche Gewalt sich geltend macht²⁰. Die Bestellung der Ver-
treter eines solchen Körpers, welche namens desselben diese Gewalt
ausüben sollen, ist selbst wieder ein Akt der öffentlichen Gewalt:
das den Gemeindegliedern zustehende Wahlrecht ist ein öffent-
liches Recht derselben²¹. Die gewählten Vertreter, welche die Ver-
waltung des Selbstverwaltungskörpers führen, haben an dieser selbst
kein eignes Recht; sie üben damit nur die Rechte eines andern aus.
¹⁹
[115]§ 9. Öffentliche Rechte.
Aber die Macht, öffentliche Gewalt namens dessen, dem sie zusteht,
auszuüben, Vertreter zu sein, ist selbst ein Stück Macht über die
öffentliche Gewalt, die als subjektives öffentliches Recht mit der Person
verbunden sein kann.

Hierher gehört ferner das Recht des Staatsdieners auf sein Amt,
das Recht an dem verliehenen öffentlichen Unternehmen,
das Recht an der öffentlichen Sache vermöge der Verleihung
einer besonderen Nutzung daran u. a. Im Zusammenhange
der betreffenden Rechtsinstitute werden alle diese Rechte genauer zu
behandeln sein.

III. Subjektive Rechte des Staates gegenüber dem Unterthanen
sind im Sinne des echten Begriffes nicht möglich; deshalb ist auch
auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts von eigentümlichen Wirkungen
solcher Rechte nichts zu erkennen.

Wenn dagegen subjektive öffentliche Rechte der Unterthanen auf-
zuweisen sind in der bestimmten abgegrenzten Gestalt, die dem
subjektiven Rechte des Civilrechts entspricht, so können wir erwarten
und fordern, daſs es auch wie dieses ausgestattet sei mit besonderen
rechtlichen Wirkungen, die einem subjektiven Rechte zukommen.

Andernfalls würde es kaum einen Wert haben, die Ausscheidung
zu machen.

Was einem subjektiven Rechte zukommt, lehrt das Vorbild des
Civilrechts, dem wir hier wie überall zn folgen haben. Es zeigt sich
in zweierlei: darin, daſs die öffentliche Gewalt durch die bloſse That-
sache seines Bestehens berufen und verbunden ist, es zu schützen
und zu handhaben, und darin, daſs der Berechtigte darüber ver-
fügen kann.

Beides finden wir an unserem subjektiven öffentlichen Rechte
wieder; wo der Grundsatz einmal verdeckt oder durchbrochen er-
scheint, hat das stets seine besondere, leicht nachzuweisende Ursache.

1. Das subjektive öffentliche Recht giebt dem Berechtigten von
selbst den Anspruch auf Schutz durch die öffentliche Gewalt. Das
bedeutet nichts anderes als eine neue Gebundenheit derselben und
zwar, da das Gesetz nie gebunden ist, eine Gebundenheit der voll-
ziehenden Gewalt. Sie beruht auf einer rechtlichen Eigenschaft dieser
Gewalt, mit welcher dieselbe von vorneherein ausgestattet gedacht ist
(oben § 6 S. 78). Insofern das subjektive öffentliche Recht selbst
schon ein bestimmtes Verhältnis zur öffentlichen Gewalt bedeutet,
ist die Schutzpflicht regelmäſsig durch die dem Rechte unmittel-
bar entsprechende Gebundenheit verdeckt; sie trifft einfach mit
dieser zusammen.

Sie tritt aber dazwischen auch selbständig zu Tage.

Wenn ein Verwaltungsakt ergangen ist, so ist er grundsätzlich
frei veränderbar und zurücknehmbar, sofern nicht etwa das Gesetz
das ausschlieſst. Aber auch ohne solche Bestimmung sind unwider-
ruflich d. h. nicht frei widerruflich solche Verwaltungsakte, welche
ihrem Inhalt nach ein subjektives öffentliches Recht für den davon
Betroffenen geschaffen haben.

Dahin gehören die Verwaltungsakte, welche Ansprüche auf öffent-
lichrechtliche Leistungen des Staates begründen oder festsetzen, Ent-
schädigungen, Zuschüsse, Unterstützungen, Gehaltsbewilligungen.

Ebenso sind unwiderruflich öffentlichrechtliche Besitzstände da-
durch allein, daſs sie einmal begründet sind: die Anerkennung der
öffentlichen Genossenschaft, der öffentlichen Anstalt mit juristischer
Persönlichkeit, die Verleihung eines Eisenbahnunternehmens, die Ver-
leihung einer besonderen Nutzung an einer öffentlichen Sache.

Wenn es sich um civilrechtliche Verhältnisse handelte, würde
man das alles als Vertrag erklären und so die Gebundenheit recht-
fertigen; der Verwaltungsakt ist aber kein Vertrag; wenn die freie
Zurücknahme in diesen Fällen seiner sonstigen Natur zuwider aus-
geschlossen ist, so ist das einzig erklärbar aus der Kraft des subjektiven
Rechts, das er erzeugt hat und das jetzt die vollziehende Gewalt durch
ihre Schutzpflicht bindet²².

Bei subjektivem öffentlichen Recht von der Gestalt eines Besitz-
standes erweist sich die Schutzpflicht noch nach anderer Richtung.
Der Berechtigte steht hier mit der ihm eingeräumten Macht über
sein Stück öffentlicher Gewalt Dritten gegenüber. Die Obrigkeit
ist gebunden, ihn in dieser Stellung, in der Ausübung und Wirksam-
keit der darin liegenden Macht auch nach auſsen, auch Dritten gegen-
über zu handhaben. Nicht bloſs daſs sie ihrerseits, was er in dieser
Weise besitzt und wirkt, als rechtsgültig und rechtswirksam behandelt,
sie leiht auch ihren Zwang, um andere zu dieser Anerkennung und
zur Fügsamkeit darein anzuhalten. Zu besserer Verwirklichung dieses
Schutzes sind besondere Einrichtungen getroffen, Wege eröffnet (vgl.
unten § 12 ff.). Wesentlich ist das nicht, er kann auch ohne das aus
der gewöhnlichen Zuständigkeit der berufenen Behörden gewährt
[117]§ 9. Öffentliche Rechte.
werden²³. Zur Gewährung aber ist die vollziehende Gewalt dem
Berechtigten gegenüber verbunden; die Versagung wäre ein Seiten-
stück der Justizverweigerung.

2. Die Natur des subjektiven öffentlichen Rechts äuſsert sich auch
in seiner Verfügbarkeit. Der hergebrachte Satz: über öffentliche
Rechte kann der Berechtigte nicht verfügen, weil sie zugleich Pflichten
sind, ist in dieser Allgemeinheit falsch²⁴. Die Verfügbarkeit ergiebt
sich aus dem Wesen des Rechts als die grundsätzliche Regel. Aus
besonderen Gründen kann sie ausgeschlossen sein, der Zusammenhang
mit einer entsprechenden Pflicht ist nur einer davon.

Die Pflicht kommt als Einschränkung vor allem in Betracht gegen-
über der Freiheit des Berechtigten, von seinem Rechte Gebrauch
zu machen oder nicht. Sie bindet hierin den Selbstverwaltungs-
körper, den beliehenen Unternehmer, den Beamten. Sie bindet aber
nicht das Gebrauchmachen von öffentlichrechtlichen Ansprüchen aller
Art und ebenso von manchen pflichtlosen öffentlichrechtlichen Besitz-
ständen, wie Nutzungsrechte an öffentlichen Sachen, Wahlrechte
u. dergl.

Hierbei handelt es sich aber gar nicht um eine Verfügung über
das Recht selbst. Als solche erscheint nur der Verzicht darauf
und die Übertragung auf andere.

Beides ist grundsätzlich frei bei öffentlichrechtlichen Ansprüchen
vermögensrechtlicher Art: Entschädigungsforderungen, Gehalts-
forderungen, Ersatzansprüche gegen Mitbelastete werden abgetreten,
vererbt, beschlagnahmt. Im öffentlichen Interesse können Rechts-
schranken gesetzt sein durch Ausschluſs von Beschlagnahmen beim
Gehalt u. dergl. oder durch besondere Verwendungsbestimmungen bei
Zuschüssen und Unterstützungen. Das ist aber nicht die Folge einer
Pflicht.

Bei Ansprüchen auf zu erlassende Verwaltungsakte wird
Übertragung ausgeschlossen sein, sofern sie eben an der bestimmten
Person hängen (Recht auf Erteilung eines Hausierscheins). Wo der
[118]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Anspruch aber erst entsteht durch einen gestellten Antrag, wird er
durch die Zurücknahme des Antrags von selbst wieder zusammen-
fallen; das ist dann ein Verzicht, der ja einen neuen Antrag nicht
auszuschlieſsen braucht.

Von öffentlichrechtlichen Besitzständen sind die ver-
liehenen Nutzungen an öffentlichen Sachen verzichtbar und
übertragbar: Grabstätten, Kirchenstühle, Stauanlagen im öffentlichen
Fluſs werden vererbt und veräuſsert.

Das verliehene öffentliche Unternehmen (Eisenbahn,
Kanal) kann trotz der damit verbundenen Pflicht übertragen werden,
sogar durch Zwangsverkauf; die Genehmigung des neuen Unter-
nehmers durch die Behörde ist nur eine Bedingung des Vollzugs.
Der Selbstverwaltungskörper kann wenigstens einzelner Stücke
der ihm zustehenden öffentlichen Verwaltung sich begeben durch Ver-
leihung oder durch Vertrag mit anderen juristischen Personen des
öffentlichen Rechts.

Das Amt ist nicht verfügbar wegen der damit verbundenen Pflicht, das
Wahlrecht nicht, obwohl keine damit verbunden ist. Der Gewählte
dagegen kann wieder auf das Recht der Vertreterschaft verzichten.

Überall ist es also nicht das Wesen des subjektiven öffent-
lichen Rechts, was der Verfügung darüber widerstreitet, sondern
irgend eine Besonderheit des Gegenstandes oder der positiven Ordnung
der Sache, wie sie im Zusammenhang der einzelnen Rechtsinstitute
noch deutlicher hervortreten wird. Seine grundsätzliche Verfügbar-
keit bedeutet aber etwas ganz eigenartiges. Öffentlichrechtliche
Rechtsverhältnisse entstehen und vergehen der Regel nach nur durch
die Kraft des Rechtssatzes oder des Verwaltungsaktes. Die Willens-
erklärung des Unterthanen liefert höchstens die Voraussetzungen da-
für, daſs jene wirken. Von diesem Grundzuge der Ordnung im Ver-
waltungsrecht schafft das subjektive öffentliche Recht mit seiner Ver-
fügbarkeit eine Ausnahme. Der Wille des Einzelnen wird bestimmend
für das öffentliche Rechtsverhältnis, ändert mit eigner rechtlicher
Kraft die Trägerschaft oder, noch häufiger, läſst es untergehen²⁵.
Darin und in der oben ausgeführten Selbstverständlichkeit seines
Schutzes liegt der juristische Wert des Begriffes.

§ 10.
Quellen des Verwaltungsrechts.

Das Verfassungsrecht enthält zugleich die grundlegende
Ordnung für das Verhältnis zwischen der öffentlichen Gewalt und den
Unterthanen in der Verwaltung (oben § 6—8). Darunter entstehen
nun weitere Rechtssätze, welche dieses Verhältnis bestimmen, das sind
die Verwaltungsrechtssätze.

Die Entstehungsformen dieser Rechtssätze heiſsen Ver-
waltungsrechtsquellen. Es sind ihrer im geltenden Rechte
vier: Gesetz, Verordnung, gesetzvertretendes Statut und rechtsver-
bindliche Gewohnheit.

Wir begegnen aber auch noch häufig Rechtssätzen, welche aus
früheren Entwicklungsstufen übernommen sind, aus der Zeit vor
dem neuen Verfassungs- und Verwaltungsrecht, und demnach Rechts-
quellen entstammen, die nicht nach den heutigen Regeln sich richten.

1. An der Spitze aller Rechtsquellen steht für die staatliche
Ordnung der Gegenwart das verfassungsmäſsige Gesetz.

Verwaltungsrechtsquelle ist es, sofern es auf das Verhältnis
zwischen der öffentlichen Gewalt und den Unterthanen in der Ver-
waltung sich bezieht und Rechtssätze dafür enthält. Wenn wir von
Verwaltungsgesetz schlechthin sprechen, so verstehen wir ein
Gesetz von solchem Inhalte darunter¹. Damit ist nicht gesagt, daſs
sein ganzer Inhalt Rechtssatz sein muſs; es bleibt Verwaltungsrechts-
²⁵
[120]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
quelle, auch wenn es daneben noch bloſse Meinungsäuſserungen oder
Einzelverfügungen enthält, um derenwillen es Rechtsquelle nicht sein
würde. Diese Bezeichnung gilt für die Gesamterscheinung, in welcher
der Rechtssatz begriffen ist. —

Unser Vorrat von Verwaltungsrechtssätzen weist aber daneben
eine Menge von Erscheinungen auf, die unter dem Namen von Ge-
setzen gehen, ohne die Form unseres verfassungsmäſsigen Gesetzes zu
haben. Das sind Gesetze aus der Zeit vor Einführung der Verfassung
und damit verhält es sich folgendermaſsen.

Der verfassungslose Polizeistaat hatte für das Gebiet der Justiz
Gesetze im Sinne der zweiseitig bindenden allgemeinen Regel, wie
sie das Vorbild geworden sind für unser heutiges allgemein verwend-
bares Gesetz. Für die Verwaltung gab es das nicht (vgl. oben § 4,
II n. 1). Mit der Einführung der Verfassung soll auch die Ver-
waltung fortan durch Gesetze gebunden werden. Für alle Fälle, wo
es sich um Eingriffe in Freiheit und Eigentum handelt, muſs sie so-
gar — wegen des Vorbehaltes des Gesetzes — die nötigen gesetz-
lichen Grundlagen erhalten, wenn sie rechtmäſsig thätig werden soll.
Da ist nun zweierlei möglich: entweder die Gesetzgebung macht sich
alsbald in fieberhafter Thätigkeit an die Arbeit, oder man läſst die
im bisherigen Zustande dem Gesetz am nächsten kommenden Ord-
nungen als Gesetz im neueren Sinne gelten, um sie nur je nach ein-
tretendem Bedürfnisse umzuarbeiten und zu ergänzen, gerade wie die
neuen Gesetze auch.

Der letztere Weg ist es, den wir allgemein eingeschlagen sehen.
Was der Fürst kraft seiner unbedingten Gewalt den Unterthanen
gegenüber in Form einer allgemeinen Regel geordnet hat, — gleich-
viel welchen Namen es sich damals beilegte — wird jetzt als Gesetz
behandelt. Solche Anordnungen sind der Natur der Sache nach jedes-
mal in geeigneter Form veröffentlicht worden zur Danachachtung.
Allgemeine Anordnungen können sich ihrem Wortlaut nach auch bloſs
an die Behörden wenden. Dann werden sie im neuen Rechte gleich-
wohl auf die Unterthanen wirken, Rechtssätze schaffen, wenn sie in
Form des Gesetzes erlassen sind (oder was dem gleichsteht, als ge-
setzvertretende Verordnung, wovon unten n. 2); andernfalls, wenn
der Fürst und seine Regierung auſserhalb dieser Form sich an die
Behörden wendet, ist es eine bloſse Dienstanweisung, Instruktion,
die nicht nach auſsen wirkt. Für die alten Anordnungen solchen In-
haltes sucht man das entscheidende Merkmal wieder nur in der
Veröffentlichung. Als Gesetz wird also durchweg behandelt jede
[121]§ 10. Quellen des Verwaltungsrechts.
ältere Anordnung des Fürsten allgemeinen Inhaltes, an Unterthanen
oder Behörden gerichtet, welche veröffentlicht worden ist².

Dieses Merkmal ist nun allerdings ein recht äuſserliches, man
möchte sagen, willkürlich gewähltes. Ob Veröffentlichung stattfand oder
nicht, ist für die auf die Verwaltung bezüglichen Anordnungen ja wesent-
lich nur Zweckmäſsigkeitsfrage gewesen³. In Wirklichkeit konnten im
alten Rechte auch nicht veröffentlichte, nur den Behörden mitgeteilte
Anordnungen des Fürsten für die Unterthanen ganz dasselbe be-
deuten. Es ist erklärlich, daſs man dazwischen auch solchen nicht
veröffentlichten Anordnungen in Abweichung von jenem ziemlich all-
gemein angenommenen Grundsatze „Gesetzeskraft“ zusprechen will⁴.

Nichts destoweniger hat man wohl daran gethan, an jenen for-
mellen Ausscheidungsmaſsstab sich zu halten. Nur so bekommen wir
eine sichere Grenze gegen den ganzen Schwall von alten Dienstvor-
schriften, welche in unser Gesetzesmaterial hineinströmen wollten.
Die Veröffentlichung giebt der Anordnung immerhin eine gewisse
Richtung auf die Unterthanen im Sinne des Gesetzes.

Und nur um eine annähernde Ähnlichkeit mit dem neuen Ge-
setz kann es sich handeln, das dürfen wir nicht vergessen. Mit der
Aufnahme jener alten „Gesetze“ in diesen Begriffskreis legen wir
immer, wie wir es auch machen wollen, etwas in sie hinein, was von
Natur nicht in ihnen lag. Wir erklären sie für bindend für die
ganze vollziehende Gewalt, den Fürsten inbegriffen, Rechtsverhält-
nisse und Rechte der Unterthanen begründend, während sie von
Haus aus nur Bindung der Beamtenschaft ihrem Herrn gegenüber be-
deuteten. Wir lassen sie gelten als die verfassungsmäſsige Grund-
lage, deren Fürsten wie Beamte bedürfen, um zu Eingriffen er-
[122]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
mächtigt zu sein in Freiheit und Eigentum der Unterthanen, während
früher das alles schon gegeben war in der unbeschränkten Macht des
Fürsten und in dessen allgemein gehaltenen Aufträgen an seine Be-
amten und das „Gesetz“ diese Macht nicht verbessern, sondern in
ihrer Ausübung nur genauer bestimmen und damit eher beschränken
wollte. Oftmals hat auch der alte Gesetzgeber nur in allgemeinen
Grundsätzen und Betrachtungen sich ausgesprochen, die erst, wenn
man sie als Inhalt eines modernen Gesetzes denkt, auf dem Hinter-
grunde des verfassungsmäſsigen Vorbehaltes des Gesetzes wie eine
beabsichtigte Ermächtigung aussehen⁵.

