§ 33.
Die Enteignung; Gliederung des Verfahrens.

Die Enteignung ist ein obrigkeitlicher Eingriff in das
Eigentum, um es dem Unterthanen ganz oder teilweise
zu entziehen zu Gunsten eines öffentlichen Unter-
nehmens.

In dem bestimmten Rechtsinstitut, zu welchem unsere Gesetze
die Enteignung ausgebildet haben, ist sie lediglich gegen das Eigentum
an Grundstücken gerichtet. Die Inanspruchnahme beweglicher
Sachen folgt anderen Regeln¹.

Nach Erwägungen der Nützlichkeit soll hier vom Eigentum des
Unterthanen genommen werden können, was erforderlich scheint. Das
öffentliche Unternehmen steht beherrschend im Mittelpunkt. Das
öffentliche Unternehmen ist ein Stück öffentlicher Verwaltung. Und
1*
[4]Das öffentliche Sachenrecht.
der Thatsache, daß ein Bedürfnis der öffentlichen Ver-
waltung dagegen stößt, hat das Recht des Einzelnen zu weichen.
Das ist die Grundidee, um die es sich hier handelt. Dafür knüpft
sich an den Eingriff ein Anspruch des Betroffenen auf angemessene
Entschädigung. —

Ganz anders geartet stellt sich das Rechtsinstitut von vornherein
dar, als die im ersten Buche unseres besonderen Teiles betrachteten
Erscheinungen. Ein neues Gebiet von Rechtsformen der Verwaltung
thut sich damit auf. Was ihnen allen gemeinsam ist, erscheint an
der Enteignung nur in besonders scharf ausgeprägten Zügen.

In Polizeigewalt und Finanzgewalt stand der Staat als reine
Obrigkeit über dem Wechsel und der Mannigfaltigkeit des Lebens
der Gesellschaft, diesem folgend mit seinen Maßregeln und sich ihm
anschließend, um es in Ordnung zu halten und um die Geldmittel
daraus zu ziehen, die es ihm greifbar macht. Jetzt tritt er selbst in
dieses Leben der Gesellschaft ein, mitten unter die Einzelnen, als
der wie sie, und doch nicht wie sie, Geschäfte besorgen will, äußer-
liche Mittel für diese Zwecke aufstellt und verwendet, sachliche und
persönliche, und dabei in allerlei Berührung kommt zu den Unter-
thanen, die er in ihrem Dasein und Wirtschaften bald fördert, bald
in Anspruch nimmt. Er erscheint jetzt als der große Unter-
nehmer, um ins Werk zu setzen, was zur Befriedigung allgemeiner
Interessen dient, als der intendant géneral, wie ein französischer
Schriftsteller ihn treffend bezeichnet hat.

Das Verwaltungsrecht legt damit jene starre Einseitigkeit ab,
bei welcher dem Einzelnen immer nur Befehl, Auflage, Zwang ent-
gegentrat, und alles was ihm etwa gewährt wurde, nichts weiter war,
als ein Nachlassen der Gewalt. Es wird jetzt gegeben wie ge-
nommen, Ausgleichungsmaßregeln knüpfen sich an das eine, wie an
das andere, und schließlich kommt in den Selbstverwaltungskörpern
sogar noch eine gleichgeartete Mitarbeiterschaft zur Anerkennung.
Ein frei bewegliches Verkehrsrecht schmiegt sich den einzelnen öffent-
lichen Unternehmungen an nach ihren Bedürfnissen und Zwecken,
wie im Civilrecht der Wirtschaft der Einzelnen. Die Verwandtschaft
mit diesem bezeugt sich an unserer Einteilung: Sachenrecht,
Recht der besonderen Schuldverhältnisse (besondere, im
Gegensatze zu den schon vorweggenommenen Schuldverhältnissen der
Polizei- und Finanzgewalt) und Personenrecht, das sich hier be-
schränkt auf die uns gehörigen juristischen Personen. Von nun an
findet sich denn auch, worauf schon Bd. I S. 136 hingewiesen worden
ist, daß die Namen unserer einzelnen Rechtsinstitute immer wieder
[5]§ 33. Enteignungsverfahren.
entlehnt werden der Ausdrucksweise des Civilrechts. Gerade das
öffentliche Sachenrecht liefert die Hauptbeispiele.

Daß aber hier ein öffentliches Unternehmen in Frage
ist, ein Unternehmen, in welchem ein Stück öffentlicher Verwaltung
erscheint, das giebt dem Rechtsinstitut seine Eigenart. Öffentlich-
rechtlich sind im Zweifel die Beziehungen, die von hier aus mit den
Einzelnen sich knüpfen, gemäß den Bd. I S. 141 aufgestellten Grund-
sätzen. Und die rechtlich überwiegende Kraft der öffentlichen Ge-
walt, die dem Einzelnen demgemäß entgegentritt, erhält ihre be-
stimmte Gestalt durch den Zusammenhang mit diesem Unternehmen.
Sie mag sich unmittelbar erweisen in der Unbedingtheit und Un-
widerstehlichkeit, mit der es vorgeht. Sie mag übersetzt sein in
die Formen des Rechtsstaates, Rechtssatz und Verwaltungsakt, die für
es erlassen werden. Immer steht das öffentliche Unternehmen maß-
und richtunggebend dahinter.

Dieser Gedanke bleibt der feste Punkt in der Reihe der Er-
scheinungen, die nunmehr, mit der Enteignung beginnend, an uns
vorüberziehen werden. —

I. Die Entwicklungsstufen unseres öffentlichen Rechts haben der
Enteignung jeweils ihr besonderes Gepräge aufgedrückt.

Zuerst erscheint sie als ein Stück in jener Sammlung eigenartiger
Rechte, aus der die Landesherren die Staatsgewalt bilden sollten.
Die Befugnis, Privateigentum zu entziehen, wo das öffentliche Interesse
es erheischt, wird als ein Hoheitsrecht anerkannt. Und zwar fiel
sie zunächst unter den umfassenderen Begriff des jus eminens, das
in dieser Anwendung ganz folgerichtig als dominium eminens be-
zeichnet wurde: vermöge seines allgemeinen Oberrechts hebt der
Landesherr im Notfalle auch dieses jus quaesitum auf (Bd. I S. 33).
Wenn später Streit entsteht, ob es nicht, statt dominium, vielmehr
imperium sei, was da ausgeübt wird, so bedeutet das nichts anderes
als einen Übergang in die ordentlichen Hoheitsrechte: das Ungewöhn-
liche wird abgestreift; es gehört schon zum einfachen jus politiae,
Privateigentum erforderlichen Falles für öffentliche Zwecke in An-
spruch nehmen zu dürfen. Im übrigen bleibt die Ausübung dieses
Rechtes an die Bedingungen gebunden, welche den Hoheitsrechten
überhaupt gesetzt sind (Bd. I S. 28 u. 29 ff.)².