Kein Wunder also, daſs der Rechtsstaat in der Erbschaft, welche
er da angetreten hat, so manches Gesetz finden muſste, das nicht
recht zu dem Geiste seiner eigenen Gesetzgebung paſst.

2. Die zweite Quelle des Verwaltungsrechts finden wir in der
Verordnung.

Unter Verordnung verstehen wir eine staatliche Willens-
erklärung mit allgemein bindender Kraft, die nicht in
Form des Gesetzes ergeht.

Der letztere Zusatz ist notwendig zur Abgrenzung dieses Be-
griffes von der gesetzlichen Rechtsquelle. Die Verordnung geht
aus von der Trägerschaft der vollziehenden Gewalt.

Eine staatliche Willenserklärung muſs es sein zum Unterschied
von Willenserklärungen mit allgemein bindender Kraft, die nicht im Namen
des Staates ergehen, von den gesetzvertretenden Statuten (unten n. 3).

Daſs die Willenserklärung ausgestattet ist mit allgemein bindender
Kraft, das macht den Unterschied der Verordnung aus von allen
sonstigen Akten der vollziehenden Gewalt und ihre
Verwandtschaft mit dem Gesetz. Hierin liegt für die Abgrenzung
des Begriffes der Verordnung der Schwerpunkt.

Die Fähigkeit, mit allgemein bindender Kraft zu wirken, ist in
der vollziehenden Gewalt nicht von selbst enthalten; sie ist im Ver-
fassungsstaat bestimmt als eine besondere Eigenschaft der gesetz-
gebenden Gewalt und steht eben deshalb grundsätzlich nur ihr zu.
Die Verfassung kann für gewisse Fälle Ausnahmen vorsehen; ab-
gesehen davon wird ein Glied der Ordnung der vollziehenden Gewalt,
[123]§ 10. Quellen des Verwaltungsrechts.
in solcher Weise, also nach Art des Rechtssatzes zu wirken, nur be-
fähigt werden durch eine Übertragung dieser Kraft von seiten des
Gesetzes. Die dadurch entstehende besondere Fähigkeit eines Gliedes
der vollziehenden Gewalt, des Fürsten selbst oder einer Behörde,
nennen wir ihr Verordnungsrecht⁶.

Die Übertragung kann ausdrücklich geschehen, zur Ergänzung
eines bestimmten Gesetzes (Ermächtigungsklausel) oder frei zur
Regelung gewisser Angelegenheiten, die dazu überlassen werden (Haupt-
beispiel: die Polizeiverordnung).

Stillschweigend ist die Übertragung mit dem Gesetze ver-
bunden kraft der Verfassungsbestimmung, welche dem Fürsten
die Ausführungsverordnungen zuweist. Vermöge dieser Bestimmung
ist der Fürst ermächtigt, im Anschluſs an jedes Gesetz die zu seiner
Durchführung erforderlichen Rechtssätze aufzustellen, sowie das Ge-
setz selbst etwas dafür übrig lassen will. Das ist im Zweifel nicht
der Fall beim Civilgesetz und Strafgesetz; wohl aber beim Organi-
sationsgesetz, Prozeſsgesetz und Verwaltungsgesetz, sofern hier nicht
das Gesetz die Verordnung ausdrücklich ausschlieſst, um die etwa
erforderliche Ergänzung sich selbst vorzubehalten.

Für die Gültigkeit der Verordnung gelten die entsprechenden
Grundsätze des Verwaltungsaktes: sie ist bedingt durch die Ein-
haltung der Regeln der Vollziehung⁷; die Verordnung, sofern nur
ein Verordnungsrecht überhaupt besteht, bezeugt aber auch wieder
ihre Gültigkeit durch sich selbst und ist wirksam, so lange nicht
kraft einer Zuständigkeit zur Nachprüfung die Ungültigkeit erklärt
wird (oben § 8 Note 7).

Nicht jeder Akt, der ausgeht von einer Stelle, die mit Ver-
ordnungsrecht ausgestattet ist, ist aber deshalb schon eine Verordnung.
Man darf nicht übersehen, daſs es sich damit anders verhält wie mit
dem Gesetz. Gesetz ist jeder Akt der Träger der gesetzgebenden
[124]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Gewalt, gleichviel welchen Inhalts und ob viel oder wenig von den
dem Gesetze eigentümlichen Kräften darin zur Erscheinung kommt.
Zum Wesen der Verordnung aber gehört von vornherein eine be-
stimmte Art von Inhalt, vermöge dessen sie eben ihre allgemein
bindende Kraft äuſsert. Verordnung ist der Akt eines Ver-
ordnungsberechtigten, durch welchen dieser sein Ver-
ordnungsrecht ausübt.

Daſs dies gewollt ist, wird zum Teil schon erkennbar durch die
Bezeichnung, die der Akt sich selbst giebt und die Art seiner Kund-
gabe. Für den Rechtssatz ist das Selbstverständliche die Kundgabe
durch Veröffentlichung; es kann für die Verordnung eine bestimmte
Veröffentlichungsweise vorgeschrieben sein wie für das Gesetz, ein
Blatt ist dafür bezeichnet und alle Kundgaben eines Verordnungs-
berechtigten, die man darin findet, haben dann die Vermutung für
sich, Verordnungen zu sein. Immer mit dem Vorbehalte der Wider-
legung aus ihrem genaueren Inhalt; aus diesem kann sich ergeben,
daſs kein Rechtssatz gewollt ist, sondern irgend eine andere Art der
Einwirkung; es kann auch sein, daſs der Inhalt nicht geeignet ist,
als Rechtssatz zu wirken. In dieser Beziehung wird man aber die-
selbe Vorsicht beobachten müssen wie beim Gesetz (vgl. oben § 7,
III n. 2): wenn einmal eine gehörig veröffentlichte Willensäuſserung
eines Verordnungsberechtigten vorliegt, ist es schwer im voraus zu
sagen, daſs sie niemals für das Verhältnis eines Unterthanen zum
Staate bedeutsam werden und sonach als Rechtssatz wirken kann⁸.

Wenn nach diesem Maſsstabe gemessen eine Verordnung vorliegt,
so ist damit so wenig wie beim Verwaltungsgesetz gesagt, daſs nun-
mehr ihr ganzer Inhalt Rechtssatz sei; die Rechtsquelle kann zugleich
Meinungsäuſserungen, Einzelverfügungen und dergleichen enthalten,
wie dort.

Verwaltungsrechtsquelle ist die Verordnung, sofern sie Rechts-
sätze giebt für das Verhältnis zwischen öffentlicher Gewalt und Unter-
than in der Verwaltung; dem Verwaltungsgesetze entspricht die Ver-
waltungsverordnung.

Der Sprachgebrauch ist freilich gerade bezüglich des Ausdruckes
Verordnung im allerübelsten Zustande. Die Abgrenzung auf den
rechtssatzschaffenden Akt der vollziehenden Gewalt, der ja erst im Zu-
sammenhang unseres neuen Verfassungsrechts seine Sonderstellung be-
kommt, wird durchaus noch nicht überall festgehalten⁹.

Man bedient sich des Wortes zuweilen sogar zur Bezeichnung
jedes Aktes der vollziehenden Gewalt mit Einschluſs der gewöhnlichen
Verwaltungsakte, die nur für einen bestimmten Einzelfall etwas
anordnen¹⁰.

Noch häufiger ist der Gebrauch, unter Verordnung wenigstens
alle allgemeinen Anordnungen zu verstehen, welche die voll-
ziehende Gewalt erlassen mag, also nicht bloſs rechtssätzeenthaltende.
Solche Anordnungen gründen ihre Wirkung auf besondere Gewalt-
verhältnisse, in welchen die von ihnen Betroffenen stehen; sie ent-
halten bindende Generalverfügungen für diese (oben § 8, III n. 5).
Ein Akt, der bestimmt ist, in dieser Art zu wirken, bedarf aber einer
Bezeichnung, die ihn von der Verordnung unterscheidet, denn er
bildet den Gegensatz dazu. Das Reichsrecht bietet dafür den Aus-
druck Verwaltungsvorschriften, der vielleicht beibehalten zu
[126]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
werden verdient. Wir hätten dann eine übersichtliche Gruppierung.
Die Verwaltungsvorschrift ist nicht gleichbedeutend mit Generalver-
fügung, sondern sie ist der Akt, der bestimmt ist, solche zu geben,
wie die Verordnung bestimmt ist, Rechtssätze zu geben; sie kann
daneben noch anderes enthalten, Meinungsäuſserungen, Belehrungen,
Vorsätze, so gut wie Gesetz und Verordnung das neben ihren Rechts-
sätzen thun¹¹.

3. Eine dritte, verhältnismäſsig weniger ergiebige Quelle des
Verwaltungsrechts liefert die Autonomie.

Die Autonomie, Selbstgesetzgebung, erscheint auf dem Gebiete
der Verwaltung immer verbunden mit der Selbstverwaltung¹².

Die Selbstverwaltung besteht darin, daſs ein Stück öffentlicher
Verwaltung einer untergeordneten juristischen Person des öffentlichen
[127]§ 10. Quellen des Verwaltungsrechts.
Rechtes, einem Selbstverwaltungskörper, zugeteilt ist, um es eignen
Namens zu führen. Es ist vom Staate abgezweigte öffentliche Ver-
waltung. Die Gegenstände derselben bilden die eignen Angelegen-
heiten des Selbstverwaltungskörpers.

Damit ist nicht von selbst die Fähigkeit verbunden, in dem zuge-
wiesenen Kreis von Angelegenheiten auch mit allgemein bindenden
Regeln zu wirken. Denn dieses ist eine dem Gesetz eigentümliche
Kraft, die mit einem andern Ausgangspunkte nur verbunden werden
kann durch eine Machtübertragung von seiten des Gesetzes.

Das Gesetz giebt aber mannigfach den Selbstverwaltungskörpern
solche Ermächtigungen für einen bestimmten Umfang, um sie für die
Besorgung ihrer Angelegenheiten damit auszustatten. Soweit das der
Fall ist, besitzt der Selbstverwaltungskörper das Recht der Autonomie,
der Selbstgesetzgebung, d. h. die Fähigkeit, allgemein bindende
Regeln eignen Namens zu erlassen, Rechtssätze aufzustellen. Diese
Rechtssätze nennen wir autonomische Rechtssätze. Die Akte,
in welchen dieses Selbstgesetzgebungsrecht ausgeübt wird, heiſsen
Statuten. Insofern in ihnen diese rechtssatzerzeugende Kraft des
Selbstverwaltungskörpers erscheint, sind die Statuten Rechtsquellen.
Insofern die aus ihnen flieſsenden Rechtssätze Verhältnisse der öffent-
lichen Gewalt in der den Selbstverwaltungskörpern zustehenden Ver-
waltung bestimmen, sind sie Quellen des Verwaltungsrechts.

Die Autonomie entspricht also dem Verordnungsrecht, das Statut
der Verordnung.

Der Unterschied liegt darin, daſs die Verordnung ihre Rechts-
sätze aufstellt im Namen des Staates, staatliches Recht schafft;
die autonomische Satzung dagegen ergeht im Namen der da-
zwischen geschobenen juristischen Person, ist dem-
gemäſs auch in ihrer Entstehung, Änderung und Aufhebung, statt
durch Verfassungsrecht und Behördenordnung, bestimmt nach den
Regeln der Selbstverwaltung¹³.

Beide Arten von Rechtssetzung erscheinen möglicher Weise hart
neben einander. Den Vorständen der Gemeinden, welchen die Ver-
waltung der Gemeindeangelegenheiten und die Ausübung der dazu
[128]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
gehörigen Autonomie obliegt, können zugleich staatliche Geschäfte
zur Besorgung übertragen sein, insbesondere auch ein dazu gehöriges
Polizeiverordnungsrecht. Dann schaffen sie dem entsprechend neben
einander Rechtssätze von zweierlei Art, die durch ihre rechtliche
Natur und die Bedingungen ihrer Erzeugung getrennt sind¹⁴. —

Wie in der Staatsverwaltung neben den Verordnungen noch all-
gemeine Anordnungen stehen, die davon zu scheiden waren, so auch
in der Selbstverwaltung neben diesen Akten der Selbstgesetzgebung.
Wir finden da zunächst wieder Verwaltungsvorschriften der nämlichen
Art wie dort: Dienstvorschriften für die Gemeindebeamten, Ordnungen
für die Benutzung gemeindlicher Anstalten u. s. w. Das hat keine
Schwierigkeiten¹⁵.

Auſserdem giebt es aber hier auch noch eine zweite Art von
Statuten, die Vereins- oder Körperschaftsstatuten, ge-
gründet auf die genossenschaftliche Autonomie und ihrerseits gleich-
falls bindende Regeln enthaltend, die als Satzungen bezeichnet
werden.

Diese Ordnungen sind nun trotz des gleichen Namens, den sie
führen, von unserer Rechtsquelle wohl zu scheiden.

Sie gehen aus von einer ganz entgegengesetzten Grundlage, die
zum Teil noch auſserhalb des Gebietes des öffentlichen Rechtes liegt.

Der Verein, die Körperschaft gehören zunächst dem Civilrecht
an. Der Verein entsteht durch vertragsmäſsige Vereinigung
mehrerer Personen für einen gemeinsamen Zweck. Er hat seine
Statuten, welche die Verfassung, die Rechte und Pflichten seiner
Mitglieder bestimmen. Die Gesamtheit oder für sie die Vorstand-
schaft verfährt danach gegenüber den Einzelnen, wendet die
Vereinssatzungen auf sie an und entfaltet sie weiter durch neue
Satzungen. Darin besteht die Vereinsgewalt über die Mitglieder,
entsprechend einer durch die Mitgliedschaft begründeten rechtlichen
Bestimmbarkeit derselben innerhalb des Vertrags und des Vereinszweckes.

Wenn der Verein juristische Persönlichkeit erhält, zur Körper-
schaft wird, so ändert sich dadurch auch das innere Verhältnis in-
soweit, als die Mitgliedschaftsrechte und -Pflichten fortan der juri-
stischen Person gegenüber bestehen und jene Vereinsgewalt in ihrem
Namen gehandhabt wird.

Nun gibt es auch unter den juristischen Personen des
öffentlichen Rechtes solche, die aufgebaut sind auf einem Verein
natürlicher Personen; das sind die öffentlichen Genossenschaften. Der
Beitritt mag freiwillig oder gezwungen geschehen, immer bedeutet er
die Unterwerfung unter die namens der Genossenschaft zu übende
Vereinsgewalt¹⁶. Diese aber ist hier öffentlichrechtlicher Natur und
das Verhältnis der Mitglieder ein Gewaltverhältnis in dem oben § 9
Note 13 festgestellten Begriff. Was ihnen gemäſs diesem Verhält-
nis obliegt, kann bestimmt werden durch Generalverfügungen, die für
sie ergehen. Diese Statuten wirken also nicht mit der allgemein
bindenden Kraft des Gesetzes, sondern mit der Kraft der bereits ge-
gebenen Mitgliedspflicht, wie die Dienstvorschrift mit der Kraft der
Dienstpflicht. Das wird auch dann nicht anders, wenn das Gesetz
etwa selbst den allgemeinen Umfang bestimmt, innerhalb dessen die
Mitglieder für die Zwecke der Genossenschaft in Anspruch genommen
werden dürfen, damit die Vereinsgewalt das Nähere dann festsetze.
Damit ist immer nur eine Regelung der auf die Mitgliedschaft zu
gründenden Generalverfügungen gemeint, aber keine Ermächtigung zu
Rechtssätzen¹⁷.

Die wahre Autonomie wird im Gegensatze dazu gerade dadurch
erkennbar, daſs sie unabhängig ist von der Vereinsgewalt und bindende
Regeln erzeugt, die über die Geltendmachung der Mitgliedschafts-
pflichten hinausgehen, sei es, daſs das Gesetz der Genossenschaft ge-
stattet, solche Vorschriften bindend zu geben auch für Nichtmit-
glieder, sei es daſs ein Selbstverwaltungskörper damit ausgerüstet
ist, der überhaupt auf einen Verein sich nicht gründet¹⁸. Das Statut,
Binding, Handbuch. VI. 1: Otto Mayer, Verwaltungsr. I. 9
[130]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
das allein Rechtsquelle ist, werden wir aber zur Unterscheidung von
jenen gleichnamigen Akten als das rechtssatzschaffende oder
gesetzvertretende Statut bezeichnen.

4. Gegenüber dem gesetzten Rechte, wie es unsere drei bisher
erörterten Rechtsquellen liefern, steht das Gewohnheitsrecht, als das
ungesetzte, durch die thatsächliche Übung, die Gewohnheit erzeugte.
¹⁸
[131]§ 10. Quellen des Verwaltungsrechts.
Die Gewohnheit, welche diese Kraft hat und demnach selbst Rechts-
quelle ist, nennen wir die rechtsverbindliche Gewohnheit¹⁹.

Von verwaltungsrechtlichem Gewohnheitsrechte wird ungemein
häufig geredet, wenn es gilt, eine Aufstellung zu belegen ohne weitere
Erörterung. In Wirklichkeit ist diese Rechtsquelle nur für einen
ganz engen Kreis von Bedeutung, der uns aus der Handhabung des
geltenden Rechtes deutlich abgegrenzt entgegentritt.

Die Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Gewohnheitsrechts
sind nämlich in der Verwaltung ganz anders als in der Justiz.

Die Justiz ist dazu bestellt, die Rechtsordnung aufrecht zu er-
halten, anzuwenden und durchzuführen im Einzelfall. Sie kann ihrer
Natur nach gar nicht anders thätig werden als auf Grund von Rechts-
sätzen. Fehlt gesetztes Recht, so muſs sie nehmen, was thatsächlich
seine Stelle vertritt, was bisher für solche Sachen als Recht gegolten
hat in der Übung der Einzelnen und der das Recht handhabenden
Behörden. Bei fehlender oder unvollkommener Rechtssetzung ist also
im Amtsauftrag des Richters notwendig eine solche Verweisung ent-
halten. Und darin liegt eben die staatliche Anerkennung der that-
sächlichen Übung, die sie zum Gewohnheitsrechte macht.