Der Polizeistaat verwischt die vorgefundenen Rechtsschranken
auch für diesen schwerwiegenden Eingriff. Bezeichnend ist, daß die
Rechtslehre sich immer gesträubt hat, gerade in diesem Punkte die
Schrankenlosigkeit der Staatsgewalt anzuerkennen. Thatsächlich be-
stand sie³. Indem dabei wieder für alle „civilrechtlichen Wirkungen“
der Fiskus sich darbieten muß, wird aus dem Rechtsinstitut das be-
kannte polizeistaatliche Mischgebilde (Bd. I S. 51).

Der Verfassungs- und Rechtsstaat der Neuzeit setzt feste,
greifbare Formen des Rechts für das Verhältnis der öffentlichen Ge-
walt zum Unterthanen. Gerade für die Enteignung und das dabei zu
beobachtende Verfahren hat er die ihm eigentümlichen Formen in be-
sonders scharf ausgeprägter Weise zur Geltung gebracht. Sie sind
leicht wieder zu erkennen. Die Aufgabe ist, hinter ihnen die ein-
fache ursprüngliche Grundidee der Enteignung zu erkennen und fest-
zuhalten. Nur aus ihr bleibt das Ganze verständlich und bestimmt
sich Sinn und Tragweite dessen, was im einzelnen gewollt ist⁴.

1. Unsere Verfassungsurkunden sagen zum Teil geradezu: Ent-
eignung findet nur nach Maßgabe des Gesetzes statt. Zum Teil be-
gnügen sie sich, das Eigentum für gewährleistet, zugesichert, geschützt
zu erklären, was die gleiche Wirkung hat. Auch wo gar nichts gesagt
ist, versteht sich dieser Vorbehalt des Gesetzes überall von selbst
(Bd. I S. 74 ff.).

Die Enteignung bedarf also, um rechtmäßig vorgenommen zu
werden, der gesetzlichen Grundlage. Dieser verfassungsrecht-
²
[7]§ 33. Enteignungsverfahren.
lichen Ordnung kann dadurch genügt werden, daß das Gesetz die
Enteignung unmittelbar selbst ausspricht, wie dadurch, daß es die
Regierung oder ein Glied der Behördenordnung dazu ermächtigt.
Im Sinne des Rechtsstaats aber ist es, wenn es seine Gewalt mög-
lichst nur so verwendet, daß es in allgemeinen Regeln ordnet, was
im Einzelfalle geschehen soll. Die Behörden handeln dann in Ge-
bundenheit an diese Rechtssätze und das Vorbild der Civilrechtspflege
ist wieder befolgt⁵.

Die rechtssatzmäßige Regelung kann freilich hier nicht so weit
gehen, daß im Einzelfalle schlechthin nur das Gesetz anzuwenden
wäre, wie das z. B. bei der Steuererhebung, bei der strafrechtlichen
Einziehung, der Fall ist. Es gehört zum Wesen der Enteignung,
daß sie in gewissem Maße frei und beweglich bleibe, um im Einzel-
fall zu bestimmen, was der Lebendigkeit des öffentlichen Unter-
nehmens entspricht. Das Gesetz wird also den Spielraum, welchen
es der Verwaltung lassen muß, nur nach Thunlichkeit rechtlich um-
grenzen, indem es Voraussetzungen und Schranken dafür aufstellt und
Formen des Verfahrens zu beobachten giebt⁶.

Zunächst, wenn nichts weiter dazwischen käme, würden diese ge-
setzlichen Ermächtigungen, fremdes Eigentum zu nehmen, einfach zu
denken sein als für das öffentliche Unternehmen, d. h. für den Unter-
nehmer gegeben, also je nachdem für den Staat oder für den, der
sonst als Herr dieses Stückes öffentlicher Verwaltung an seiner Stelle
steht. Wo die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind und sonach
die Möglichkeit für ihn besteht, zuzugreifen, wäre für diesen das
Enteignungsrecht begründet, ein subjektives öffentliches Recht
in dem Bd. I S. 106 bestimmten Sinn, ein Recht von derselben Natur
wie das, Friedensleistungen für militärische Zwecke in Anspruch zu
nehmen oder einen Polizeibefehl zu erlassen. So bleibt es aber nicht.

2. Das Verfahren, in welchem auf Grund der gesetzlichen Er-
[8]Das öffentliche Sachenrecht.
mächtigung die Enteignung durchgeführt wird, hat als hervor-
stechendstes Merkmal eine eigentümliche Verteilung der dafür
zu entwickelnden Thätigkeiten. Es ist eine bekannte Forde-
rung des Rechtsstaates, daß die Beziehungen zwischen der öffent-
lichen Verwaltung und dem Unterthanen statt durch einfaches that-
sächliches Vorgehen, jeweils auch im Einzelfall bestimmt werden
durch bindende obrigkeitliche Aussprüche über das, was Rechtens
sein soll. Der Verwaltungsakt dient dazu (Bd. I S. 66, 95). Das
erscheint nun hier in der verschärften Gestalt, daß der Verwaltungs-
akt losgelöst wird von der sonstigen Führung des öffentlichen Unter-
nehmens, für das er ergeht, und besonderen Enteignungs-
behörden vorbehalten⁷. Die Verteilung der Rollen ist die, daß
der ganze Entschluß zu enteignen und die Wahl der zu ergreifenden
Gegenstände nach wie vor aus dem Verwaltungszweige hervorgeht,
dem das Unternehmen angehört, die Enteignungsbehörde daran nur
eine beschränkte Nachprüfung vornimmt. Diese Prüfung erstreckt
sich nicht bloß auf die Rechtsfrage der gesetzlichen Zulässigkeit,
sondern enthält zugleich ein Abwägen des öffentlichen Interesses nach
der Richtung hin, ob es stark genug ist, dem Unterthanen gegenüber
den Eingriff zu rechtfertigen (unten II n. 1 und III S. 27). Alles
was sonst noch auf den Entschluß des Unternehmers von Einfluß
sein kann, die Rücksicht auf erforderlichen Aufwand und vorhandene
Mittel oder erwartete Nebenvorteile, bleibt außer Ansatz. Die Ent-
eignungsbehörde tritt also in dieser Beziehung nicht schlechthin an
die Stelle des Unternehmers. Wohl aber thut sie das ganz im Ver-
hältnis nach außen; hier wirkt nur ihr Akt, nur durch ihn kann
sich die Enteignung vollziehen. Der Wille des Unternehmers hat hier-
für keine eigene Kraft; er erscheint dabei als bloßer Antragsteller,
als betreibender Teil.

Das Gesamtbild bekommt große Ähnlichkeit mit einem gerichtlichen
Prozeßverfahren. Der Eindruck wird noch gesteigert dadurch, daß
der Unternehmer auch ein anderes Rechtssubjekt sein kann als der
Staat, der Enteignungsausspruch dagegen stets von der staatlichen
Behörde erfolgt und im Namen des Staates, wie der Spruch des Ge-
richtes. Aber der ganze innere Zusammenhang ist ein anderer. Das
Gericht ist dazu da, dem Kläger den obrigkeitlichen Schutz zu ge-
[9]§ 33. Enteignungsverfahren.
währen für das Recht, das ihm gegenüber dem Beklagten zusteht.
Die besondere Enteignungsbehörde dagegen ist eingeschoben, um an
Stelle des Unternehmers die öffentlichrechtliche Macht zur Geltung
zu bringen, die von seinem Unternehmen ausgehen soll. Damit ist
dem Unternehmer das unmittelbare „Recht“ gegenüber dem Eigentümer,
das hier in Frage käme (oben n. 1), förmlich abgenommen. Er steht
als solcher nur in einem Verhältnis zu der Behörde oder zu dem
Staate, namens dessen sie spricht (unten II n. 2). Die Möglichkeit,
falls die Behörde sich ihm anschließt, dem ins Auge gefaßten Eigen-
tümer beizukommen, ist alles, was ihm diesem gegenüber „zusteht“.
Nennt man also Enteigner den, der das Eigentum entzieht, so ist es
hier allemal nur der hinter der Enteignungsbehörde stehende Staat.
Ist Enteignungsrecht die rechtliche Möglichkeit, so zu wirken, so hat
es der Staat allein, wer auch der Unternehmer sei⁸.

3. Der behördliche Ausspruch, welcher demnach den Mittelpunkt
des Enteignungsverfahrens bildet, hat die vom betreibenden Unter-
nehmer gestellten Anträge nach zweifacher Richtung zu prüfen: es
kommt darauf an, ob ein Unternehmen vorliegt, für welches Ent-
eignung stattfinden soll, und sodann, ob die bezeichneten Stücke des
Privateigentums dafür erforderlich und in Anspruch zu nehmen sind.

Die Feststellung dieser beiden Punkte kann in zwei getrennte
Verwaltungsakte auseinander gezogen werden. Dann wird der erste,
die Feststellung des Enteignungsfalles, als der wichtigere
folgenschwerere einer höheren Zuständigkeit vorbehalten sein; der Fürst
selbst, oder die gesetzliche Einzelverfügung erscheinen als Mitwirkende
im Enteignungsverfahren. Auf Grund dieses Aktes erst macht dann
[10]Das öffentliche Sachenrecht.
die untere Behörde die Feststellung des Enteignungsgegen-
standes, in welcher sie die Folgerungen für die einzelnen Grund-
stücke zieht, und verfügt die Enteignung⁹. Auch wo die äußere Ein-
heitlichkeit des Aktes beibehalten wird, kann die besondere Wichtig-
keit jenes ersten Punktes durch Vorbehalt höherer Genehmigung für
diesen Teil des Ausspruches zur Geltung kommen¹⁰.

Die Entschädigung des Enteigneten ist nur eine Folge der Ent-
eignung, kein Stück des Rechtsinstituts selbst. Insofern die Wirkungen
der Enteignung dadurch bedingt sind, ragt sie allerdings sehr be-
deutsam in das Verfahren herein; davon unten § 34, II n. 2. Außer-
dem verumstandet sich der Gang desselben noch durch mancherlei
Formvorschriften, welche bestimmt sind, alle einschlagenden Interessen
zu Worte kommen zu lassen, technische Erhebungen mit öffentlich-
rechtlichen Eigentumsbeschränkungen, wonach die nötigen Vorarbeiten
zu dulden sind, civilrechtlich wirkende Verfügungsbeschränkungen
für die betroffenen Eigentümer u. s. w.¹¹.

Wesentlich sind jene zwei verwaltungsaktmäßigen Feststellungen,
die wir nunmehr noch genauer zu untersuchen haben.

II. Das erste Stück des Enteignungsverfahrens, die Fest-
stellung des Enteignungsfalles, besteht in der Anerkennung
des geplanten Unternehmens als eines solchen, für welches die Ent-
eignung stattfinden soll. Es muß ein dazu geeignetes Unternehmen
sein, sowohl nach seinem Gegenstande als auch nach seinem
Träger, dem Unternehmer. Beides stellt der Akt fest und be-
zeichnet dadurch einerseits den Zweck der Enteignung, andererseits
das Rechtssubjekt, für welches sie wirken soll.

1. Es muß sich um ein Unternehmen von öffentlicher Nützlich-
keit handeln, das zu seiner Durchführung des Privateigentums
bedarf.

Denkbar wäre es, im Enteignungsgesetz die berufenen Unter-
nehmungen nach festen äußerlichen Merkmalen rechtssatzmäßig so
genau zu bezeichnen, daß es sich im Einzelfalle lediglich um An-
wendung dieser Regel handelte, um eine bloße Erklärung dessen,
was Rechtens ist. Jedes Unternehmen, bei welchem jene Merkmale
zutreffen, gäbe dann ein Recht auf die Zulassung zur Enteignung.
Gültig wäre das, aber der Natur der Enteignung entspricht es nicht.
[11]§ 33. Enteignungsverfahren.
Thatsächlich verfahren denn auch die Enteignungsgesetze nicht so,
sondern überlassen es in größerem oder geringerem Maße dem freien
Ermessen dieses Aktes, wann er dem Unternehmen eine genügende
öffentliche Nützlichkeit beimessen will, wann nicht¹².