Ganz anders die Verwaltung. Sie hatte im Polizeistaat ihre
reiche und umfassende Thätigkeit kräftiglich entwickelt ohne Rechts-
ordnung in unserem Sinne. Der Rechtsstaat hat Rechtsordnung da
hineingestellt durch die bindende Kraft des Gesetzes und die von
ihm abgezweigten Rechtssetzungsformen. Aber niemals ist für die
Verwaltung die Rechtsordnung so ganz ihre eigene Daseinsbedingung
wie für die Justiz. Sie erscheint in ihr nur „möglichst“; soweit kein
Rechtssatz da ist, wird doch verwaltet und es ist auch gut. Die Ver-
waltung ist also im Gegensatze zur Justiz nicht darauf angewiesen,
ein nicht gesetztes Recht in ihrem Gegenstande selbst zu suchen und
aufrecht zu erhalten.

Ja noch mehr! Wo gesetztes Recht fehlt, da ist das so gewollt
und soll ordentlicher Weise so bleiben. Wenn kein gesetzlicher Rechts-
satz besteht, der die Behörde zu gewissen Eingriffen in Freiheit und
Eigentum ermächtigt, so beweist das, daſs die gesetzgebende Gewalt
solche Eingriffe nicht zulassen wollte. Wo bliebe ihr verfassungs-
mäſsiger Vorbehalt, wenn die Verwaltung sich die nötigen Rechts-
sätze durch längere Übung selbst erzeugen könnte! Wo andererseits
9*
[132]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
die zur Rechtssetzung berufenen Gewalten den Behörden der voll-
ziehenden Gewalt überlassen haben, nach pflichtmäſsigem Ermessen
im Einzelfall das Gute und Nützliche zu schaffen, da können sich diese
nicht unter eine von anderswoher genommene bindende Regel stellen,
um sich der Pflicht und Verantwortlichkeit zu entziehen. Die Ent-
stehung von Gewohnheitsrecht für die Verwaltung ist
durch die allgemeinen Grundsätze unseres öffentlichen
Rechtes von selbst ausgeschlossen²⁰.

Das gilt nicht ohne Ausnahme und hat nicht zu allen Zeiten ge-
golten und so kommt es, daſs wir gleichwohl noch mit öffentlich-
rechtlicher Gewohnheit zu thun haben.

Das alte Staatswesen, durchweg von civilrechtlichen Gedanken
beherrscht, hatte für die Normierung der verschiedenen Rechte und
Gegenrechte zwischen Landesherr und Unterthan den Rechtstitel des
Herkommens, der Observanz, der Gewohnheit in überreichem Maſse
verwendet.

Der Polizeistaat räumt damit auf und vollzieht die Scheidung.
Für die eigentliche obrigkeitliche Gewalt giebt es keine Rechts-
schranke²¹. Sobald aber nicht mehr befohlen wird und nur das
Mein und Dein in Frage ist, gilt Civilrecht und damit auch die
Rechtsquelle der Gewohnheit. Gewohnheitsrecht ordnet die Verhält-
nisse der unteren Verbände, der Gemeinden und der Verbände für
die mancherlei öffentlichen Interessen wirtschaftlicher Art, die unter-
halb der staatlichen Befehls- und Ordnungsgewalt sich bilden. Vor
allem aber ist es der Fiskus, der die rechtliche Ordnung seiner Be-
ziehungen zu den Einzelnen dadurch erhält. Alle jene Ansprüche auf Aus-
gleichung, Schadensersatz, Rückerstattung, welche aus der Thätigkeit der
Staatsgewalt den Unterthanen gegen die Staatskasse erwachsen können,
sind als civilrechtliche Verpflichtungen des Fiskus angesehen, für
welche auch das Gewohnheitsrecht die Normen schafft. Die so ent-
standenen Rechtssätze sind durch die Einführung des Verfassungs-
staates nicht von selbst erloschen, es müſste denn sein, daſs sie ihrem
Inhalte nach irgendwie in Widerspruch stünden mit den neuen Grund-
[133]§ 10. Quellen des Verwaltungsrechts.
lagen. Die Ansprüche, die sie begründen, werden im Zusammenhang
der neueren Auffassung vom öffentlichen Recht und der damit ver-
bundenen anderen Grenzziehung zwischen diesem und dem Civilrechte
in sehr vielen Fällen als Ansprüche öffentlichrechtlicher Natur anzu-
sehen sein. Daraus folgt wieder nicht, daſs die Rechtssätze, auf
welchen sie beruhen, nicht mehr gelten. Vielmehr sind diese nun-
mehr entsprechend als Rechtssätze öffentlichrechtlicher Natur anzu-
sehen. Alte Gewohnheit ragt damit als eine Rechtsquelle des
Verwaltungsrechts in die Gegenwart herein. Wir werden ihr bei Be-
trachtung unserer einzelnen Rechtsinstitute mehrfach begegnen.

Etwas ganz anderes ist die Frage der Entstehung neuen Ge-
wohnheitsrechts für öffentlichrechtliche Verhältnisse. Diese ist auf
dem Boden unseres gegenwärtigen Staatswesens nur soweit möglich, als
jene Bedingungen unseres öffentlichen Rechtes, die sie ausschlieſsen,
ausnahmsweise nicht Platz greifen und die zu ordnenden Verhältnisse
der öffentlichen Gewalt mehr in der Weise civilrechtlicher Verhält-
nisse gegenüberstehen. Das Gebiet, auf welchem dies der Fall ist
und für welches demgemäſs auch heute noch Gewohnheitsrecht wirk-
sam werden kann, wird bezeichnet durch den Begriff der Observanz.

Die Observanz ist eine Gewohnheit, welche sich ausgebildet hat
innerhalb eines durch rechtliche Gemeinschaft ver-
bundenen Kreises für die Behanllung der auf diese Gemeinschaft
bezüglichen Verhältnisse²². Diese Verhältnisse sind öffentlichrecht-
licher Natur, wenn die rechtliche Gemeinschaft des Kreises besteht in
einer gemeinsamen Verpflichtung der darin Verbundenen der öffent-
lichen Gewalt gegenüber. Es ist der Fall des öffentlichrechtlichen
Gesamtverhältnisses, wie wir es oben § 9, I bezeichnet haben. Die
Aufgabe der staatlichen Behörde besteht hier darin, daſs sie die
gemeinsame Last durchführt und handhabt in der Weise, wie sie
zwischen den Beteiligten sich geordnet hat. Ihre Stellung ist also
verwandt der des Civilrichters gegenüber den Rechtsverhältnissen, die
zu seiner Entscheidung kommen. Die Ordnung dieses Verhältnisses
kann geschehen sein durch Statut, wenn die also Verbundenen zu-
gleich einen Verein, eine Körperschaft bilden; sie kann geschehen
sein durch Vertrag, denn diese Form der Regelung von Rechts-
verhältnissen zwischen Gleichen ist hier auf ihrem natürlichen Boden;
sie kann ebenso geschehen sein durch die thatsächliche Übung. In-
[134]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
dem die staatliche Behörde, die darüber steht, berufen ist, auch die
durch solche Gewohnheit geschaffene Ordnung anzuerkennen und zu
handhaben, wird diese rechtsverbindlich und zu einer Rechtsquelle für
die Ordnung öffentlichrechtlicher Verhältnisse²³.

Die Wirksamkeit des Gewohnheitsrechts ist auch innerhalb dieses
engen Kreises beschränkt durch sein Verhältnis zum Gesetz. Die
Richtung unserer Rechtsentwicklung geht unverkennbar dahin, das
Gewohnheitsrecht durch gesetztes Recht zu verdrängen. Wenn für
das Civil- und Strafrecht hier und da Gewohnheitsrecht gänzlich aus-
geschlossen wird, auch bloſs ergänzendes, so gilt das nicht ohne
weiteres auch für das Verwaltungsrecht. Wohl aber verallgemeinert
sich von selbst die in Civilgesetzbüchern etwa ausgesprochene Un-
zulässigkeit des aufhebenden (derogatorischen) Gewohnheitsrechts;
denn das gesetzte Recht ist unmöglich auf dem Gebiete der Ver-
waltung seiner Kraft nach geringer. Vielleicht darf diese Unzulässig-
keit jetzt schon als ein allgemeingültiger, selbstverständlicher Grund-
satz angesehen werden²⁴.

Dadurch tritt das Gewohnheitsrecht allerdings ziemlich stark
zurück. Es besteht thatsächlich nur für die vernachlässigten Ge-
biete des öffentlichen Rechts. Es sind fast nur noch jene unbeholfenen
und unfertigen Gebilde der Schul-, Wege-, Brücken-, Kirchenlasten-
Verbände, für welche Gewohnheitsrecht zur Ordnung ihrer inneren
Verhältnisse in Betracht kommt²⁵.

§ 11.
Das Verwaltungsrechtsinstitut und die Scheidung vom Civilrecht.

I. Das Rechtsinstitut ist ein Hülfsmittel der Rechtswissen-
schaft zur Beherrschung der Fülle von Stoff, welche die Rechtsbe-
ziehungen der von ihr beobachteten Rechtssubjekte darbieten. Sie
führt darin das Ganze zurück auf gleichbleibende Einheiten, in deren
ständiger Wiederholung es besteht.

Die Art dieser Gliederung des Stoffes in Rechtsinstitute ist aber
durch die verschiedene Natur desselben bestimmt.

Die Civilrechtswissenschaft untersucht am Civilrecht die
Grenzen der rechtlichen Willensmacht der Einzelnen gegen einander.
Ihre Rechtsinstitute finden ihren natürlichen Kern in den verschiedenen
Arten subjektiver Rechte, die da möglich sind. Sie giebt zu
jedem eine Darstellung seiner Entstehung, Wirkung, Änderung und
Endigung, ordnet sie nach inneren Verwandtschaften und erhält so
ihr System.

Die Verwaltungsrechtswissenschaft hat es zu thun mit
den rechtlich bedingten Erscheinungen der öffentlichen Gewalt. Diese
Bedingtheiten sind nur hier und da ausgedrückt in subjektiven
Rechten (oben § 9), hängen häufig, aber nicht immer an Verwaltungs-
rechtssätzen; die verfassungsrechtlichen Grundsätze unmittelbar
liefern einen groſsen Teil davon. Aus allem zusammen entstehen ge-
wisse feststehende gleichbleibende Arten von Erscheinungen
der öffentlichen Gewalt und die sind unsere Rechtsinstitute.

Die Verwaltungsrechtswissenschaft ist aber eine junge Wissen-
schaft ganz im Gegensatze zur Civilrechtswissenschaft, die in sicherem
Besitze steht. Ihre Rechtsinstitute kann sie nur herausarbeiten in
beständigem Kampfe mit einem groſsen Gegner: das ist unsere eigene
Vergangenheit, die Rechtsanschauung des Polizeistaates.

Der Polizeistaat kannte natürlich kein Verwaltungsrechtsinstitut.
Auſserhalb des Civilrechts herrscht die Allgewalt der Behörden. Der
Wille der Obrigkeit ist einfach Befehl; weiter zu unterscheiden hat
keinen Zweck. Erst mit der Entwicklung des Rechtsstaates wird es
bedeutsam, festzusteilen, was gewollt werden konnte, was dadurch
rechtlich gewirkt ist, was auf Grund davon weiter geschehen kann.
Das Rechtsbewuſstsein wird empfindlich für alle feineren Unter-
scheidungen. Der obrigkeitliche Befehl wird ein bestimmt umgrenztes
Rechtsinstitut, in sich selbst wieder nach Arten zerlegt, und erhält
an seine Seite gestellt verschiedenartige Formen obrigkeitlicher Ein-
wirkung, die in ihrer rechtlichen Besonderheit den Reichtum der Er-
scheinungen der öffentlichen Gewalt entfalten¹.

Andererseits fällt jetzt auch die eigentümliche Beschränkung hin-
weg, die der Polizeistaat der öffentlichen Gewalt zu geben wuſste
durch die groſse Ausdehnung des Civilrechts. Die Fiskuslehre,
die diesem Zweck dient, ist überwunden. Der Staat „als solcher“
steht dem Einzelnen auch in vermögensrechtlichen Verhältnissen
unmittelbar gegenüber, ohne daſs dadurch eine rechtliche Ordnung
dieser Verhältnisse ausgeschlossen wäre. Das Verwaltungsrecht be-
ansprucht sie für sich. Damit wächst ihm eine weitere Reihe von
Rechtsinstituten zu, die ihre civilrechtliche oder halbcivilrechtliche Ver-
gangenheit abstreifen müssen². Sie sind meist daran erkenntlich,
daſs sie den alten Namen des entsprechenden civilrechtlichen
Rechtsinstitutes beibehalten nur mit dem Zusatz „öffentlich“ oder
„öffentlichrechtlich“. So haben wir öffentliches Eigentum, öffentlich-
rechtliche Grunddienstbarkeiten und Eigentumsbeschränkungen, öffent-
lichrechtliche Entschädigungs- und Erstattungsansprüche, öffentlichrecht-
liche Verträge. Der Name bedeutet eine gewisse äuſserliche Überein-
stimmung mit dem civilrechtlichen Vorbild, der Zusatz aber einen
juristisch hochbedeutsamen Gegensatz dazu. Er stellt das Rechtsinstitut
jedesmal auf einen ganz anderen Boden, auf den Boden einer anderen
Rechtsart. Der Umstand, daſs in dem zu ordnenden Verhältnis die
öffentliche Gewalt beteiligt ist mit ihrem rechtlich überwiegenden, das
andere Subjekt einseitig bestimmenden Willen, wird maſsgebend für
die Gestalt des Rechtsinstituts in allen Einzelheiten und scheidet es
¹
[137]§ 11. Das Verwaltungsrechtsinstitut und die Scheidung vom Civilrecht.
scharf von den auf dem Boden der Gleichheit der Rechtssubjekte ge-
bauten Rechtsinstituten des Civilrechts³.

II. Nicht alle Lebensäuſserungen der Verwaltung bewegen sich in
den Formen der Verwaltungsrechtsinstitute. Der Grundsatz ist stehen
geblieben, daſs der Staat und die Selbstverwaltungskörper in ihrer Ver-
waltungsthätigkeit in gewissem Maſse dem Civilrecht unter-
liegen (vgl. oben § 5 a. A.). Hieran findet demnach das Anwendungs-
gebiet der Verwaltungsrechtsinstitute seine Grenze.

Diese Grenze ist nicht so schwer zu bestimmen, unter einer Vor-
aussetzung wenigstens: daſs man nämlich wisse, was man dadurch
von der Anwendbarkeit des Civilrechts scheidet, was ein Verwaltungs-
rechtsinstitut, was öffentliches Recht ist. Denn zuletzt müssen wir
doch immer darauf zurückkommen, in diesen Begriffen das ent-
scheidende Merkmal zu finden.

Die Anwendbarkeit des Civilrechts auf den Staat gründet sich
nicht mehr auf das Bedürfnis, Recht und Rechtsordnung auch für ihn
wirksam zu machen. Dem kann jetzt auch in anderer Weise ent-
sprochen werden. Wem heute noch das Civilrecht und der Civil-
richter unentbehrlich sind, wo von Recht ernsthaft die Rede sein soll,
der ist nur ein Nachzügler aus der vorübergegangenen Welt des
Polizeistaates. Deren giebt es allerdings, eingestanden und unein-
gestanden, noch viele.

Der Grund dieser Anwendbarkeit ist vielmehr einfach der, daſs es
der guten Ordnung entspricht und als selbstverständlich gewollt gelten
muſs, daſs das von Natur Gleichartige auch gleich geordnet
werde. Deshalb ist es gar nicht nötig, daſs das Civilgesetz etwa aus-
drücklich ausspreche, es wolle auch auf den Staat zur Anwendung
kommen; ein solcher Ausspruch findet sich auch in Wirklichkeit nicht;
es versteht sich von selbst, daſs das Civilgesetz, der Civilrechtssatz
den Staat trifft, sobald dieser thatsächlich die Erscheinungen aufweist,
für welche seine Bestimmungen gegeben sind.

Das Civilrecht giebt seine Bestimmungen für die Verhältnisse der
Einzelnen unter einander; Voraussetzung für die Anwendbarkeit des
Civilrechts auf den Staat ist also, daſs er in eine Beziehung tritt, wie
sie auch unter den Einzelnen erscheint.

Dabei kann es sich bloſs um Anwendung der vermögens-
rechtlichen Bestimmungen handeln; denn für Familienrecht, Erb-
recht, Personenrecht bietet die Verwaltung niemals die entsprechen-
den Beziehungen. Den Satz, daſs nur der vermögensrechtliche Teil
des Civilrechts möglicher Weise Anwendung auf den Staat finden
kann, darf man selbstverständlich nicht dahin verunstalten, daſs der
Staat überall dem Civilrecht unterliege, wo Vermögen, Geld und
Geldwert bei seiner Thätigkeit in Frage ist. Es giebt vermögens-
rechtliche Ordnungen des Civilrechts und vermögensrechtliche Ord-
nungen des Verwaltungsrechts⁴. Wenn die ersten zur Anwendung
kommen sollen, muſs der Staat sich in dem vermögensrechtlich zu
ordnenden wirtschaftlichen Verhältnisse benommen haben, wie ein
Einzelner: er muſs privatwirtschaftlich aufgetreten sein.

Daſs der Herrschaftsbereich des Civilrechts gegenüber dem Staat
in dieser Weise abgegrenzt ist, darüber ist eigentlich kein Streit.
Wir erhalten den Gedanken auf verschiedene Weise ausgedrückt und
gewendet; der Kern ist immer der gleiche⁵.

Es wäre aber ein Irrtum zu glauben, daſs man damit einen
sicheren Maſsstab gewonnen hätte, mit welchem sich nun alle Grenz-
streitigkeiten von selbst lösten.