Das wird am deutlichsten da, wo das Gesetz über die besondere
Art des zuzulassenden Unternehmens überhaupt nichts bestimmt,
sondern nur ganz allgemein aufstellt: Enteignung findet statt „für
gemeinnützige Zwecke“, „aus Gründen des öffentlichen Wohles“, oder
„für öffentlichen Nutzen“. Das ist die Form, in welcher unsere
meisten allgemeinen Enteignungsordnungen sich ausdrücken¹³.

Das Gesetz kann aber auch die enteignungsfähigen Unter-
nehmungen ihrem Gegenstande nach bezeichnen, durch Aufzählung
in allgemeinen Enteignungsordnungen oder Einzelhervorhebung eines
Zulässigkeitsfalles gelegentlich der Ordnung eines besonderen Ver-
waltungszweiges. Dann hat das nicht die Bedeutung, daß nun
überall ohne weiteres Enteignung statthaft sein soll, wo ein diesen
Merkmalen entsprechendes Unternehmen vorliegt; vielmehr ist behufs
Feststellung des Enteignungsfalls immer erst noch zu prüfen, ob unter
den gegebenen Umständen die Inanspruchnahme des Privateigentums
dafür auch wirklich „vom gemeinen Nutzen erfordert“ ist. Die ge-
setzliche Gegenstandsbezeichnung hat also nur die Bedeutung einer
weiteren Schranke: für andere Gegenstände als diese darf auch bei
gegebener öffentlicher Nützlichkeit nicht enteignet werden¹⁴.

Gewisse Grenzen bestehen allerdings auch bei der allgemeinsten
Form der gesetzlichen Enteignungsermächtigung. Sie sind still-
schweigend gemeint, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich anders be-
stimmt. Denn die Grundidee der Enteignung steht dahinter, wonach
darin ein öffentliches Unternehmen das Privateigentum für seine Be-
dürfnisse in Anspruch nimmt. Wenn das Gesetz sagt: enteignen, so
meint es demgemäß nicht: wegnehmen, weil es dem Staat nützlich,
oder weil es im Sinne eines allgemeinen, kaum begrenzbaren öffent-
lichen Interesses ist; sondern es meint von selbst nur, daß das
Grundstück soll genommen werden dürfen, um dem in einem be-
stimmten Unternehmen verkörperten öffentlichen Interesse, einem
Stücke öffentlicher Verwaltung zu dienen¹⁵. Im Zweifel
sind also ausgeschlossen alle Enteignungsarten, die nicht geschehen
würden, um das Enteignete in diesem Sinne zu verwenden.

Nach verschiedenen Richtungen wird dieser Auslegungsgrundsatz
von Wichtigkeit.

Es wird danach vor allem die Enteignung versagt zur Verfolgung
fiskalischer Interessen, die ja wohl noch ein staatliches Unternehmen
vorstellen könnte. Für die eigentlichen fiskalischen Verwal-
tungen ist das ganz selbstverständlich (Bd. I S. 141); Erweiterung
und Abrundung der Staatsdomänen z. B. kann nicht in dieser Weise
¹⁴
[13]§ 33. Enteignungsverfahren.
geschehen. Hier handelt es sich überhaupt nicht um öffentliche Ver-
waltung¹⁶.

Aber auch gelegentlich der Besorgung von Angelegenheiten der
öffentlichen Verwaltung kann die Enteignung nicht benutzt werden,
um Grundstücke zu erwerben, die nicht dem Unternehmen selber
dienen, sondern durch ihre Weiterveräußerung einen Gewinn ab-
werfen sollen. Wenigstens ist die normale Enteignung für solche
Spekulation nicht gegeben; die Gesetze gestatten es ausnahms-
weise¹⁷.

Unzulässig ist in diesem Sinne auch die Enteignung, wenn es
sich bloß darum handelt, die Besitzverhältnisse zwischen den
Einzelnen zu ändern, so daß das Grundstück gar nicht an ein
öffentliches Unternehmen übergeht. Man denke etwa an eine Ent-
eignung von Großgrundbesitz zur Verteilung an die Bauern, oder
von Fabriken behufs genossenschaftlicher Unternehmungen der Ar-
beiter¹⁸.

Ebensowenig würde sich aus der allgemeinen Enteignungs-
ermächtigung eine Entziehung von Privateigentum rechtfertigen, die
nur bezweckte, die Störungen zu beseitigen, die aus der bis-
[14]Das öffentliche Sachenrecht.
herigen Benutzung dem öffentlichen Interesse bereitet werden mögen:
Verunstaltungen des Anblicks der öffentlichen Straße, Gesundheits-
widrigkeiten u. dergl. Hier soll das Grundstück nicht dienen, sondern
nur aufhören zu schaden. Maßregeln solcher Art sind ihrer Natur
nach bestimmt, in den Formen der Polizeigewalt vorgenommen
zu werden, und dazu gehört die Enteignung nicht. Durch besonderes
Gesetz kann sie auch hierfür verwendbar gemacht werden. Sie giebt
eine passende Form, um die Vermögenswirkungen des Eingriffes in
billiger Weise auszugleichen: dem Betroffenen eine Entschädigung zu
sichern, der Verwaltung zugleich die Möglichkeit anderweitiger Ver-
wertung zu beschaffen zur Deckung ihrer Kosten¹⁹. —

Die Grenzen des freien Ermessens, wie sie demnach das Gesetz
liefert oder auch ohne es die Natur der Sache, beziehen sich durch-
weg nur auf die Würdigung der Art des zuzulassenden Unternehmens.
Kein Maßstab läßt sich dagegen aufstellen nach der anderen Seite
hin: für die Stärke nämlich, mit welcher das Interesse, das in dem
öffentlichen Unternehmen steckt, zur Verwirklichung drängt, ob sie
groß genug ist, das Eigentum zu überwinden²⁰. Das ist ganz Sache
des Eindrucks, den die Sache macht. Gerade deshalb kommt es hier
sehr darauf an, wer der Unternehmer ist, der die Enteignung be-
gehrt. Wenn die obersten Stellen der Staatsverwaltung ein Unter-
nehmen für notwendig befunden haben, um es selbst ausführen zu
lassen, oder für wichtig genug, um eine Konzession dafür zu erteilen,
wird für den Feststellungsakt, der von einer anderen Stelle ausgeht,
immer noch die Nachprüfung der Zulässigkeit rücksichtlich der Art
des Unternehmens offen sein; denn das ist eine Rechtsgrenze. Aber
das öffentliche Interesse an der Durchführung nochmals abzuwägen,
hat keinen Sinn; dafür ist vollgültiges Zeugnis da. Anders wenn
etwa eine Gemeinde für ihr Vorhaben die Enteignung begehrt oder
ein beliehener Unternehmer innerhalb eines in der Verleihung ge-
[15]§ 33. Enteignungsverfahren.
lassenen Spielraums sich weiter ausdehnen will. Da wird auch diese
Seite der Sache noch allen Ernstes geprüft werden, bevor man zu-
läßt. Das macht einen wichtigen Unterschied; aber er ist doch mehr
thatsächlicher Natur.