Wann ist das der Fall, daſs der Staat privatwirtschaftlich auf-
tritt, wie ein Privater? Wenn er z. B. Waren verkauft, ist es leicht
einzusehen und umgekehrt, wenn er Steuern auflegt und dergleichen,
ist das Gegenteil unverkennbar. Die Schwierigkeit liegt auf dem
Zwischengebiet: wenn der Staat Leute in seinen Dienst nimmt mit
ihrer Einwilligung, öffentliche Unternehmungen oder besondere
Nutzungen an öffentlichen Sachen verleiht, die Benutzung öffentlicher
Anstalten gewährt und Gebühren dafür in Anspruch nimmt, Ent-
schädigungen schuldig wird, Unterstützungen zusagt u. s. w., — da
läſst uns die schöne allgemeine Formel meist im Stich; sie paſst
wohl, aber sie paſst für die eine wie für die andere Entscheidung.
Wer behaupten will, der Staat trete hier überall privatwirtschaftlich
auf, kann mordicus darauf stehen bleiben, und wer das Gegenteil sagt,
ist auch nicht zu widerlegen. Daher sehen wir, trotz aller Einigkeit
über den maſsgebenden Unterscheidungsgrundsatz, bei der Zuteilung
der einzelnen Erscheinung zur einen oder zur andern Seite nichts
als den hellen Zwiespalt.

Dieser Zwiespalt ist freilich in den allermeisten Fällen ziemlich
unschädlich, deshalb weil man mit der Aussage: Verwaltungsrechts-
institut oder nicht, ohnehin keinen so scharfen Gegensatz verbindet.
Wir aber thun das und müssen es thun nach der oben gegebenen
Begriffsbestimmung. Uns giebt aber zugleich eben dieser Begriff des
Verwaltungsrechtsinstituts ein sicheres Mittel in die Hand, um die
Grenze zu bestimmen.

Der Unterscheidungsgrundsatz, wie er gewöhnlich aufgestellt
wird, ist richtig und im geltenden Rechte begründet. Aber die
richtige Anwendung davon ist nicht die, zu welcher wir uns je nach
unserer gröſseren Neigung zu civilrechtlicher oder zu öffentlichrecht-
licher Auffassung der Staatsthätigkeit bestimmen lassen, sondern auch
⁵
[140]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
nur die, welche das geltende Recht selbst davon macht. Diese
aber läſst sich überall, wo es darauf ankommt, gar wohl erkennen.

Die Sache liegt ja nicht so, daſs uns nur eine vereinzelte That-
sache vorgelegt würde und wir nun zu sagen hätten, so oder so muſs
es weiter gehen. Sondern wie die Verhältnisse in Wirklichkeit ge-
staltet sind, das steht uns mit allen Einzelheiten vor Augen; es ist
eine feste gleichmäſsige Gesamtheit von Erscheinungen, welche die
Wirklichkeit des geltenden Rechtes uns bietet und die wir nur zu
beurteilen haben. Wie es auf dem Boden des Civilrechts hergeht,
das wissen wir; wie sich im Gegensatze dazu die Einzelheiten eines
Verhältnisses vom Boden des öffentlichen Rechtes aus entwickeln, das
behaupten wir auch zu wissen. Das gegenwärtige Buch soll dazu bei-
tragen, diese Erkenntnis der besonderen Natur der Verwaltungsrechts-
institute noch weiter zu fördern.

Was zu thun ist, ist einfach. Was nützte uns alle Wissenschaft,
wenn sie nicht dazu diente, die Wirklichkeit des Rechtes besser ver-
ständlich zu machen? Wir legen also, wo es zweifelhaft ist, ob ein
civilrechtliches oder ein öffentlichrechtliches Rechtsinstitut gegeben ist,
an die Wirklichkeit seiner Erscheinung die beiden bekannten Maſs-
stäbe an. Mit welchem von beiden alle gegebenen Einzel-
heiten natürlicher, unmittelbarer, widerspruchsloser
sich erklären lassen, das ist der richtige. Das geltende
Recht hat uns je nachdem ein civilrechtliches oder ein öffentlichrecht-
liches Rechtsinstitut geliefert⁶.

Das ist unsere Ausscheidungsweise der beiden groſsen Rechts-
gebiete. Sie hängt aufs innigste zusammen mit der in unserem be-
[141]§ 11. Das Verwaltungsrechtsinstitut und die Scheidung vom Civilrecht.
sonderen Teile zu gebenden Darstellung der einzelnen Verwaltungs-
rechtsinstitute und braucht also hier noch nicht weiter durchgeführt
zu werden.

III. Mit der Ausscheidung des Anwendungsgebietes civilrecht-
licher und öffentlichrechtlicher Rechtsinstitute hängen zwei Begriffe
zusammen, welche je dem einen und dem andern Gebiete besonders
zugehören, ohne sich völlig mit ihm zu decken. Das ist die öffent-
liche Verwaltung und der Fiskus.

1. Die Verwaltung des Staates und der Selbstverwaltungskörper,
insofern sie deren Zwecke verfolgt, ist Thätigkeit für öffentliche
Interessen. Ob sie das im Einzelfall in privatwirtschaftlicher
Weise thut oder in der Weise der öffentlichen Gewalt, ist für diese
Beurteilung gleichgültig. Wohl aber macht es auch hierfür einen
Unterschied, wenn das Gemeinwesen mit einem ganzen Thätigkeitszweig
geradezu die Stellung eines privatwirtschaftlichen Unter-
nehmers neben den andern einnimmt. Der Staat wird Gutsbesitzer,
Kaufmann, Fabrikant oder betreibt sonst ein Gewerbe, nützt einen
Besitz, ein Kapital aus wie ein Privater. Für die einzelnen Be-
ziehungen, die sich daraus ergeben, ist die Anwendbarkeit des Civil-
rechts selbstverständlich. Überdies tritt er aber mit dieser ganzen
Art von Thätigkeit aus seiner allgemeinen Rolle heraus. Verwaltung
ist auch das noch, aber doch nur in dem Sinne, wie etwa die Ver-
waltung der eigenen Angelegenheiten bei einem Privaten. Man spricht
hier von fiskalischen Verwaltungen. Das Gemeinwesen ver-
folgt dabei, wie man sagt, nicht öffentliche Interessen, sondern seine
Privatinteressen⁷.

Im Gegensatz dazu bezeichnen wir das, was übrig bleibt, die
ganze Masse der Verwaltung, welche der Staat nicht als Privatunter-
nehmer betreibt, als die öffentliche Verwaltung. Das hat die
Bedeutung, daſs erst in dieser Abgrenzung, nach Ausschluſs also jener
besonderen Thätigkeitszweige, die Eigenart der staatlichen Verwaltung
in Bezug auf das für sie anzuwendende Recht zur Geltung kommt.
Nur von der öffentlichen Verwaltung gilt der Satz, daſs das öffent-
liche Recht für den Staat das natürliche, selbstverständliche ist.
Deshalb streitet hier für dessen Anwendbarkeit die Vermutung.
Damit ist nicht gesagt, daſs nicht auch hieraus einzelne Beziehungen sich
ergeben können, welche privatwirtschaftlicher Art sind und den Staat dem
[142]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Civilrecht unterwerfen. Aber für die öffentliche Verwaltung sind das
vereinzelte, Ausnahme-Erscheinungen, die jedesmal ihrer besonderen
Begründung bedürfen,

Darauf beschränkt sich die Bedeutung dieser Unterscheidung⁸.

2. Der Fiskus ist nicht mehr, was er in der polizeistaatlichen
vorverfassungsrechtlichen Zeit war (oben § 4, III n. 2). Es ist
falsch, dies so auszudrücken, als wäre jetzt erst eine bessere wissen-
schaftliche Erkenntnis seiner Natur zum Durchbruch gekommen. In
Wahrheit ist eine andere Auffassung unseres Staatswesens zum Durch-
bruch gekommen, der Staat ist anders geworden und der Begriff des
Fiskus mit ihm. Ehemals war es richtig zu sagen: der Fiskus ist
eine besondere juristische Person neben dem Staat. Jetzt ist die
der Wirklichkeit entsprechende Auffassung, die wenigstens in Worten
allgemein anerkannte: der Fiskus ist einfach der Staat selbst, von
einer bestimmten Seite betrachtet. Auch über das Wesentliche an
dieser Seite scheint man zunächst einig zu sein: Fiskus ist der Staat,
als Subjekt des Staatsvermögens, der auf Vermögensbesitz
und Vermögenserwerb gerichtete Staat.

Nun kann man einfach dabei stehen bleiben, den Staat von dieser
wirtschaftlichen Seite zu betrachten; dann bietet er von selbst die
rechtliche Eigentümlichkeit, daſs eine Voraussetzung für die Anwend-
barkeit desjenigen Teiles des Civilrechts, der überhaupt nur auf den
Staat zur Anwendung kommen kann, des civilrechtlichen Vermögens-
rechtes, damit immer schon gegeben ist. Nicht notwendig ist diese
wirtschaftliche Richtung des Staates auch immer eine privatwirtschaftliche,
mit der er sich den Unterthanen gleichstellt. Der Staat ist auch
Fiskus, wenn er konfisziert, Steuern erhebt, Beamtengehälter schuldet
und da nach öffentlichem Rechte lebt. Alles was man vom Staat als
Fiskus sagen könnte, wäre demnach, daſs er eine gewisse Neigung
hat, dem Civilrecht zu unterliegen⁹. Insofern bildet der Begriff also
ein Gegenstück zu der öffentlichen Verwaltung, der die umgekehrte
Neigung eigentümlich ist. Aber diese Begriffe schlieſsen sich nicht
etwa aus, sondern durchkreuzen sich: der Staat tritt auch in der
Thätigkeit für öffentliche Interessen mit seiner vermögensrechtlichen
Seite auf. Nur wenn der Fiskus sich zu fiskalischen Verwaltungen
abschlieſst, erscheint er im reinen Gegensatz zu jener.

Von dieser Auffassung aus geht man aber sehr häufig noch einen
Schritt weiter und erklärt den Fiskus für den Staat als Privat-
rechtssubjekt, den Staat in civilrechtlicher Hinsicht.
Das ist gleichfalls eine wichtige Unterscheidung, aber eine andere als
die zuerst gegebene¹⁰. Es fallen dann aus dem Begriff des Fiskus
heraus alle Fälle, in welchen der Staat vermögensrechtlich aber
öffentlichrechtlich dem Einzelnen gegenübertritt. Ferner ist damit
nicht sowohl eine Seite des Staates bezeichnet, als vielmehr ein
Urteil abgegeben dahin, daſs die zum Civilrecht neigende Natur dieser
Seite im Einzelfall wirksam werde: Fiskus ist der Staat, sofern er
in civilrechtliche Beziehungen tritt.

Endlich steht daneben noch eine dritte Verwendung dieses Aus-
drucks, die dem Grundgedanken nach mit der letzterwähnten über-
einstimmt, in ihren Folgerungen aber darüber hinausführt. Die An-
wendbarkeit des Civilrechts auf den Staat beruht, wie wir sehen, auf
der Idee, daſs das Gleiche auch gleich geordnet sein soll. Wenn aber
der Staat als Subjekt von Vermögensrechten Lebensäuſserungen auf-
weist, die denen der Einzelnen gleichartig sind, so fordert er damit
die gleichmäſsige Anwendung auch anderer Ordnungen heraus, die für
diese bestimmt sind. Auch das öffentliche Recht ist rück-
bezüglich auf den Staat wie das Civilrecht; die Ver-
waltungsrechtsinstitute richten sich gegen ihn: er wird enteignet, von
Gemeinde oder Provinz besteuert, trägt Schullasten und Wegelasten,
unterliegt polizeilichen Ordnungen und strafrechtlichen Haftbarkeiten.
Wenn man das Urteil abgeben will, daſs er im Einzelfall einer solchen
öffentlichrechtlichen Einwirkung unterliegt gleich einem Privaten, so
nennt man ihn wieder Fiskus¹¹.

Die einfachsten Fälle solcher Rückbeziehung bieten natürlich die
fiskalischen Verwaltungen; aber auch gegenüber der öffentlichen Ver-
waltung findet sie statt überall, wo die Gleichartigkeit der Lebens-
äuſserung mit der, welche bei einem Privaten getroffen werden soll,
zum Vorschein kommt und nicht auf dieser Seite ein gleichwertiges
oder höheres öffentliches Interesse vertreten wird. Ist das letztere
der Fall, so sagt man: es sei gar nicht der Fiskus, den man vor
sich hat, sondern die Polizeibehörde, ein Hoheitsrecht, der Staat¹².

Es läſst sich nicht verkennen, daſs auf diese Weise der Begriff
des Fiskus, ganz abgesehen davon, daſs man die verschiedenen Ge-
sichtspunkte natürlich immer durcheinander wirft, keinen sehr be-
friedigenden Eindruck macht. In dem zuerst angegebenen Sinne hätte
er wohl noch eine gewisse Geschlossenheit. Dem Staate, wie die
anderen Ausdrucksweisen thun, jeweils einen besonderen Namen zu
geben, wenn man zu dem Schlusse gekommen ist, daſs ein bestimmtes
Rechtsverhältnis für ihn besteht, hat eigentlich keinen rechten Zweck.
Man wäre auch nie darauf gekommen, wenn es nicht vom Polizei-
staat her so Gebrauch wäre. Aber der alte Fiskus, jener gewöhn-
liche Privatmann im Gegensatz zum Staate, der da immer gleich-
mäſsig dahinter stand, gab der ganzen Auffassung einen festen Halt,
den sie jetzt verloren hat.

¹¹

IV. Für das polizeistaatliche Recht waren eine sehr gewöhnliche
Erscheinung die gemischten Rechtsinstitute: in einem und
demselben Akt trat der Staat dem Unterthanen zugleich civilrechtlich
und öffentlichrechtlich, d. h. wie das damals verstanden war, recht-
lich überhaupt nicht bestimmt gegenüber und demgemäſs waren auch
die Wirkungen gemischt. Der Staat nimmt den Beamten in seinen
Dienst und der Fiskus verpflichtet sich zugleich vertragsmäſsig zur
Gehaltszahlung, der Staat enteignet, überträgt dadurch civilrechtliches
Eigentum auf den Fiskus und belastet diesen mit der civilrechtlichen
Entschädigungspflicht gegenüber den Enteigneten. Die Doppelperson,
in welcher der Staat erschien, machte diese Zweiteilung auch seiner
Willensäuſserung möglich. Das ist ausgeschlossen, seitdem wir diese
zwei Personen, den eigentlichen Staat und den Fiskus, in eine zu-
sammengeworfen haben. Unsere Rechtsinstitute sind notwendig ein-
heitlicher Natur; entweder civilrechtlich oder öffentlichrechtlich,
es giebt keine gemischten Institute, weil es nicht möglich ist, daſs
dieses eine Rechtssubjekt zugleich als hoheitliche Macht und als gewöhn-
licher Privatmann erscheine, beides in einem Atem¹³.

Das schlieſst nicht aus, daſs im weiteren Zusammenhange
civilrechtliche Wirkungen an einen öffentlichrecht-
lichen Akt sich knüpfen. Dabei handelt es sich aber dann nicht
um zweierlei Stücke eines Aktes, in welchem das handelnde Subjekt
auf zweierlei Weise beurteilt würde, sondern um neue Beziehungen
desselben oder um Beziehungen anderer. Wir unterscheiden folgende
Fälle:

1. Die in Form des öffentlichrechtlichen Rechts-
instituts begründeten öffentlichen Rechte können nach-
träglich durch Veränderungen, die eintreten, in die
entsprechenden civilrechtlichen Rechte verwandelt
werden: das öffentliche Eigentum z. B. wird durch Auflassung Privat-
eigentum des Staates¹⁴.

2. Die Wirkung des öffentlichrechtlichen Rechts-
instituts kann sofort für neu in Betracht kommende
Beziehungen ins Civilrecht umschlagen. Bei Begründung
rechtlicher Macht über körperliche Sachen ist das fast regelmäſsig der
Fall: Enteignung, Konfiskation, freiwillige oder erzwungene Zahlung
Binding, Handbuch. VI. 1: Otto Mayer, Verwaltungsr. I. 10
[146]Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
von Steuern, wie umgekehrt Zahlung von Gehältern und öffentlich-
rechtlichen Entschädigungen schaffen einen rechtlichen Zustand, mit
dessen Begründung das öffentlichrechtliche Rechtsinstitut zu Ende ist;
der Zustand selbst, wie er nunmehr nach allen Seiten wirksam be-
steht, ist fortan nach den Regeln des civilrechtlichen Eigentums zu
beurteilen¹⁵.

3. Manche Rechtsinstitute sind geradezu darauf gerichtet, durch
die Einwirkung der öffentlichen Gewalt eine Änderung
civilrechtlicher Verhältnisse zwischen den Unter-
thanen hervorzubringen. Das macht die Justiz im Teilungs-
und Aufgebotsverfahren, die Verwaltung, indem sie Grundlasten auf-
hebt, Grundstücke zusammenlegt, Nutzungsrechte an fremden Wasser-
läufen begründet u. s. w. Der Akt selbst ist öffentlichrechtlicher
Natur, so gut wie das Teilungsurteil auch, die begründeten Rechte
sind civilrechtlich, und die Rechtsinstitute im Gegensatz zu den bis-
herigen gehören zum Gebiete des Civilrechts¹⁶.

4. An die Wirkungen des öffentlichen Rechtsinstituts zwischen
dem Staat und dem Unterthan können sich civilrechtliche Rechts-
verhältnisse des letzteren anknüpfen, bedingt durch jene,
aber auf dieser Voraussetzung selbständig begründet nach einem
[147]§ 11. Das Verwaltungsrechtsinstitut und die Scheidung vom Civilrecht.
civilrechtlichen Rechtsinstitut. Ein Beispiel bietet die Schadensersatz-
pflicht gegenüber dem Beschädigten wegen Nichtbeachtung einer
polizeilichen Vorschrift; desgleichen die Haftung des Beamten wegen
rechtswidriger Amtshandlungen¹⁷.

§ 12.
Das Beschwerderecht.

Für das Civilrecht bedeutet der Rechtsschutz den Schutz des
subjektiven Rechts des Einzelnen durch ein dafür besonders ge-
ordnetes Einschreiten der öffentlichen Gewalt.

Die subjektiven Rechte der Einzelnen auf dem Gebiete des Ver-
waltungsrechts finden ihren Schutz ebenfalls durch besonders dafür
getroffene Vorkehrungen, sie finden ihn aber auch, und vielleicht
wirksamer, im ordentlichen Gang der Verwaltungsthätigkeit, in welchem
ihnen ja die zu ihrem Schutz berufene öffentliche Gewalt von vorn-
herein schon gegenübersteht¹.

Andererseits dreht sich, im Gegensatz zum Civilrecht, die ganze
Rechtsordnung der Verwaltung durchaus nicht so wesentlich um sub-
jektive Rechte; Interessen der Einzelnen von verschieden abgestufter
rechtlicher Ausprägung stehen daneben, geschützt wiederum in erster
Linie durch die öffentliche Gewalt im ordentlichen Gang der Ver-
waltungsthätigkeit, aber auch durch die gleichen besonders getroffenen
Vorkehrungen, die auch subjektiven Rechten dienen mögen².

Der Schwerpunkt des hier zu entwickelnden Begriffs liegt also ganz
in diesen besonderen Vorkehrungen. Nicht um Rechtsschutz als
Schutz von subjektiven Rechten handelt es sich, sondern um
Schutz im Wege Rechtens. Der Einzelne wird damit geschützt
in seinen Interessen, ob diese zugleich subjektive Rechte sind oder
nicht, das Institut bleibt das Gleiche.

Besondere Vorkehrungen zum Schutze der Interessen der Einzelnen
können in der Verwaltung mannigfach bestehen kraft dienstlicher An-
ordnungen für die Behörden oder auch vermöge guten Brauchs der-
selben. Als Schutzmittel von rechtlicher Bedeutung wirken gesetz-
liche Formvorschriften für das Verfahren, namentlich die Be-
stimmung, daſs die Beteiligten vor einer gewissen Maſsregel zu hören
sind. Ferner gehört hierher die obrigkeitliche Beurkundung
öffentlichrechtlicher Verhältnisse. Ein Hauptgewicht legt man jetzt
auf die Gestaltung der ordentlichen Verwaltungsbe-
hörden: kollegiale Besetzung, Zuziehung von Ehrenbeamten, amt-
liche Unabhängigkeit nach oben³. Das ist alles noch nicht unser
Begriff des Rechtsschutzes, wenn es sich auch vielfach mit dem, was
sein Wesen ausmacht, verbindet.

Unser Rechtsschutz ist ein Schutz im Wege Rechtens wie der
Civilrechtsschutz; ein rechtlich geordneter Weg ist dem Einzelnen er-
öffnet, den er gehen soll, um geschützt zu werden; juristisch aus-
gedrückt: dieser wird berufen zu einer rechtlich bedeutsamen
Mitwirkung an einem behördlichen Akte, der seine Interessen
betrifft.

Es sind drei Arten solchen Rechtsschutzes, die in der Verwaltung
wirksam werden:

1. Der Weg der förmlichen Beschwerde, beruhend auf dem Be-
schwerderecht (davon hier unten).

2. Die Verwaltungsrechtspflege, als die wichtigste und voll-
kommenste Gestalt dieses Rechtsschutzes (unten § 13—15).

3. Die Zuständigkeit der Civilgerichte in Verwaltungssachen,
womit der eigentliche Rechtsweg im strengen Sinne der alten Schule
²
[150]Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
eröffnet ist, der Weg vor den ordentlichen Gerichten (unten § 16
und 17)⁴.

I. Es handelt sich bei der Beschwerde um die Beseitigung
eines Nachteils, welcher dem Einzelnen aus der Verwaltung zugeht.
Und zwar soll es nicht geschehen, weil neue Beweggründe eintreten,
um das Verfahren anders zu bestimmen, sondern weil das eingehaltene
nicht hätte sein sollen. Eine Miſsbilligung und daraus hervor-
gehende Abänderung ist in Frage. Die Miſsbilligung kann ge-
schehen wegen Rechtswidrigkeit oder wegen Nichtübereinstimmung mit
den wohlverstandenen Aufgaben der Verwaltung in Bezug auf Wahrung
des öffentlichen und Schonung des Privatinteresses. Der Nachteil
kann zugefügt sein durch thatsächliches Vorgehen oder durch Un-
thätigkeit oder durch eine Willensäuſserung, einen Beschluſs. Unter
dem Namen Beschluſs erscheint hier in der Lehre vom Verfahren
und vom Rechtsschutz der Verwaltungsakt. Wir halten uns der Ein-
fachheit halber an diesen Hauptfall.

1. Die Beschlüsse, welche eine Verwaltungsbehörde faſst, sind
auch ohne Beschwerde abänderbar auf verschiedenen Wegen.

Sie kann sie selbst zurücknehmen. Darin ist sie nur soweit
beschränkt, als etwa das Gesetz die Zurücknahme ausschlieſst oder
Rechte durch ihren Beschluſs begründet worden sind (oben § 9, III
n. 1). Die Zurücknahme kann insbesondere auch erfolgen mit
Rücksicht auf den Nachteil, der daraus einem Einzelnen entsteht und
weil der Beschluſs deshalb nicht hätte ergehen sollen, von Rechts-
wegen oder nach richtiger Erwägung der Umstände. Insofern wird
diese Zurücknahmemöglichkeit ein Schutz der Einzelinteressen, aber
deshalb ist sie noch kein Rechtsschutzinstitut.

Die Verwaltungsorganisation hat aber auſserdem noch den ver-
waltenden Behörden durchweg ihre ordentlichen Oberbehörden
gegeben, die ihnen gegenüber mit einer gewissen Macht ausgestattet
sind, um eine Änderung ihrer Beschlüsse herbeizuführen. Diese
Macht ist eine doppelte. Die Oberbehörde ist Dienstbehörde der unter-
geordneten und kann ihr durch Dienstbefehl bestimmen, was sie
zu thun hat. Sie kann also insbesondere auch die Zurücknahme eines
Beschlusses anordnen, der einen Einzelnen beschwert. Sodann aber
[151]§ 12. Das Beschwerderecht.
ist sie die höhere Verwaltungsstufe, die Oberinstanz, die auch von
Amtswegen berufen sein kann, einzugreifen in die Thätigkeit der
unteren, um an ihrer Stelle mit rechtlich überwiegendem Willen
zu bestimmen, was Rechtens sein soll. Dann ändert sie durch ihren
Beschluſs den der unteren Behörde unmittelbar und setzt gegebenen
Falles an seine Stelle das Neue, das sie bestimmt hat.

Die eine wie die andere Art von Eingreifen der Oberbehörde hat
ihre Grenzen an denen der eigenen Zuständigkeiten der Unterbehörde:
sie kann Abänderungen weder befehlen, noch selbst vornehmen, die
diese nicht machen könnte, von besonderen gesetzlichen Ermächtig-
ungen natürlich abgesehen. Ihr Abänderungsrecht in beiderlei Ge-
stalt kann sie ausüben zum Schutz eines benachteiligten Einzelnen,
ob er in seinen Rechten oder ob er bloſs in seinen Interessen ver-
letzt ist. Einen Rechtsschutz gemäſs unserem Begriff stellt jeden-
falls auch das nicht vor.

Für alle diese Abänderungsmöglichkeiten gilt aber eine oberste
Regel: die nämlich, daſs nicht leichthin davon Gebrauch gemacht
werden soll. Das versteht sich auch ohne besondere Vorschrift nach
der ganzen Absicht der Behördeneinrichtung. Wenn eine Behörde
einen Beschluſs faſst oder sonst eine Maſsregel trifft, so hat sie die
Sache geprüft in rechtlicher und thatsächlicher Hinsicht und will sie
demgemäſs erledigt haben. Es wäre gegen die gute Ordnung, wenn
sie jeden Augenblick wieder auf diese Prüfung zurückkommen wollte,
um nötigen Falls abzuändern. Damit sie überhaupt noch einmal da-
ran gehe, bedarf es eines besonderen Grundes, der sie dazu ver-
anlaſst, eines erheblichen Bedenkens, das gegen die Richtigkeit ihres
Beschlusses entsteht. Und die nämliche Zurückhaltung wird auch die
obere Behörde mit ihrem Abänderungsrechte beobachten; ohne be-
sonderen Anlaſs nimmt sie keine Nachprüfung und folglich keine Ab-
änderung vor⁵.

2. Der Beteiligte kann sich mit geeigneten Vorstellungen an die
abänderungsberechtigte Behörde wenden, damit sie von dieser Zu-
ständigkeit zu seinen Gunsten Gebrauch macht.

Richtet sich dieses Gesuch an die Behörde, von welcher die
nachteilige Maſsregel ausgeht, so heiſst es Gegenvorstellung,
Remonstration⁶. Richtet es sich an eine Oberbehörde, so heiſst es
Beschwerde, Rekurs⁷.

Die Antwort, welche in einem wie im andern Falle auf das Ge-
such erteilt wird, ist der Bescheid. Der Bescheid kann abweisend
lauten oder willfahrend, letzteres, wenn die Behörde findet, daſs die
angefochtene Maſsregel richtiger nicht getroffen worden wäre. Aber
auch im ersteren Falle könnte die Beschwerde als Rechtsschutzmittel
gedient haben, denn der Rechtsschutz bedeutet so wenig wie im Civil-
recht, daſs man immer in der Sache Erfolg haben muſs; es würde
genügen, daſs dem Beschwerdeführer eine neue Prüfung seiner Sache
zu teil geworden ist. Allein es ist durchaus nicht selbstverständlich,
daſs die Beschwerde eine solche herbeiführt. Ganz ohne Antwort
wird ja regelmäſsig der Beschwerdeführer nicht gelassen werden, aber
der Bescheid kann lauten: die Behörde habe keinen Anlaſs, der Be-
schwerde Folge zu geben, womit auch gesagt sein kann, daſs man
sich überhaupt mit der Sache nicht noch einmal befassen wollte.
Ganz ebenso steht es bei der Gegenvorstellung.

Die Sache ist die, daſs diese Gesuche die maſsgebenden Grund-
sätze über die Ausübung des Abänderungsrechts an sich nicht be-
seitigen. Sie beweisen nur, daſs der Gesuchsteller die getroffene Maſs-
regel nicht für richtig hält; die entgegengesetzte Ansicht, welche die
Behörde darin niedergelegt hat, wird damit nicht von selbst der-
artig in Zweifel gestellt, daſs eine Neuprüfung eintreten müſste. In
dieser Beziehung macht es auch keinen Unterschied, ob das Gesuch
sich stützt auf die Behauptung einer Rechtsverletzung oder auf die
Behauptung eines ungehöriger Weise verletzten Interesses. Es ist ja
wahr, daſs es in der Amtspflicht der angegangenen Behörde liegt, eine
etwaige Rechtsverletzung zu beseitigen; aber ebenso liegt es in ihren
[153]§ 12. Das Beschwerderecht.
Pflichten, bloſse Ungerechtigkeiten, Rücksichtslosigkeiten und unnötige
Härten aufzuheben oder zu verbessern. Die Frage ist in beiden
Fällen nur die, ob wirklich derartiges vorliegt, und auf diese Prüfung
geht die Behörde ohne besonderen Anlaſs nicht ein. Die Beschwerde
ist nicht notwendig ein solcher. Es ist Glückssache, was sie für
einen Eindruck machte. Der kann so stark sein, daſs der Entschluſs
nachzuprüfen und der abzuändern mit einem Schlage entstehen. Je
nachdem kann sie auch unbesehen unter den Tisch fallen und nur der
Form halber beschieden werden, oder man findet irgend ein Ver-
fahren dazwischen, prüft nur das Gröbste oder nur die Rechtsfrage
oder sonst einen Punkt, der dazu anregt⁸. Auf diese Weise aber ist
die Beschwerde das Gegenteil von dem, was wir einen Weg Rechtens
nannten, und die Gegenvorstellung desgleichen⁹.

3. Die Beschwerde wird zum Rechtsschutzmittel dadurch, daſs
die angegangene Behörde gebunden ist, daraufhin eine Prüfung der
Sache eintreten zu lassen und demgemäſs Bescheid zu erteilen. Eine
Dienstvorschrift kann ihr das vorschreiben; aber das genügt nicht.
Die Gebundenheit muſs eine rechtliche sein dem Einzelnen gegenüber;
es bedarf eines gesetzlichen oder verordnungsmäſsigen Rechtssatzes
dieses Inhaltes.

Dadurch entsteht für den Einzelnen ein entsprechendes subjek-
tives öffentliches Recht, als Macht über diese Thätigkeit der öffent-
lichen Gewalt, das Beschwerderecht. Dasselbe ist seiner Natur
nach dem Klagerecht nahe verwandt. Die darauf gegründete Be-
schwerde bezeichnen wir im Gegensatz zu der aus dem Behörden-
überordnungsverhältnis von selbst sich ergebenden als die förmliche
Beschwerde¹⁰.

⁹

In ähnlicher Weise tritt auch neben die einfache Gegenvorstellung
ein Antrag, den die beschlieſsende Behörde zu prüfen gebunden ist,
um je nachdem ihren Beschluſs zurückzunehmen oder zu unterlassen,
der Einspruch mit dem dahinterstehenden Einspruchsrecht¹¹.

II. Der Name förmliche Beschwerde rechtfertigt sich
daraus, daſs mit dem Beschwerderecht, auf das sie sich gründet, von
selbst gewisse rechtliche Bestimmtheiten des Verfahrens
sich verbinden, welche der einfachen Beschwerde fremd sind.

1. Insofern die einfache Beschwerde nur wirkt wie eine An-
zeige, welche die Behörde bestimmen will, von ihrem Abänderungs-
recht Gebrauch zu machen, ist es gleichgültig, welcher Art das Interesse
ist, das der Beschwerdeführer selbst dabei hat. Sobald ein Beschwerde-
recht anerkannt wird, ist es notwendig, zu bestimmen, wem dieses
Recht zusteht und unter welchen Voraussetzungen es zusteht.

Das Gesetz bestimmt die Maſsregeln, gegen welche förmliche Be-
schwerde stattfindet; es sind vorzugsweise Verwaltungsakte¹². Der
¹⁰
[156]Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Beschwerdeberechtigte kann dabei besonders bezeichnet sein. Es kann
auch gesagt sein, daſs die Beschwerde nur dem zusteht, der etwa
durch den Beschluſs in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.
In dem häufigen Fall, wo das Gesetz nur sagt, daſs gegen die und
die Art von Akten die Beschwerde zulässig ist, versteht sich diese
Beschränkung nicht von selbst. Ebensowenig ist aber dann jeder
beschwerdeberechtigt, der sich dadurch irgendwie mittelbar in seinen
Interessen oder gar nur in seinen Gefühlen verletzt findet. Die Er-
öffnung des Beschwerdewegs gegen einen Beschluſs gilt stillschweigend
nur zu Gunsten dessen, der durch diesen Beschluſs rechtlich berührt
ist, auf den er eine rechtliche Wirkung äuſsert. Der Dritte ist
nicht dazu berufen. Die Ordnung der Legitimation zur Verwaltungs-
klage giebt das naturgemäſse Vorbild für die Ausscheidung¹³.

2. Im Gegensatz zur einfachen Beschwerde ist für die Aus-
übung des Beschwerderechts wesentlich die Beschwerdefrist.
Jene trägt die zeitliche Beschränkung in sich selbst; je später sie
kommt, desto weniger wird sie auf die Behörde den Eindruck machen,
daſs ein ernsthafter Grund vorliegt für eine neue Prüfung der Sache.
Das Beschwerderecht giebt den Anspruch darauf ohne Zeitgrenze. Es
ist allerdings verzichtbar und ein Verzicht könnte unter Umständen
auch aus dem längeren Nichtgebrauch geschlossen werden. Da es
doch einmal ein Ende damit haben muſs, wenn nicht die gröſsten
Unzuträglichkeiten entstehen sollen, würden die Behörden ganz von
selbst dazu kommen, ihm auf diese Weise eine moralische Frist zu
setzen. Aber das würde das Recht selbst wieder unsicher machen.
Die gesetzliche Bestimmung einer festen Frist ist das notwendige
Kompromiſs der widerstreitenden Rücksichten. Innerhalb dieser Frist
wird dann das bloſse Zuwarten niemals als Verzicht ausgelegt werden
dürfen, nach Ablauf der Frist ist das Recht erloschen. Die Möglich-
¹²
[157]§ 12. Das Beschwerderecht.
keit eines Einschreitens von Amtswegen — vielleicht gerade auf die
verspätete Beschwerde hin — kann daneben bestehen bleiben¹⁴.

Die gesetzliche Bestimmung einer Beschwerdefrist ist geradezu
eine Form der stillschweigenden gesetzlichen Anerkennung eines Be-
schwerderechts; denn nur im Zusammenhang mit diesem hat sie einen
rechten Sinn¹⁵. — Dem Beschwerderecht entspricht es übrigens, daſs
andererseits auch die Thätigkeit der Behörde zur Erledigung der Be-
schwerde an die Beobachtung gewisser Formen gebunden
sei, die das Gesetz bestimmt. Die Behörde soll sich dadurch aus-
weisen, daſs der Bescheid wirklich auf Grund einer neuen Prüfung
der Sache erfolgt.

3. Die einfache Beschwerde lehnt sich schlechthin an die vor-
handenen Abänderungsbefugnisse. Die Geltendmachung des Be-
schwerderechts macht solche wirksam, wo sie ohne die Beschwerde
nicht Platz greifen würden.

Sie beseitigt Hindernisse, welche einem an sich vorhandenen
Abänderungsrechte der Behörde sonst entgegenständen. Der ange-
fochtene Verwaltungsakt kann subjektive Rechte begründet haben.
Damit wird er gebunden für die beschlieſsende Behörde, wie für ihre
Oberen (oben § 9, III n. 1). Die Möglichkeit einer einfachen Be-
schwerde ändert nichts daran: da der Personenkreis, die Beschwerde-
gründe, die Zeit der Anbringung hier unbeschränkt sind, würde ja
sonst von einem erworbenen Rechte überhaupt keine Rede sein
können. Wenn jedoch ein Beschwerderecht gegen einen Beschluſs
besteht, so kann ein etwa auf diesen gegründetes Recht eines Dritten
kein Hindernis für den Erfolg der Beschwerde sein, sonst wäre wieder
das Beschwerderecht eitel. Jenes Recht ist also notwendig zunächst
noch mit einer auflösenden Bedingung behaftet. Diese Bedingung
erfüllt der Beschwerdeberechtigte durch rechtzeitige Anbringung der
Beschwerde. Die Folge der erfüllten Bedingung ist, daſs die obere
Behörde bei Bescheidung der Beschwerde dem angefochtenen Be-
[158]Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
schlusse wieder frei gegenüber steht, als hätte er ein subjektives
Recht nicht begründet¹⁶.