2. Die Nützlichkeit eines Unternehmens und seine Wichtigkeit
für das Gemeinwohl genügen nicht. Es muß ein Stück der öffent-
lichen Verwaltung sein und dazu kann es nur werden in der Hand
eines Rechtssubjektes, das fähig ist, als Träger öffentlicher Verwaltung
aufzutreten²¹.

Die Feststellung des Enteignungsfalles enthält daher als zweites
Stück den Ausspruch, daß dieses Erfordernis eines geeigneten
Unternehmers gegeben ist. Das hat nicht bloß Bedeutung für
die Frage der Zulässigkeit der Enteignung für dieses Unternehmen.
Es sind außer dem Staate noch andere Rechtssubjekte als Unter-
nehmer möglich. Das Unternehmen, welches in diesem Verfahren
seine Kraft gegenüber dem Privateigentum bewährt, thut das mit
Rechtswirkung für seinen Herrn, für das bestimmte Rechtssubjekt,
dem es gehört. Dieses wird hier bezeichnet. Damit ist die be-
treibende Partei unterschieden für den weiteren Prozeß und der
künftige Erwerber (unten S. 35).

Die Prüfung aber, welche dieser Feststellung vorangeht, erstreckt
sich darauf, ob der Unternehmer innerhalb des Kreises der ihm zu-
stehenden öffentlichen Verwaltung sich bewegt und ob er ordnungs-
mäßig vertreten ist, um aus der Enteignung berechtigt und ver-
pflichtet zu werden. In beiden Richtungen kann der Akt selbst, der
die Feststellung macht, vermöge der sonstigen Zuständigkeiten der
Stelle, von der er ausgeht, die etwa notwendigen Ergänzungen geben.
Abgesehen hiervon ist die Prüfung, im Gegensatz zu dem unter n. 1
behandelten Punkte, durchaus nur darauf gerichtet, zu finden und an-
zuerkennen, was Rechtens ist, ohne alles freie Ermessen.

Was zu prüfen und nötigenfalls zu ergänzen ist, wird ver-
schieden sein nach der Art des Rechtssubjektes, das als Unter-
nehmer auftritt, d. h. nach dem Rechtstitel, durch welchen es zur
Führung öffentlicher Verwaltung berufen ist.

Dreierlei Fälle sind möglich.

Der erste ist der, wo der Staat selbst der Unternehmer
ist. Seine Fähigkeit, öffentliche Verwaltung zu führen, ist unbe-
grenzt. Ob er gehörig vertreten ist, hängt von der zu prüfenden
Zuständigkeit des Amtes ab, welches mit der Betreibung der Ent-
eignung sich befaßt. Insofern die Feststellung des Enteignungsfalles
von der obersten Stelle ausgeht, kann sich mit diesem Akte eine
selbständige Begründung der Zuständigkeit, durch besondere Beauf-
tragung, unmittelbar verbinden.

Zwischen dem Staat als Unternehmer und dem Staat, der die
Enteignung aussprechen lassen will, besteht kein Rechtsverhältnis.
Er ist beiderseits das nämliche eine Rechtssubjekt, nur in verteilten
Zuständigkeiten vertreten, ähnlich wie in der Strafrechtspflege durch
Staatsanwaltschaft und Gericht. Will man wie dort nach diesen Zu-
ständigkeiten Rechte unterscheiden, die für ihn geltend gemacht werden,
so entspricht seinem Strafrecht hier sein Enteignungsrecht, seinem
Strafverfolgungs- und Strafvollzugsrecht hier das „Recht“ der Be-
treibung und Ausnutzung der Enteignung für sein Unternehmen²². —

Der zweite Fall ist der, wo eine untergeordnete juristische Person
des öffentlichen Rechts, ein Selbstverwaltungskörper, das
Unternehmen als eigene Angelegenheit ausführen will (unten § 55 ff.).
Die eigenen Angelegenheiten der Selbstverwaltungskörper sind Stücke
der öffentlichen Verwaltung, die sie an Stelle des Staates üben. Der
Unternehmer betreibt also hier das Verfahren kraft Selbstverwal-
tungsrechts.

Zu prüfen ist die Frage, ob die Enteignung noch in rechtmäßiger
Ausübung seines Rechtes begehrt wird. Es kann insbesondere eine
Genehmigung von Aufsichtswegen für ein solches Vorgehen erforder-
[17]§ 33. Enteignungsverfahren.
lich sein. Dann wird sich diese Genehmigung wieder möglicherweise
mit der Anerkennung des Enteignungsfalles unmittelbar verbinden.

Man spricht hier von einem Enteignungsrechte der Gemeinden,
Kreise u. s. w. Das ist natürlich ein Recht ganz anderer Art als das
auf der gesetzlichen Ermächtigung beruhende sogenannte Enteignungs-
recht des Staates, von welchem wir oben S. 6 gesprochen haben. Es
kann zweierlei bedeuten.

Einmal den Anspruch der Gemeinde dem Staate gegenüber auf
Zulassung der Enteignung für ihre Unternehmungen, sofern er die
sonstigen Voraussetzungen der Enteignung für sein eigenes Unter-
nehmen in solchem Fall gegeben fände, d. h. auf die Anerkennung
der von ihr innerhalb ihres Selbstverwaltungsrechtes beschlossenen
Unternehmungen als öffentlicher. Dieser Anspruch ist nur ein Stück
und Ausfluß des ihr dem Staate gegenüber überhaupt zustehenden
Selbstverwaltungsrechtes.