Die Geltendmachung des Beschwerderechts kann aber möglicher
Weise die angerufene Behörde überhaupt erst zuständig machen
zur Abänderung. Es ist etwa gesetzlich bestimmt, daſs die obere
Behörde von ihrem Abänderungsrechte nur Gebrauch machen soll auf
Beschwerde. Dabei kann natürlich nicht eine einfache Beschwerde
gemeint sein, die von irgend jemand ausginge. Es bedeutet immer
ein Beschwerderecht, durch dessen Geltendmachung allein die Be-
hörde in Bewegung gesetzt werden kann zu sachlicher Prüfung und
Bescheidung.

In deutlicher Ausprägung erscheint diese Wirkung des Beschwerde-
rechts, wo besondere Beschwerdeinstanzen eingesetzt sind
in Gestalt unabhängiger Kollegialbehörden. Diese sind ihrer Natur
nach nicht geeignet und berufen, wie gewöhnliche vorgesetzte Be-
hörden eine ständige Überwachung und ein Einschreiten von Amts-
wegen auszuüben; nur durch das Anrufen eines Beschwerdeberechtigten
können sie zuständig werden. Insofern nun die Beschlüsse, zu deren
Nachprüfung sie berufen sind, gesetzlich nur geändert werden können
durch sie, ist es notwendig, daſs nicht bloſs der Unterthan, sondern
auch der Staat sie dazu in Bewegung setzen kann, um die öffent-
lichen Interessen, die durch einen solchen Beschluſs verletzt wären,
zur Geltung zu bringen. Und so führt der Formalismus dieser Ein-
richtung dahin, daſs vor diesen Beschwerdebehörden auch die ordent-
lichen Verwaltungsbehörden namens des Staates als Beschwerdeführer
erscheinen. Der Staat selbst hat ein Beschwerderecht, geradeso wie
er ein Klagerecht auszuüben hat vor Civil- und Verwaltungsgerichten;
nur dadurch wird eine Abänderung des betreffenden Beschlusses auch
zu seinen Gunsten möglich¹⁷.

Das ganze Bild, das diese Einrichtung bietet, ähnelt in auffallen-
der Weise der Stellung des Gerichts und der Form der Rechtspflege.
Das Eine, Wesentliche, was daran fehlt, wird noch festzustellen
sein¹⁸.

III. Im älteren Recht war das Ziel der Beschwerde wesentlich
gedacht als ein Dienstbefehl an die untergebene Behörde, der
Wandel schafft. Seit der Ausbildung des Begriffs des Verwaltungs-
aktes kann der Bescheid auch als solcher ergehn und das frag-
liche Verhältnis dann mit unmittelbarer Wirkung nach auſsen be-
stimmen nach Vorbild eines Berufungsurteils. In der förmlichen Be-
schwerde ist stets diese letztere Art der Erledigung gemeint.

Seinem Inhalt nach kann dieser Verwaltungsakt die verschieden-
artigsten Rechtsverhältnisse betreffen, hier kommt er bloſs von seiner
prozeſsrechtlichen Seite in Betracht, nach seiner Bedeutung für das
weitere Verfahren. Mit Rücksicht hierauf unterscheiden wir:

1. Der Bescheid lautet abschlägig, die Beschwerde wird zurück-
gewiesen.

Das hat nicht die Bedeutung eines bestätigenden Be-
rufungsurteils. Sonst wäre die untere Behörde an den Vollzug
dieses Beschlusses gebunden: das Angeordnete beruhte fortan nicht
auf ihrem Willen, sondern auf dem für sie unverbrüchlichen Willen
der Oberbehörden.

Es ist aber auch nicht, wie es im alten Rechte gemeint war und
bei der einfachen Beschwerde noch der Fall sein kann, eine bloſse
Mitteilung, daſs die Behörde gegen die angefochtene Maſsregel
nicht einzuschreiten gedenkt. Der Verwaltungsakt, den unser Be-
scheid vorstellt, muſs als solcher dem Beschwerdeführer, über den er
ergeht, etwas bestimmen, das für ihn Rechtens sein soll.

Was für ihn bestimmt wird, ist aber seinem Inhalt nach nichts
weiter, als daſs die angefochtene Maſsregel im Beschwerdewege nicht
abgeändert werden soll. Das wird bedeutsam gegenüber einer neuen
Beschwerde, die dann als einfache Gegenvorstellung ohne Recht auf
Prüfung erscheint, oder gegenüber dem Einschreiten einer noch höheren
¹⁷
[160]Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Instanz, das seinerseits bedingt sein kann durch rechtzeitige Ober-
beschwerde.

Die ursprüngliche Maſsregel selbst wird von einem derartigen
Bescheid rechtlich nicht berührt. Sie bleibt bestehen als Willensakt
der unteren Behörde, von dieser zurücknehmbar und abänderbar,
ganz wie sie es gewesen wäre ohne Beschwerde und ohne Bescheid.

2. Der Bescheid miſsbilligt die angefochtene Maſsregel, hebt
sie auf, ohne seinerseits etwas Neues an ihrer Stelle zu bestimmen.
Dann bedeutet er die reine Verneinung: das Nachgeprüfte soll nicht
sein; und zwar ist dieses Nichtsollen mit der Kraft des Verwaltungs-
aktes rechtlich bestimmt dem Beschwerdeführer gegenüber. Es ist
gleichgültig, ob es deshalb ausgesprochen wird, weil die Maſsregel
rechtswidrig, oder deshalb, weil sie nicht gerecht, nicht zweckmäſsig
war; fortan ist alles ein Unrecht dem Beschwerdeführer gegenüber,
was von der unteren Behörde zu seinem Nachteil geschieht und auf
der Voraussetzung beruht, daſs sie in Gültigkeit bestehe. Was auf
Grund der miſsbilligten Maſsregel thatsächlich ins Werk gesetzt worden
ist, soll rückgängig gemacht werden; der Beschwerdeführer hat ein
Recht darauf. Die Beschwerdebehörde wird meist die nötigen
Anordnungen in dieser Richtung, wegen Rückerstattungen, Beseitigung
von Einrichtungen und Einstellung des weiteren Verfahrens, ausdrück-
lich treffen.

Der aufhebende Bescheid gilt aber wie der billigende nur für
seinen Fall. Nur dieser bestimmte der Nachprüfung unterzogene
Beschluſs, diese Maſsregel, welche Anlaſs zur Beschwerde gab, sind
rechtlich vernichtet. Es ist damit nicht gesagt, daſs niemals der-
gleichen gegen den Beschwerdeführer geschehen soll. Die untere
Behörde kann sofort einen neuen Beschluſs gleichen Inhalts fassen,
der dann von dem ergangenen Bescheid rechtlich nicht berührt ist.
Sie setzt sich nur dem aus, daſs er auf neuerdings erhobene Beschwerde
das gleiche Schicksal haben wird, und ein keckes Wiederholen des
miſsbilligten Verfahrens, der Beschwerdebehörde zum Trotz, wird von
selbst zu persönlichen Verantwortlichkeiten ausschlagen.

3. Der Bescheid kann an Stelle der angefochtenen Maſsregel und
in Abänderung derselben eigne Anordnungen in der Sache
selbst treffen. Dann ist zugleich alles miſsbilligt, was damit in
Widerspruch steht; im übrigen bestimmt der Bescheid das Verhältnis
neu mit der Kraft des Verwaltungsaktes, bindend für alles, was weiter
darin geschieht. Die weitere Behandlung der Sache wird an die
untere Behörde zurückgehen und für sie liegt die Sache anders, als
wenn sie selbst diesen Verwaltungsakt erlassen hätte: der Akt ist für
[161]§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
sie unverbrüchlich gemäſs den allgemeinen Grundsätzen der Ordnung
der Behördengewalt, wonach der von den oberen Stellen ausgehende
Staatswille als der bessere und stärkere angesehen ist. Von der
Beschwerdebehörde dagegen, die ihn erlassen hat, kann er nach den-
selben Regeln abgeändert werden, die überhaupt für die Zurücknahme
eigener Akte gelten und ebenso stehen ihm deren Oberbehörden ganz
in derselben Weise gegenüber, wie überhaupt Oberbehörden einem in
unterer Instanz erlassenen Akte. Es kommt nur darauf an, inwieweit
diese Behörden zuständiger Weise wieder in die Lage kommen, sich
mit dem Akte zu befassen.

Alles Besondere an den Wirkungen dieses Aktes beruht also
lediglich auf dem behördlichen Überordnungsverhältnis. Diese Be-
sonderheit würde er aber gerade so haben, wenn er auf eine einfache
Beschwerde hin ergangen wäre oder auch, wenn die Behörde ihn von
Amtswegen erlassen hätte. Der Umstand, daſs er im Wege der förm-
lichen Beschwerde und durch Geltendmachung des Beschwerderechts
erwirkt worden ist, giebt ihm keine weitere rechtliche Eigenschaft,
keine neue rechtliche Kraft und Bedeutung. Das ist der Punkt, in
welchem der Gegensatz zwischen Beschwerdeweg und Verwaltungs-
rechtsweg offenbar werden soll.

§ 13.
Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.

Der Begriff der Verwaltungsrechtspflege geht von dem der Civil-
rechtspflege aus. Er enthält diesem gegenüber einen Gegensatz der
Behördenart, von welcher die Thätigkeit geübt wird, beginnt also
mit der Scheidung von bürgerlichen Gerichten einerseits und Ver-
waltungsbehörden andererseits. Er enthält aber auch eine Gleichheit
der Thätigkeitsart: die der Verwaltungsorganisation angehörige Behörde
handelt wie ein Gericht und zwar wie ein Gericht bei Entscheidung
bürgerlicher Rechtsstreitigkeiten¹.

Man darf dieser Einrichtung für das Verwaltungsrecht nicht
den gleichen Wert beilegen wollen, den die Civilrechtspflege für das
Civilrecht hat. Die Sache liegt sehr verschieden. Für das Civilrecht
ist seine Rechtspflege der Rechtsschutz, ohne sie giebt es weder
Rechtsordnung noch subjektives Recht. Das Verwaltungsrecht kann
bestehen auch ohne Rechtspflege, ohne besondere Rechtsschutz-
vorkehrungen überhaupt². Diese bedeuten alle nur eine gewisse Ver-
besserung und Verstärkung der Rechtsstellung des Einzelnen der
öffentlichen Gewalt gegenüber. Und die Verwaltungsrechtspflege ist
unter ihnen wieder nur eine besondere Art, beruhend auf Entlehnung
der Eigentümlichkeiten der streitigen Civilrechtspflege³.

Wie in der Civilrechtspflege durch einen obrigkeitlichen Akt den
Unterthanen im Einzelfall bestimmt wird, was zwischen ihnen Rechtens
sein soll, so in der Verwaltungsrechtspflege, was zwischen dem Unter-
thanen und der öffentlichen Gewalt Rechtens sein soll: es ergeht ein
Verwaltungsakt gemäſs dem festgestellten Begriff (oben § 5, II; § 8,
I). Das macht natürlich noch nicht die Verwaltungsrechtspflege aus,
so wenig wie in jener Formel der Reichtum des Begriffes der Civil-
rechtspflege erschöpft ist. Es giebt unzählige Verwaltungsakte, die
nicht Verwaltungsrechtspflege vorstellen. Es fragt sich, was sonst
noch von den Eigentümlichkeiten der Civilrechtspflege übernommen
wird. Das kann gar mancherlei sein; die Übereinstimmung ist mög-
licherweise geradezu eine vollständige; möglicherweise unterscheidet
sich beides aber auch wieder ganz auffallend. Begriffswesentlich kann
¹
[163]§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
bloſs dasjenige Merkmal der Civilrechtspflege sein, welches überall
vorhanden ist, wo Verwaltungsrechtspflege vorliegt, und nirgends vor-
handen ist, als da, wo sie vorliegt.

I. Die Civilrechtspflege hat zu ihrem ordentlichen Gegenstande
die Entscheidung eines Rechtsstreites. Das Urteil bestimmt,
was zwischen den Parteien Rechtens sein soll, indem es ausspricht,
was für sie schon Rechtens ist. Es sagt lediglich, was das Gesetz
für diesen Fall gewollt hat, als die viva vox legis. Dadurch macht
es zugleich die bereits bestehenden subjektiven Rechte erkenn-
bar und stattet sie aus mit der zur Erzwingung nötigen Bestimmt-
heit. Feststellung ist sein Kern⁴. Das Wort Rechtsprechung,
welches als gleichbedeutend mit streitiger Rechtspflege gebraucht wird,
bezeichnet gerade diese Seite davon auf das treffendste⁵.

Unsere Wissenschaft ist nun ganz unverkennbar von dem Ge-
danken beherrscht, daſs die Aufgabe der Verwaltungsrechtspflege not-
wendig in dieser Weise bestimmt sei, daſs es zu ihrem Wesen gehöre,
einen derartigen Inhalt zu haben.

Die Verwaltungsrechtspflege hat sich zur Zeit der Kämpfe über
ihre Zulässigkeit damit eingeführt, daſs sie gerade nur ein Mittel sei,
um das subjektive Recht zu schützen⁶. In den üblichen Begriffs-
bestimmungen, mit welchen die Lehre davon eingeleitet zu werden
pflegt, steht jetzt noch der Schutz des subjektiven Rechts als ihr
wesentlicher Zweck und Daseinsgrund obenan⁷.

Freilich hat man sich bei näherem Zusehen nicht verhehlen können,
daſs es mit dem subjektiven Rechte auf dem Gebiete der Verwaltung
eine zweifelhafte Sache ist und daſs man, um dem wirklichen Umfang
der Verwaltungsrechtspflege zu genügen, gar manches geschützte
Interesse als ein Recht durchgehen lassen muſs, das man mit gutem
11*
[164]Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Gewissen nicht so nennen kann. Daher der Satz sich mit immer
gröſserer Entschiedenheit vordrängt, daſs die Verwaltungsrechtspflege
auch bloſs dem objektiven Rechte dienen kann, der aufrecht zu
erhaltenden Rechtsordnung, wobei es dahin gestellt bleibt, was
man alles zu dieser rechnen mag⁸.

Alles läuft schlieſslich hinaus auf den verhältnismäſsig umfassen-
deren Begriff der Rechtsprechung. Wenn nur ausgesprochen werden
soll, was im Einzelfall Rechtens ist, so kann ein subjektives Recht
dafür die Grundlage geben oder das anzuwendende objektive Recht,
vielleicht auch ein auszulegendes Rechtsgeschäft oder sonst was den
Ausspruch rechtlich bindet. Alles muſs genügen, um den Begriff der
Rechtsprechung und damit die angenommene Bedingung für das Vor-
handensein einer Verwaltungsrechtspflege zu erfüllen. Der Gedanke
findet üblicher Weise seinen Ausdruck von der Kehrseite: den Gegen-
satz einer derartigen Gebundenheit bezeichnet man als ein der Be-
hörde zustehendes freies Ermessen und kommt dann ganz folgerichtig
zu dem Satze: Akte des freien Ermessens können nicht
Gegenstand der Verwaltungsrechtspflege sein⁹.

Man spricht von einem Ermessen auch bei der gewöhnlichen
Rechtsprechungsthätigkeit des Civilgerichts. Wenn es sagen soll, was
das Gesetz für den Einzelfall gewollt hat, muſs es diesen Willen den
Umständen anpassen können; und das ist gegenüber der unab-
sehbaren Mannigfaltigkeit derselben nur möglich, wenn ihm dabei ein
[165]§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
gewisser Spielraum gelassen wird. Das Gesetz kann nicht einfach
zum Maſsstab werden, den der Richter nur anzulegen hat; denn die
Wirklichkeit erscheint nicht immer in Formen, an denen seine Maſse
unmittelbar zum Ausdruck kämen; deshalb will es den Einzelfall nur
entsprechend treffen und diesen den Verhältnissen angepaſsten Willen
des Gesetzes findet der Richter nach seinem Ermessen. Er würdigt
damit den Thatbestand, ob er die vom Gesetze etwa verlangte ver-
hältnismäſsige Bedeutung hat und bestimmt das nach dem Willen
des Gesetzes diesen Umständen entsprechende Maſs an Schadensersatz,
Alimentationspflicht, Lieferungsfrist, Eigentumsbeschränkung.

Aber das Urteil beansprucht nicht, damit etwas Neues angeordnet
zu haben durch eigne Zuthat; auch mit diesem Ermessen soll nur
gefunden worden sein, was der wohlverstandene Wille des Gesetzes
für diesen Fall und demnach der Inhalt des subjektiven Rechtes
schon ist. Es ist also in Wahrheit kein freies Ermessen, sondern
ein gebundenes; ein solches ist hier nicht gemeint. Das richtige freie
Ermessen erscheint in der bereits oben § 8, II n. 3 erwähnten Ein-
teilung der Verwaltungsakte in Entscheidungen und Verfügungen. Die
ersteren sind die Rechtsprechungsakte, die letzteren die Akte des
freien Ermessens. In der Verfügung wird der Wille des Staates für
das, was in diesem Fall Rechtens sein soll, durch die Behörde neu
erzeugt; sie sagt nicht bloſs, was schon gewollt ist, sondern sie ist
schöpferisch wirksam.

Damit ist nicht gesagt, daſs sie dabei machen kann, was sie will.
Abgesehen von rein dienstpflichtlichen Gebundenheiten, die hier nicht
in Betracht kommen, liegt schon in der Natur der behördlichen Zu-
ständigkeit eine gewisse Schranke auch im Verhältnis nach auſsen.
Sie hat nicht eigne Rechte auszuüben, sondern besitzt ihre Macht nur
zur Verfolgung der Zwecke des Staates; sie ist nicht mehr zuständig,
sobald sie davon abweicht. Demgemäſs ist die Zuständigkeit immer
beschränkt auf das, was das öffentliche Interesse fordert; dieses öffent-
liche Interesse kann auch der Art nach genauer umgrenzt sein als
öffentliche Ruhe, Ordnung, Sicherheit. Aber was demgemäſs geschehen
darf und geschehen soll, das bestimmt eben die Behörde schöpferisch
durch ihren Entschluſs, und in dieser freien Bestimmung bei gegebener
Grundrichtung liegt das, was der Name freies Ermessen aus-
drücken soll¹⁰.

Wie verhält sich nun zu derartigen Akten die Verwaltungsrechts-
pflege, wie unsere neuere Gesetzgebung sie thatsächlich eingerichtet
hat¹¹?

Es entspricht der ganzen Bedeutung der Verwaltungsrechtspflege
als eines zwar besonders förderlichen, aber nicht unentbehrlichen
Institutes des Rechtsschutzes im Gebiete der Verwaltung, daſs die
Gesetzgebung hier freie Wahl hat. Sie kann bestimmen, daſs es nur
gegeben sein soll, soweit es sich um Rechtsprechung handelt. Es
wird sich unter dem maſsgebenden Einfluſs des Vorbildes der Civil-
rechtspflege sogar ein gewisser Zug dahin geltend machen. Vielleicht
eignet sich auch die Rechtspflege, namentlich wo sie zur Nachprüfung
¹⁰
[167]§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
bereits ergangener Akte eingerichtet wird, ihrer ganzen Form nach
vorzugsweise für derartige Fälle. In diesem Gedanken kann die
Gesetzgebung geradezu eine Scheidung innerhalb der einzelnen Akte
vornehmen, so daſs nur die rechtlich gebundenen Stücke davon in die
Verwaltungsrechtspflege verwiesen werden, was mit freiem Ermessen
daran zu machen ist, auſserhalb bleibt¹².

Das darf man aber nicht verwechseln mit einer begriffsmäſsigen
Notwendigkeit dieser Sonderung. Nicht einmal in der streitigen Civil-
rechtspflege sind Akte des echten freien Ermessens ausgeschlossen.
Ein hervorragendes Beispiel giebt die Teilungsklage: daſs auf Teilung
erkannt wird, ist gebundene Thätigkeit der Behörde; wie geteilt wird,
ist nicht Rechtens; das Urteil macht es erst dazu. Das ist schöpfe-
risches Wollen, Verfügung nach freiem Ermessen der Zweckmäſsigkeit,
Gerechtigkeit, Billigkeit. Der Name Rechtsprechung, wenn wirs ge-
nau damit nehmen, paſst nicht darauf. Und doch steht das ganze Ver-
fahren im Gegensatz zur freiwilligen Rechtspflege, es ist streitige
Rechtspflege nach Form und Wirkung, und die allein entscheiden über
den Begriff.

In unvergleichlich reicherem Maſse umfaſst die Verwaltungs-
rechtspflege Akte des freien Ermessens. Sie hat ihre Teilungs- und
Auseinandersetzungssachen so gut wie der Civilprozeſs¹³. Es giebt
aber überhaupt keine Art von Verfügung, die nicht zum Gegenstand
der Verwaltungsrechtspflege werden könnte. Wir sehen unsere Ver-
waltungsgerichte berufen, Akte des freien Ermessens nachzuprüfen
und selbst zu erlassen nach ihrem ganzen Inhalte, und was sie da-
nach aussprechen, giebt ein Urteil von derselben Kraft und Bedeutung,
[168]Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
wie wenn es sich um eine reine Entscheidung handelte¹⁴. Das Gesetz
kann beiderlei Sachen gleichmäſsig als Rechtspflege behandeln lassen.
[169]§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
Das ist eine Thatsache, um die man nicht herum kommt¹⁵. Also
kann es nicht zum Wesen der Verwaltungsrechtspflege gehören, daſs
darin nur Rechtsprechung geübt, nur Entscheidungen erlassen werden.

Noch viel weniger kann der umgekehrte Satz gelten, wonach
etwa jeder Verwaltungsakt Verwaltungsrechtspflege wäre, der eine
Rechtsprechung, eine Entscheidung enthält. Bei der Justiz trifft das
ja wieder äuſserlich zusammen; aber die Verwaltung weist uns Akte
solchen Inhalts auſserhalb der Verwaltungsrechtspflege als eine ganz ge-
wöhnliche Erscheinung auf. Bei der Art, wie so häufig die Gesetz-
gebung das Gebiet der Verwaltungsrechtspflege abgrenzt, indem sie
nämlich die ihr zugehörigen Arten von Sachen einzeln aufzählt, kann
es gar nicht fehlen, daſs die eine oder andere Entscheidung drauſsen
bleibt, überhaupt nie in die Verwaltungsrechtspflege gelangt¹⁶.

Deutlich wird der Gegensatz namentlich da, wo die Verwaltungs-
gerichte nur über die Verwaltungsbehörden gestellt sind zu einer
Nachprüfung ihrer Akte auf Beschwerde oder Klage, wobei ganz der
gleiche Akt bei ihnen nochmals in Frage kommt, ob und wie er er-
lassen werden soll. Da war er dann erst, obwohl Entscheidung und
in diesem Sinne Rechtsprechung, ein einfacher Verwaltungsakt, nach-
her ein Akt der Verwaltungsrechtspflege, ein Urteil¹⁷. Je höher wir
den Wert dieser Rechtsschutzeinrichtung schätzen, desto bedeutsamer
ist die Umwandlung, die damit vor sich gegangen ist; sie kann aber
natürlich nicht auf dem Inhalte beruhen, welcher ja der gleiche ge-
blieben ist, sondern nur auf dem, was gewechselt hat, auf der Form¹⁸.

II. Die Civilrechtspflege bringt ihren Akt, das Urteil ganz un-
abhängig von seinem Inhalt unter gewissen Formbedingungen
zur Entstehung. Solche sind bei ihr in reichlichster Weise entwickelt
und werden in allen Stücken für die Verwaltungsrechtspflege von
selbst zum Vorbild, das sie nachzuahmen geneigt ist. Es fragt sich
nur, was daran wesentlich ist für ihren Begriff, so daſs es bei ihr
nicht fehlen darf und auſserhalb ihrer in der Verwaltung nicht vor-
kommt.

Für das Civilurteil ist eigentümlich die Art der Behörde, von
welcher es erlassen wird: das unabhängige Gericht gehört in
unserer Anschauung zu einer richtigen Civilrechtspflege als ein unent-
behrliches Stück. Die Verwaltungsrechtspflege weist entsprechende
Erscheinungen auf; unsere Gesetzgebung hat Verwaltungsgerichte ge-
ordnet, denen sie in bewuſster Nachahmung ganz die gleiche Unab-
hängigkeit der Stellung gegeben hat. Es giebt aber auch Verwaltungs-
rechtspflege, die von gewöhnlichen Verwaltungsbehörden gehandhabt
wird, ohne daſs für die Sicherung ihrer Unabhängigkeit irgend welche
besondere Vorkehrung getroffen worden wäre¹⁹. Und umgekehrt
giebt es Verwaltungsbehörden, denen ganz die amtliche Stellung der
Gerichte gegeben ist; das sind die unabhängigen Kollegialbehörden,
die Beschluſsbehörden, wie sie namentlich das preuſsische Recht aus-
gebildet hat (oben § 12 Note 17). Die Beschlüsse, die sie erlassen,
sind gleichwohl als Gegensatz zur Verwaltungsrechtspflege gedacht.

Weiter ist die Civilrechtspflege ausgezeichnet durch die feste
gesetzliche Regelung ihres Verfahrens. Auch für die Ver-
waltungsrechtspflege ist ihr Verfahren in groſsem Umfang nach dem
Vorbild des Civilprozesses rechtssatzmäſsig bestimmt worden. Aber
es besteht thatsächlich noch immer Verwaltungsrechtspflege, der dieser
Name nicht verweigert werden kann und die kein gesetzlich geregeltes
Verfahren erhalten hat²⁰. Und umgekehrt können auch gewöhnliche
[172]Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Verwaltungsakte nach gesetzlicher Vorschrift an ein fest geregeltes
Verfahren gebunden sein. Das geht in dem sogenannten Beschluſs-
verfahren des preuſsischen Rechts soweit, daſs äuſserlich eine Ab-
weichung vom förmlichen Civilprozeſs kaum bemerkbar ist. Und doch
ist das nicht Rechtspflege²¹.

Aber allerdings ist das Verfahren der Grund und Boden, in
welchem die Wurzeln unseres Begriffes liegen. Nicht eines umständ-
lich geordneten Verfahrens bedarf die Verwaltungsrechtspflege; wohl
aber gehört zu ihrem Wesen, wie zu dem aller Rechtspflege, daſs
überhaupt ein Verfahren ihrem Urteile vorausgehe. Im ge-
wöhnlichen Gang der Verwaltung treten behördliche Akte dem Einzel-
nen ordnungsmäſsig oft ganz unvermittelt gegenüber, so daſs er erst
aus der Kundgabe erfährt, was für ihn gelten soll. Niemals würde
ein solcher Überfall als ein Urteil angesehen werden. Begriffs-
wesentlich ist für alle Rechtspflege, daſs vor ihrem Urteil die
davon Betroffenen sich darüber aussprechen und da-
rauf einwirken können²². Das bedeutet von selbst ein ge-
wisses Verfahren. Im Civilprozeſs und dem ihm nachgebildeten
Verwaltungsgerichtsprozeſs ist diese den Beteiligten zustehende An-
teilnahme einer der wichtigsten Gegenstände, die da im Zu-
sammenhang des Ganzen ihre Ordnung finden. Die Parteirechte
gründen sich darauf. Wenn für das Verfahren keine gesetzlichen
Bestimmungen bestehen, so ist doch schon damit, daſs Verwaltungs-
rechtspflege sein soll, von selbst angeordnet, daſs den Beteiligten eine
[173]§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
solche Stellung als Parteien zukommen und ein Verfahren eingehalten
werden soll, das dem entspricht²³.

Wenn es demnach zum Wesen der Verwaltungsrechtspflege ge-
hört, daſs hier ein Verwaltungsakt erzeugt wird mit einem gewissen
rechtlich bedeutsamen Anteil des davon Betroffenen, so ist die ent-
scheidende Frage die, worin die rechtliche Bedeutung dieses Anteils
besteht. Die Civilrechtspflege zeigt uns diesen Anteil in verschiedener
Gestalt. Sie beginnt damit, daſs es der beteiligte Unterthan ist, der
die obrigkeitliche Thätigkeit überhaupt erst in Bewegung setzt und
das Urteil herbeiführt mit seinem Anspruch auf Rechtshülfe, dem Klage-
recht. Auch in der Verwaltungsrechtspflege giebt es ein solches.
Aber hier erscheint es nicht notwendig und nicht überall. Sie geht
möglicherweise auch vor auf Antrag einer öffentlichen Behörde gegen
den Unterthanen, der sich nur verteidigt. Sie gleicht dann der Straf-
rechtspflege. Wenn man da von einem Klagerecht der Obrigkeit
sprechen will, so ist das nur eine äuſserliche Entlehnung des Aus-
drucks; um Rechtsschutz für die Obrigkeit handelt es sich überhaupt
nicht²⁴. Andererseits besteht ein Anspruch auf Rechtshülfe ganz im
Sinne dieses Klagerechts d. h. als Recht auf einen obrigkeitlichen
Ausspruch über das Verhältnis [auch] auſserhalb der Verwaltungsrechts-
[174]Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
pflege: wir haben ihn bereits kennen gelernt im Beschwerderecht
(oben § 12, I n. 3). Die Verwaltungsrechtspflege muſs dem gegen-
über ein Mehr bedeuten.

Wenn das Vorbild des Klägers, der das Urteil verursacht, für die
Verwaltungsrechtspflege nicht ausreicht, so bietet der Civilprozeſs einen
umfassenderen Grundsatz, der auch die Rechtsstellung des Beklagten
begreift: den Anspruch auf rechtliches Gehör. Über niemand
darf ein Urteil gesprochen werden, ohne daſs er vor der urteilenden
Behörde zu Worte gekommen wäre oder, wenn er wollte, dazu hätte
kommen können, um seine Interessen zu vertreten. Ist die Nicht-
beachtung des Anspruchs auf Rechtshülfe ein Unrecht gegen den
Berechtigten, als Rechtsverweigerung, so ist die Versagung des recht-
lichen Gehörs ein Unrecht, das die Rechtsungültigkeit des unter solchen
Umständen erlassenen Aktes herbeiführt. Allein die gleiche Form-
bedingung kann die Anhörung der Beteiligten auch auſserhalb der
Verwaltungsrechtspflege bedeuten. Das Gesetz schreibt sie bei mancher-
lei Verwaltungsakten vor mit der Wirkung, daſs sie ungültig sind,
wenn diese Form nicht erfüllt ist; und doch werden diese Akte da-
durch nicht zu Akten der Verwaltungsrechtspflege, nicht zu Urteilen²⁵.
Das rechtliche Gehör, das die Verwaltungsrechtspflege den Beteiligten
eröffnet, muſs also mehr sein als eine bloſse Bedingung der Gültigkeit.

Was der Anspruch auf rechtliches Gehör für die Verwaltungs-
rechtspflege wirklich bedeutet, wird erst klar durch einen anderen
Begriff, der mit ihr zusammenhängt, durch den Begriff der Rechts-
kraft. Der in der Verwaltungsrechtspflege erzeugte Akt, das Ver-
waltungsurteil soll der Rechtskraft fähig sein wie das Civilurteil. Es
kann angefochten werden im Instanzenzug der Verwaltungsrechtspflege,
wie jenes in dem seinigen. Sofern das nicht geschieht oder nicht
mehr möglich ist, wird es rechtskräftig. Diese Rechtskraftfähigkeit
als eine besondere Eigenschaft des Verwaltungsurteils, mit der es sich
auszeichnet vor einfachen Verwaltungsakten, ist eine Thatsache,
über welche kein Streit besteht. Sie wird allgemein anerkannt²⁶.

Was bedeutet aber die Rechtskraft? Der Name wird ja in mancher-
lei Sinn gebraucht. Wenn er einfach die Vollstreckbarkeit
eines Aktes ausdrücken will, so ist damit für uns nichts besonderes
gesagt; vollstreckbar sind von Natur alle Verwaltungsakte²⁷. Der
Schwerpunkt des Begriffes liegt in der Unabänderlichkeit des
Aktes und zwar in einer Unabänderlichkeit, die daher kommt, daſs er
in der Verwaltungsrechtspflege erzeugt worden ist.

Verwaltungsakte können noch auf andere Weise unabänderlich
geworden sein. Ein Verwaltungsakt, der die Instanzen durchlaufen
hat, oder sonst nicht mehr anfechtbar ist, namentlich weil er etwa
durch eine Beschluſsbehörde erledigt wurde, die ihrer Zuständigkeits-
ordnung nach nicht mehr mit ihm befaſst werden kann, ist thatsäch-
lich zu einer gewissen Unabänderlichkeit gelangt (oben § 12, III
n. 3)²⁸. Ein Verwaltungsakt, der ein subjektives öffentliches Recht
begründet hat, ist durch dieses Recht insoweit gebunden, als er
wenigstens nicht im Widerspruch damit geändert werden kann (oben
§ 9, III n. 1)²⁹. Die Rechtskraft bedeutet eine Unabänderlichkeit
des Aktes, die ihm zukommt durch die Art seiner Entstehung,
[176]Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
und die beruht auf der Gebundenheit dieses Aktes dem
Unterthanen gegenüber, für den er ergangen ist³⁰.

Die Rechtskraft ist auf diese Weise nichts anderes als der Aus-
druck eines subjektiven öffentlichen Rechts der Partei.
Indem das Urteil zu ihrem Nachteil und gegen ihren Willen nicht
geändert werden kann, sondern ihr gegenüber rechtlich bindend und
zu handhaben bleibt für die Behörde, die es erlassen hat, wie für
die ganze vollziehende Gewalt, wer immer damit in Berührung kommt,
hat sie Macht erworben über ein Stück öffentlicher Gewalt in dem
oben § 9, III festgestellten Sinn.

Indem dieses Recht am Urteil erworben wird durch seine Ent-
stehungsart, durch die Form der Verwaltungsrechtspflege,
in der es erzeugt wurde, erläutert sich beides gegenseitig.

Es ist keine freie Erfindung des „Zwecks im Recht“, daſs eine
solche Art von Unabänderlichkeit, wie die Rechtskraft bedeutet, ein-
geführt wurde und daſs sie gerade an die Erfüllung der Form der
Verwaltungsrechtspflege geknüpft wurde: das Recht der Partei am
Urteil wächst innerlich heraus aus ihrer Rechtsstellung gegenüber
seiner Erzeugung; handelnd oder stillschweigend hat sie das Urteil
rechtlich bedingt und mitgewirkt bei seiner Entstehung. Darum ge-
hört es ihr³¹.

Die rechtliche Natur der Teilnahme am Verfahren, zu welcher
der Einzelne berufen ist, sobald es sich um Verwaltungsrechtspflege
handelt, bestimmt sich andererseits durch dieses Endziel. Wesentlich
ist nicht das Klagerecht noch die Bedingtheit, der Gültigkeit des
Urteils durch das rechtliche Gehör; sondern darauf kommt es an,
daſs diese Teilnahme gemeint ist als eine solche, die dem darauf er-
gehenden Akte die Rechtskraftfähigkeit verleiht. In der Berufung zu
einer solchen Teilnahme liegt der Kern des Begriffes der Partei im
Civilprozeſs. Daſs der Einzelne, über welchen der Verwaltungsakt
ergehen soll, als Partei in diesem Sinne bei der Erlassung des Aktes
zugezogen werde, darin besteht das Wesen der Verwaltungsrechts-
pflege.

Verwaltungsrechtspflege ist Erlassung eines Ver-
waltungsaktes unter Zuziehung des beteiligten Unter-
thanen als Partei im Sinne des Civilprozesses und ins-
besondere mit der Wirkung der Rechtskraftfähigkeit
des Aktes.