Sodann aber bedeutet es dem Unterthanen gegenüber die recht-
liche Möglichkeit, für ihr Unternehmen die Zulassung der Enteignung
zu erwirken, und nach geschehener Zulassung die Befugnis, die Ent-
eignung gegen ihn zu betreiben mit der Folge, daß die Wirkungen
daraus für sie eintreten. Das ist dann das nämliche Recht, welches
der Staat im ersten Falle selbst hat und durch das betreibende Amt
ausübt, neben dem Rechte, das er durch die Enteignungsbehörde aus-
übt: das Unternehmerrecht neben dem Enteignungsrecht.
Nennt man ersteres auch Enteignungsrecht, so hat eben der Staat
zweierlei Enteignungsrechte²³. —

Endlich kann das Unternehmen, für welches enteignet wird, auch
ausgehen von einem Einzelnen, einer Gesellschaft oder einer juristischen
Person, der es nicht kraft Selbstverwaltungsrechtes zusteht. Damit
es als ein öffentliches im Sinne des Enteignungsgesetzes gelte, ge-
nügt auch hier nicht seine öffentliche Nützlichkeit dem Gegenstande
nach. Es muß auch in den Händen des Privatunternehmers in recht-
lichem Zusammenhang stehen mit der öffentlichen Gewalt, abgeleitet
von dieser. Die Form dafür gibt das Rechtsinstitut der Konzession,
der Verleihung öffentlicher Unternehmungen (unten § 49).
Das verliehene Unternehmen ist ein Stück öffentlicher Verwaltung.
Der Beliehene wird durch die Verleihung befähigt, die Enteignung
dafür zu betreiben, wie die Gemeinde für das ihrige durch ihr
Selbstverwaltungsrecht.

Man kann hier wieder von einem Enteignungsrechte des beliehenen
Unternehmers sprechen ganz in dem nämlichen zwiefachen Sinne, wie
bei der Gemeinde und ganz in der nämlichen Uneigentlichkeit. Die
zur Anerkennung des Enteignungsfalles berufene Behörde prüft den
Rechtstitel des Beliehenen vor der Frage der sonstigen Zulässigkeit
der Enteignung Wiederum aber ist sie imstande, jene Voraussetzung
unmittelbar selbst zu schaffen, die Verleihung gleichzeitig zu erteilen,
wie sie im ersten Fall gleichzeitig die Zuständigkeit des betreibenden
²³
[19]§ 33. Enteignungsverfahren.
Amtes begründen, im zweiten Fall die aufsichtsrechtliche Genehmi-
gung des Gemeindebeschlusses geben kann.

Und zwar findet sich solche Verbindung hier besonders häufig.
Man spricht abgekürzt von der Verleihung des Expropriations-
rechtes an den Unternehmer. In Wirklichkeit wird das Enteignungs-
recht, wie es durch die Enteignungsbehörde geübt wird, niemals ver-
liehen, so wenig wie die Gerichtsbarkeit. Das Enteignungsrecht aber
im Sinne der Fähigkeit, betreibender Teil im Enteignungsverfahren
zu sein, ist nicht selbständiger Gegenstand einer Verleihung, vielmehr
nur eine Folgerung, die der Staat zieht aus der geschehenen oder
gleichzeitig stattfindenden Verleihung eines öffentlichen Unternehmens.

Es wird auf das Gesuch hin ausgesprochen: dieses bestimmte
Unternehmen in der Hand dieses bestimmten Unternehmers, also z. B.
der Eisenbahnbau, Chausseebau, Kanalbau, die Sumpfaustrocknung,
wird als öffentliches Unternehmen anerkannt. Darin liegt die Ver-
leihung mit allen besonderen Pflichten und Befugnissen, welche aus
diesem öffentlichrechtlichen Rechtsgeschäfte sich ergeben. Und daran
schließt sich dann die Feststellung des Enteignungsfalles zu Gunsten
dieses Unternehmens und des Unternehmers, die für sich so wenig
eine Verleihung ist, wie die gleiche Feststellung, die zu Gunsten des
Staates selbst oder der Gemeinde gemacht wird²⁴.

III. An die Feststellung des Enteignungsfalles schließt sich dann
das zweite Stück des Enteignungsverfahrens: die Bestimmung der
einzelnen Grundstücke, welche für dieses Unternehmen erforder-
lich sind und von der Enteignung betroffen sein sollen. Damit wird
die unmittelbare Wirkung geübt, für welche der erste Akt nur die
Grundlage schafft.

In diesem Teile des Verfahrens erhält deshalb der Unternehmer
seinen bestimmten Gegner in dem von dem Eingriffe Betroffenen,
dem Eigentümer des in Anspruch genommenen Grundstückes. Ein
Gehör für die Beteiligten, vor allem auch für die so Bedrohten, kann
schon im ersten Teil im Hinblick auf den festzustellenden Enteignungs-
fall eröffnet sein²⁵. Jetzt wird es zu einer wesentlichen Bedingung
des gesetzlich geordneten Verfahrens, daß dasselbe gegen den
Eigentümer sich richte. Diesem werden die beabsichtigten Ver-
fügungen mitgeteilt, die ausgesprochenen kundgegeben, er muß vorher
seine Einwendungen vorbringen und nachher Beschwerden erheben
können.

Von der Erfüllung dieser Bedingung hängt die Rechtsgültigkeit
der Enteignung ab. Sache des betreibenden Unternehmers ist es also,
seinen richtigen Gegner zu finden und in seinem Antrag der Ent-
eignungsbehörde zu bezeichnen. Dabei kann sich nun eine Schwierig-
keit ergeben. Die Bezeichnung des richtigen Gegners ist nämlich ver-
hältnismäßig leicht zu beschaffen, wo, wie jetzt meist in Deutschland,
ein geordnetes Grundbuch in irgend einer Form besteht. Selbst dann
ist ein Fehlgehen möglich. Noch mehr aber würde da, wo der als
Eigentümer Geltende nicht in solcher Weise formell kenntlich gemacht
ist, die ausgesprochene Enteignung an einer gewissen Unsicherheit
leiden: das Grundstück hat sie ja immer richtig erfaßt, aber ob auch
die Bedingung der Gültigkeit des Verfahrens erfüllt ist, daß es gegen
den richtigen Eigentümer gegangen sei, kann fraglich werden. Des-
halb sind vom Gesetze Maßregeln vorgezeichnet, welche bestimmt
²⁴
[21]§ 33. Enteignungsverfahren.
sind, alle diese Unsicherheiten zu beseitigen: bei Erfüllung gewisser
Formen soll die Enteignung auch dann gültig sein, wenn der richtige
Eigentümer dem Unternehmer nicht gegenüber stand.