Da Rechtskraft im wohlverstandenen Sinne die civilprozeſsmäſsige
Rechtsstellung der Beteiligten im Verfahren schon voraussetzt, so läſst
sich die Begriffsbestimmung auch kürzer fassen dahin: Verwaltungs-
rechtspflege ist Erlassung eines rechtskraftfähigen Ver-
waltungsaktes.

Auf diese Weise ist die Verwaltungsrechtspflege eine staatliche
Thätigkeit, die ihre eigentümliche Art ganz und gar in der formellen
Seite hat. Daher ihre mannigfaltige Verwendbarkeit, die nur dadurch
recht verständlich wird. Jede Art von Verwaltungsakt, ohne Rück-
sicht auf den Inhalt, ist fähig, in diese Form gebracht zu werden. Die
dadurch bestimmten Beziehungen zwischen Staat und Unterthan werden
dann in der ihr eigentümlichen Weise festgelegt: die Grenzen des
Rechts und des zu achtenden Interesses des Einzelnen, die in diesem
Getriebe sonst immer von Fall zu Fall neu in Frage kommen und
neu erwogen werden, sichert sie stellenweise durch einen Grenzstein,
der unverrückbar und unbestreitbar ist schon allein deshalb, weil sie
ihn gesetzt hat. Das ist ihr besonderer Wert als Rechtsschutz-
einrichtung. Sie hat darin eine gewisse Verwandtschaft mit der Be-
urkundung³².

Im Vergleich mit den überschwänglichen Ausdrücken, in welchen
üblicher Weise von der Wichtigkeit der Verwaltungsrechtspflege ge-
Binding, Handbuch. VI. 1: Otto Mayer, Verwaltungsr. I. 12
[178]Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
sprochen wird³³, mag dieses Ergebnis allerdings etwas geringfügig
vorkommen. Aber man denkt sich da eben die Verwaltungsrechts-
pflege immer schon verbunden mit den sonstigen guten Einrichtungen,
die in der Wirklichkeit regelmäſsig dazu kommen: Unabhängigkeit
der erkennenden Behörde, gesetzlich geregeltes Verfahren u. s. w.,
faſst sie auch in ihrer lohnendsten Aufgabe, wo sie die Form giebt
für die Nachprüfung behördlicher Thätigkeit, die ein Recht des
Einzelnen oder die Rechtsordnung selbst verletzt haben soll. Das
alles giebt es auch auſserhalb der Verwaltungsrechtspflege; sie giebt
nur einen einzigen, wenn auch vielleicht besonders kennzeichnenden
Punkt dazu, der allein ihr eigentümliches Wesen ausmacht. Das Lob,
das das Ganze verdient, häuft sich alsdann für die gemeine Anschauung
auf ihren Namen. Aber für den juristischen Begriff muſs die Scheidung
in aller Schärfe bestehen bleiben.

§ 14.
Fortsetzung; Arten der Verwaltungsstreitsachen.

Die Verhältnisse, welche in Form der Verwaltungsrechtspflege zu
behandeln sind, nennen wir Verwaltungsstreitsachen. Das
Gesetz bestimmt, welche das seien¹. Manche Gesetzgebungen be-
dienen sich dafür eines stehenden Ausdruckes². Im übrigen ist es
Sache der Auslegung, ob das Gesetz das gewollt hat. Insbesondere
kann es entnommen werden aus der Zuweisung einer Sache an ein
Verwaltungsgericht d. h. an eine Behörde, welche eigens dazu
[179]§ 14. Arten der Verwaltungsstreitsachen.
bestellt ist, Verwaltungsrechtspflege zu üben. Aus der Art, wie das Gesetz
die Verwaltungsstreitsachen bestimmt, erhalten diese ihre Besonder-
heiten nach verschiedenen Richtungen.

1. Die bürgerliche Rechtsstreitigkeit wie die Strafsache haben
ihren natürlichen selbstverständlichen Umfang: sobald die Obrigkeit
im Civil- und Strafrecht bestimmen soll, was Rechtens ist, geschieht
es in Form der Rechtspflege. Auf dem Gebiete der Verwaltung da-
gegen ist das Natürliche, von selbst Gegebene dafür der einfache Ver-
waltungsakt; er bleibt auch die Regel und das Gesetz trifft immer
nur eine Auswahl von Sachen, welche statt dessen in Form der Ver-
waltungsrechtspflege zu erledigen sind.

Diese Auswahl kann es in der Weise treffen, daſs es die Ver-
waltungsstreitsachen nach gewissen allgemeinen Merkmalen
bezeichnet. Die Merkmale werden der rechtlichen Gestalt des zu be-
handelnden Verhältnisses entnommen und gern so bestimmt, daſs eine
Rechtsprechung vorzunehmen ist; doch ist das keineswegs ausschlieſs-
lich der Fall. Es können aber auch die zur Verwaltungsrechtspflege
bestimmten Arten von Sachen bezeichnet werden nach dem be-
sonderen Inhalt des Verhältnisses. Da bekommt sie dann ihren
Stoff nicht durch einen allgemeinen Grundsatz, sondern durch eine
Aufzählung der einzelnen Gegenstände³. Auch hierbei können
die Fälle der Rechtsprechung bevorzugt werden; Fälle des freien Er-
messens mischen sich nur verhältnismäſsig leichter hinein. Ein tief-
gehender Gegensatz besteht zwischen den beiden Verfahrensarten nicht;
eine Auswahl bedeuten sie beide. Thatsächlich erscheinen sie in
unseren Gesetzgebungen gemischt: es wird bald diese, bald jene
bevorzugt und grundsätzlich befolgt; dazwischen aber bedient man
sich wohl auch der anderen⁴.

Mit diesem Gegensatz zur Civilrechtspflege, der sich in der Aus-
wahl ihres Stoffes kundgiebt, hängt eine andere Eigentümlichkeit der
12*
[180]Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Verwaltungsrechtspflege zusammen: sie hat ursprüngliche und
nachträgliche Verwaltungsstreitsachen⁵.

Unter ursprünglichen Verwaltungsstreitsachen verstehen wir solche
Verhältnisse, die von vornherein, sobald sie im Einzelfall eine obrig-
keitliche Bestimmung bekommen sollen, diese erhalten in Form der
Rechtspflege. So geht es durchweg mit den Sachen, die der Civil-
und Strafrechtspflege gehören. Die Verwaltungsstreitsachen können
in der gleichen Weise geordnet sein. Bei ihnen ist aber auch eine
andere Anordnung möglich. Das Urteil hat hier die obrigkeitliche
Bestimmung durch einfachen Verwaltungsakt neben sich und die
Scheidung beider kann gelegt sein zwischen die erste und zweite
Instanz. Die Behörde spricht zunächst aus, was Rechtens sein soll,
ohne besondere Form; nur im Falle die Beteiligten sich nicht dabei
beruhigen, findet auf ihren Antrag eine neue Prüfung und Bescheidung
statt, diese aber jetzt in Form der Verwaltungsrechtspflge. Die Sache
wird nachträglich Verwaltungsstreitsache. Dafür geben Civil- und
Strafrechtspflege kein Vorbild. Die Rechtsinstitute der Zahlungsbefehle
und Strafbefehle machen nur scheinbar eine Ausnahme. Da handelt
es sich um einen Versuch, die Sache summarisch zu erledigen; der
Befehl ist dem Verfahren nur vorgeschoben und verschwindet einfach,
sobald der Einspruch erhoben ist. Unser Verwaltungsakt dagegen
stellt das ordentliche Verfahren vor und verhält sich zu dem nach-
prüfenden Urteil wie das Versäumnisurteil oder in dem regelmäſsigen
Falle, wo die nachträgliche Rechtspflege von einer andern Behörde
geübt wird, wie das Urteil erster Instanz. Er ist auf das Rechts-
mittel hin nicht einfach wie nicht ergangen, sondern wird nach-
geprüft, bestätigt oder aufgehoben oder abgeändert. Besonders deut-
lich wird seine Stellung, wenn die Nachprüfung nur auf bestimmte
Punkte, die Rechtsfrage z. B., sich erstreckt d. h. die nachträgliche
Rechtspflege zugleich die Natur einer beschränkten Rechtspflege hat
in dem unter n. 3 genauer zu entwickelnden Sinne. Das giebt dann
die sogenannte Rechtskontrolle, die ja gerade voraussetzt, daſs
der Schwerpunkt der obrigkeitlichen Ordnung des Falles in dem nach-
zuprüfenden Akte liegt.

Gerade in dieser zweifachen Verwendungsart der Verwaltungs-
rechtspflege bekundet sich wieder die Rolle, welche sie im Verwaltungs-
recht spielt: es ist Zweckmäſsigkeitsfrage, ob man sie überhaupt, und
[181]§ 14. Arten der Verwaltungsstreitsachen.
ob man sie früher oder später an die Stelle des einfachen Ver-
waltungsaktes treten läſst⁶.

2. Zum Wesen der Rechtspflege gehört die Partei. Darunter
verstehen wir dasjenige Rechtssubjekt, dessen Verhältnis durch das
ergehende Urteil bestimmt werden soll und für welches denn auch
allein die Rechtskraft wirkt⁷. Es genügt, daſs die Behörde ein
Rechtssubjekt dazu vor sich hat; es können mehrere neben einander
ihr gegenüber stehen, alle gleichmäſsig beteiligt daran, daſs der Aus-
spruch über sie in bestimmter Richtung ergehe, z. B. mehrere An-
geschuldigte vor dem Strafrichter; das macht keinen Unterschied.
Es können aber auch mehrere Parteien in entgegengesetzten Interessen
beteiligt sein, dergestalt, daſs jede zugleich der Staatsgewalt gegenüber-
steht, von der sie Recht nimmt, und der Gegenpartei, gegen welche
sie Recht erhalten will, z. B. die Parteien im Civilrechtsstreit. Wir be-
zeichnen jenen Fall als die einseitige, diesen als die zweiseitige
Rechtspflege. Die geordnete Anteilnahme, welche der Partei in dem
zum Urteil führenden Verfahren zugewiesen ist, nennen wir die
Parteirolle, die Partei von dieser Seite betrachtet Prozeſspartei,
die Rechte, welche ihr dabei zustehen, Prozeſsführungsrechte⁸. Wo
das Verfahren darauf angelegt ist, daſs entgegengesetzte Parteirollen
darin zur Geltung kommen, sprechen wir von Rechtspflege mit
kontradiktorischer Prozeſsführung; wo dagegen nur eine
Art von Parteirolle gegeben ist, nennen wir es Rechtspflege mit ein-
seitiger Prozeſsführung.

Jede zweiseitige Rechtspflege ist von selbst auf die entsprechen-
den Parteirollen, also zu kontradiktorischer Prozeſsführung eingerichtet
(Kläger und Beklagter). Aber nicht jede einseitige Rechtspflege bleibt
bei der entsprechenden einseitigen Form der Prozeſsführung stehen,
vielmehr kann das Verfahren auch bei ihr kontradiktorisch geordnet
sein. Es gilt als eine besondere Garantie für die Richtigkeit des
Ergebnisses, daſs der Richter nicht bloſs von einer Seite her eine
Einwirkung spüre, zu welcher er leicht selbst in eine gewisse Gegner-
schaft geraten könnte, sondern im Gleichgewicht gehalten werde durch
eine Gegenwirkung, welche auch die andere Seite der Sache vertritt.
So ist der Staatsanwalt dem Angeklagten gegenüber gestellt worden
in der Rolle einer Prozeſspartei mit allen Prozeſsführungsrechten, ohne
daſs die Strafrechtspflege deshalb aufgehört hätte, einseitige Rechts-
pflege zu sein: der Angeklagte steht sachlich keiner Partei gegenüber.
Die Anordnung eines kontradiktorischen Verfahrens beweist also noch
nicht, daſs auch eine zweiseitige Rechtspflege stattfinde zwischen
gegnerischen Parteien. Die letztere Frage ist aber von durchschlagender
Wichtigkeit; denn der zweiseitigen Rechtspflege entspricht notwendig
auch eine zweiseitige Rechtskraft und damit ist der Kern des ganzen
Rechtsinstitutes berührt (vgl. unten § 15).

Die Verwaltungsrechtspflege nun bietet regelmäſsig das Bild einer
zweiseitigen Prozeſsführung. Es giebt da Fälle, wo zwei Private als
Prozeſsparteien sich gegenüber stehen, die sogenannten Partei-
streitigkeiten oder Parteisachen des öffentlichen
Rechts, nach älterem Ausdruck administrativ-kontentiöse
Sachen. Auch sonst hat die Gesetzgebung hier mannigfach Ein-
richtungen getroffen, um dem Verfahren eine kontradiktorische
Form zu geben: ein Vertreter des öffentlichen Interesses
soll der Privatpartei gegenüber stehen, Staatsanwälte, besondere
Regierungskommissare werden dazu bestellt oder die Verwaltungs-
behörde, deren Akt angefochten wird, ist berufen, ihren Akt zu ver-
teidigen.

Hinter dieser äuſserlichen Gleichförmigkeit wird aber nun die Frage
stehen, ob es um eine oder um entgegengesetzte Parteien sich
handelt, einseitige oder zweiseitige Verwaltungsrechtspflege vorliegt.

Man hat sich bemüht, jede Verschiedenheit in dieser Hinsicht zu
verwischen. Das kann geschehen so, daſs man den Begriff der Partei
für die Verwaltungsrechtspflege überhaupt streicht. Die öffentliche
Behörde ist dann nicht Partei, sondern nur beteiligt wie der Staats-
anwalt im Strafprozeſs und die Privatperson ebenso; es handelt sich
für beide nur „um eine formelle Verteilung der Parteirollen“ zu dem
[183]§ 14. Arten der Verwaltungsstreitsachen.
Zwecke, „ein geordnetes kontradiktorisches Verfahren zu ermöglichen“.
Folglich wird die Sache auch nicht anders, wenn beide Rollen von
Privatpersonen ausgefüllt werden⁹. Die Verschiedenheit ist beseitigt,
aber doch nur auf Kosten der Wahrheit der Sache. Denn daſs diese
Privatpersonen etwas anderes sind als streitende Staatsanwälte, daſs
sie für sich etwas erstreiten wollen, daſs sie die Rechtssubjekte sind,
für die das Urteil wirkt und rechtskräftig wird, davon läſst sich doch
nicht so einfach absehen.

In der umgekehrten Weise sucht man die Übereinstimmung da-
durch herzustellen, daſs man überall zwei richtige Parteien
findet, die sich gegenüberstehen in dem Falle, wo nur eine Privat-
person erscheint, wie in dem, wo zwei solche sich unter einander
streiten. Wo im ersten Fall die Gegenpartei sei, darüber ist man
allerdings nicht einig. Bald nennt man die Behörde, das „Ver-
waltungsorgan“, bald den Staat.

Das erstere beruht offenbar auf einer Verwechslung der Partei
mit dem Träger einer Parteirolle im Prozeſs¹⁰.

Die andere Ansicht kann sich anlehnen an eine Auffassung, die
für das Gebiet des Strafprozesses vorherrschend zu sein scheint, wo-
nach das Gericht Recht spricht zwischen dem Angeklagten einerseits
und dem durch den Staatsanwalt vertretenen Staat andererseits¹¹. Das
mag die Sache veranschaulichen und führt auch auf jenem beschränkten
Gebiete zu keinen besonderen Widersprüchen. Richtig ist es auch
dort nicht. Das Verhältnis des Staates zu dem Angeklagten ist durch
die Einführung des Institutes der Staatsanwaltschaft kein anderes ge-
worden, als es zur Zeit des Inquisitionsprozesses war. Der Angeklagte
steht nicht dem Staate als Gericht und zugleich dem Staate als einer
durch den Staatsanwalt vertretenen Partei gegenüber, sondern Gericht
und Staatsanwaltschaft, jedes in seiner Zuständigkeit, sind zusammen
die Staatsgewalt, mit der er zu thun hat.

In der Verwaltungsrechtspflege wird aber die wahre Sachlage noch
viel leichter erkennbar¹². Schon aus der Art, wie der „Vertreter des
¹⁰
[185]§ 14. Arten der Verwaltungsstreitsachen.
öffentlichen Interesses“ bestellt wird, kann sich ergeben, daſs es sich
hier nicht um Vertretung einer Partei handelt, sondern nur um Aus-
füllung der entsprechenden Rolle im Prozeſsverfahren¹³. Manche
Gesetzgebungen, welche auf die kontradiktorische Verhandlung weniger
Wert legen, sehen aber von der Zuziehung eines derartigen staats-
anwaltartigen Beamten überhaupt ab. Dann ist es ganz klar. Der
Einzelne, der hier eine Verwaltungsmaſsregel vor dem Verwaltungs-
gericht anficht oder sich wehrt gegen einen Nachteil, der ihm in Form
der Verwaltungsrechtspflege auferlegt wird, findet niemand sich gegen-
über als das Gericht selbst. Dann ist der Staat in dem Verfahren
als Partei nicht vertreten und soll nicht vertreten sei; freilich durch
das Gericht selbst ist er vertreten, aber das Gericht ist doch das
Gegenteil eines Parteivertreters. Es giebt wohl Parteirollen der Form
halber ohne Partei dahinter; aber soll hier eine Partei sein, für die
es gar keine Parteirolle giebt? Wie soll für eine solche „Partei“
Rechtskraft entstehen? Sie entsteht auch gar nicht für sie (unten
§ 15). Der Staat wird hier lediglich zur Ausfüllung des civilprozeſs-
rechtlichen Schemas von der Theorie als Partei fingiert¹⁴. Die Ver-
¹²
[186]Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
waltungsrechtspflege kann ihrer allgemeinen Natur gemäſs der Partei
nicht entbehren, für welche der Verwaltungsakt ergehen und in
der dem Urteil eigentümlichen Weise gebunden sein soll. Aber regel-
mäſsig hat sie wie die Strafrechtspflege nur eine Partei vor sich.
Das ist der Unterthan, dessen Verhältnis zur Staatsgewalt der Akt
bestimmt. Das Gesetz, das Rechtspflege anordnet für einen Ver-
waltungsakt, macht eben dadurch den Unterthan, über welchen dieser
ergehen soll, zur Partei¹⁵.