Es kann eine Auflegung des Enteignungsplanes vorgeschrieben
sein, mit öffentlicher Aufforderung, davon Einsicht zu nehmen;
die Enteignungsbehörde hat darauf zu sehen, daß die Eigentümer
darin möglichst richtig angegeben sind. Nach Ablauf der Frist und Er-
füllung der weiteren Voraussetzungen wird dann auf Grund des Planes
die Enteignung gültig ausgesprochen, auch für den Fall, daß in der
Bezeichnung des Eigentümers ein Irrtum vorlag²⁶.

Eine andere Form ist die, daß man in Ermanglung eines Grund-
buches den Unternehmer ermächtigt, gegen den im Grundsteuerkataster
Eingetragenen wegen des Grundstücks zu verfahren mit der Folge,
daß die auf dieses Verfahren hin ausgesprochene Enteignung des
Grundstücks gegen den wahren Eigentümer wirkt²⁷.

Gerade dadurch, daß die Person des wahren Eigentümers bei
Erfüllung derartiger Formen ganz außer Spiel bleiben kann, bekundet
sich die rechtliche Natur der Enteignung aufs deutlichste mit ihrer
dinglichen Richtung.

Was die im Verfahren gegen diesen Gegner zu enteignenden
[22]Das öffentliche Sachenrecht.
Grundstücke selbst anlangt, so sind in dieser Beziehung zwei
Punkte besonders zu beachten.

1. Grundsätzlich unterliegen der Enteignung alle Grundstücke
des Staatsgebietes ohne Unterschied der Beschaffenheit und der Art
der Benutzung und ohne Ansehen des Eigentümers.

Auch die Grundstücke des Staates selbst sind davon nicht
ausgeschlossen. Man hat vermeint, es als eine „Absurdität“ bezeichnen
zu können, daß der Staat, der doch allein enteignet, sich selbst Gewalt
anthun solle²⁸. Allein es handelt sich gar nicht einmal um eine ver-
einzelte Erscheinung. Der Staat verurteilt sich selbst durch seine
Gerichte, legt sich selbst öffentliche Lasten auf und stellt sich über-
haupt in einer ganzen Reihe von verwaltungsrechtlichen Rechtsinstituten
zugleich als der Belastete, Verpflichtete dar; das öffentliche Recht ist
rückbezüglich auf den Staat wie das Civilrecht. Das ist ja eben die
Bedeutung des Fiskusbegriffes, daß er den Staat in einer Stellung
bezeichnet, in welcher er dem ausgesetzt ist, von öffentlichrechtlichen
und civilrechtlichen Rechtsvorgängen getroffen zu werden, wie ein
Privater (Bd. I § 12, III n. 2). Fiskus ist der Staat als Vermögens-
subjekt, insbesondere also auch als Besitzer von Grundeigentum. Wenn
er Grundeigentum besitzt wie ein Privater, so wird sein Eigentum von
den Regeln des Civilrechtes getroffen, warum nicht auch von den
Regeln des Enteignungsgesetzes?

Insofern das Grundstück bereits in seiner gegenwärtigen Be-
stimmung einem überwiegenden öffentlichen Interesse dient, steht es
ja in der Hand der Enteignungsbehörde, nach ihrem freien Ermessen
die Enteignung zu versagen, oder kann sie von höheren Vorgesetzten
veranlaßt werden, es zu thun. Das ist aber eine Frage, welche sich
schon im ersten Stadium[] bei der Feststellung des Unternehmens im
allgemeinen erledigen wird. Im übrigen wird die Enteignung gegen
den Staat selbst ihren praktischen Zweck zumeist darin haben, daß
sie zur Überleitung in das Entschädigungsverfahren dient, in welchem
gegenüber dem betreibenden Selbstverwaltungskörper oder dem be-
liehenen Unternehmer die Entschädigung festgesetzt werden soll nach
den Regeln des gemeinen Rechts. Das hat seinen guten Sinn. Ist
freilich der Staat zugleich selbst der Unternehmer, so wäre auch das
nur vom Standpunkte eines verschrobenen Ressort-Partikularismus aus
nötig. Die Verständigung der Behörden, der unternehmenden und der
zu enteignenden, oder in ihrer Ermanglung das Eingreifen der
[23]§ 33. Enteignungsverfahren.
Centralleitung wird das Verfahren vernünftiger Weise überflüssig
machen²⁹.

Von einer rechtlichen Unmöglichkeit der Enteignung gegen den
Staat ist überall keine Rede.

Das alles gilt aber immer nur in der Voraussetzung, daß der
besitzende Staat, gegen den die Enteignung sich richten soll, in seinem
Besitze einem gewöhnlichen Privaten gleichsteht, daß sein Eigentum
Privateigentum ist. Nur dann ist er gegenüber der Enteignung der
Fiskus, den die für Private gegebenen Ordnungen gleichmäßig mit-
zutreffen vermögen. Der Staat kann aber auch Grundstücke haben,
die er nicht nach Civilrecht besitzt, in deren Besitz er nicht Fiskus
ist. Das ist der Fall des öffentlichen Eigentums. Das Gleiche kann
auch bei Selbstverwaltungskörpern, Gemeinden, Kreisen, Provinzen zu-
treffen; auch diese haben öffentliches Eigentum. Was das öffentliche
Eigentum ist, werden wir demnächst noch genauer zu untersuchen
haben (unten § 35 u. 36). So viel können wir aber hier schon voraus-
nehmen, daß gegenüber dem öffentlichen Eigentum die Voraussetzung
für die Rückbeziehung alles Civilrechtes und öffentlichen Rechtes nicht
gegeben ist: in ihm steht der Staat nicht wie ein anderer Privateigen-
tümer da; es ist die nämliche öffentliche Gewalt, die im öffentlichen
Eigentum und die im Ausspruch der Enteignung erscheint. Der Schluß
ist gegeben: das Rechtsinstitut der Enteignung ist gegen das öffentliche
Eigentum nicht anwendbar³⁰.

Wenn man sich gegen die Anerkennung dieses Satzes teilweise
noch sträubt und die Zulässigkeit der Enteignung schlechthin auch
für das öffentliche Eigentum behauptet, so geschieht es wesentlich aus
Erwägungen der Zweckmäßigkeit. Es handle sich z. B. um eine
Eisenbahnanlage, wofür ein öffentlicher Weg, ein Stück des öffentlichen
Flusses oder sonst ein Stück öffentlichen Eigentums in Anspruch ge-
nommen werden muß. Sollte das nun einfach auf dem Wege der
Enteignung nicht zu machen sein? Geschieht es nicht thatsäch-
lich doch³¹?

³⁰

Die Lösung liegt darin, daß das öffentliche Eigentum selbst in
seinem Rechtsbestande nicht unabänderlich ist. Es kann seiner
öffentlichrechtlichen Natur entkleidet werden durch einen Akt der
darüber gesetzten Behörde, die Auflassung, Aufhebung, Deklassierung;
davon soll unten (§ 36, III) noch eingehender gehandelt werden. Die
Auflassung bewirkt, daß das Grundstück dem Staate, der Gemeinde,
oder wem es sonst bisher schon gehörte, fortan nach gewöhnlichem
Privateigentum zusteht, folglich auch Gegenstand der Enteignung
sein kann.

Überall also, wo das Enteignungsverfahren für ein öffentliches
Unternehmen auf öffentliches Eigentum stößt, kann die Durchführung
vermittelt werden durch eine Auflassung, aber auch nur durch eine
solche wird sie möglich. Der dazu nötige Akt wird sich in zwangloser
Weise mit dem ganzen Prozeß verbinden, auch stillschweigend kann
er erfolgen. Im Falle die zunächst dazu berufene Behörde, die als
Vertreterin des Herrn der öffentlichen Sache von dem Unternehmer an-
zugehen und als Beteiligte in das Verfahren zu ziehen war, sich weigert,
in die Auflassung zu willigen, wird in Frage kommen, inwieweit auf
dem Wege der Beschwerde oder der Anrufung einer Aufsichtsgewalt
diese Auflassung doch noch zu erreichen ist. Die Gewalt des Ent-
eignungsausspruches für sich allein dringt hier nicht durch³².

³¹

Es ist deshalb nicht richtig, zu sagen: öffentliches Eigentum kann
enteignet werden. Richtig ist, daß öffentliches Eigentum aus Anlaß
des Enteignungsverfahrens aufgelassen und alsdann das daraus ent-
standene civilrechtliche Eigentum des Staates, der Gemeinde, im
gewöhnlichen Gange des Verfahrens zur Enteignung gebracht werden
kann³³.

³²

2. In welchem Umfange das Grundeigentum in Anspruch ge-
nommen werden soll, bestimmt sich einzig nach dem Bedürfnis des
Unternehmens. Es ist eine Zweckmäßigkeitsfrage und als solche eine
Frage des freien Ermessens. Dieses Ermessen bleibt ein freies, auch
wenn es der Forderung unterliegt, daß es geleitet sei von Verstand
und Gerechtigkeit; es hat eine Grenze nur an dem Punkte, wo es in
offenbaren Mißbrauch übergeht³⁴.

Auf mehr, als nach solchem Ermessen nötig erscheinen mag, soll
die Enteignung nicht gehen. Diese Regel entscheidet nicht bloß über
die Frage, ob das einzelne Grundstück überhaupt in Anspruch zu
nehmen ist, sondern auch über das Maß, in welchem es zu erfasssen
ist: von jedem einzelnen darf nicht mehr genommen werden, als der
Zweck erfordert.

Das Gesetz kann aber durch ausdrückliche Bestimmung Ab-
weichungen von diesem Grundsatze vorschreiben, sodaß die Behörde
die Enteignung aussprechen muß auch über Grundstücke und Grund-
stücksteile, welche nach ihrem Ermessen für das Unternehmen selbst
nicht erforderlich wären. Diese Ausdehnung der Enteignung
über ihren eigentlichen Zweck hinaus hat jeweils die Bedeutung einer
besonderen Berücksichtigung des Vermögensinteresses des einen oder
des anderen Teiles. Sie kommt demgemäß immer nur zur Anwendung
infolge und auf Grund einer besonderen darauf gerichteten Willens-
erklärung des Begünstigten.

Hierher gehören Ausnahmsbestimmungen, welche dem Unternehmer
³³
[28]Das öffentliche Sachenrecht.
gestatten, zugleich auch die durch sein Unternehmen im Werte ge-
steigerten angrenzenden Grundstücke an sich zu ziehen, d. h. mit in
der Enteignung begreifen zu lassen. So bei den oben (Note 17) er-
wähnten Zonenexpropriationen.

Einen regelmäßigen Bestandteil der allgemeinen Enteignungs-
gesetze bildet die freigestellte Ausdehnung der Enteignung behufs
besserer Lösung der Entschädigungsfrage.

Der Enteignete kann verlangen, daß von dem Unternehmer ein
größeres Stück der angegriffenen Liegenschaft übernommen wird, als
er bedarf, oder diese Liegenschaft ganz, falls nämlich die Enteignung,
innerhalb ihrer natürlichen Grenzen durchgeführt, ein für seinen Zweck
nicht wohl brauchbares Restgrundstück zurücklassen würde. So vor
allem, wenn die Enteignung Gebäudeteile trifft oder ein Grundstück
allzusehr zerstückelt. Die Minderwertigkeit der Übrigbleibenden würde
ohnehin durch Entschädigung ausgeglichen werden müssen. Der Zwang
zur Übernahme des Ganzen vereinfacht nur die Erledigung dieses
Punktes. Der Zwang besteht darin, daß auf die berechtigter Weise
erhobene Forderung des Enteigneten hin die Enteignungsbehörde nur
einen auf das Ganze gestellten Enteignungsantrag des Betreibenden
zusprechen darf, den gestellten und aufrechterhaltenen Teilantrag aber
von selbst als auf das Ganze erweitert anzusehen hat³⁵.

Manche Gesetze, die Minderzahl, gestatten umgekehrt auch dem
Enteigner, in solchen Fällen eine Vereinfachung seiner Entschädigungs-
[29]§ 34. Wirkungen der Enteignung.
pflicht herbeizuführen, indem er freiwillig den Antrag auf Enteignung
des Ganzen stellt, auch gegen den Willen des Eigentümers³⁶.

Das Recht der Inanspruchnahme des einzelnen Grundstückes kann
aber nicht bloß räumlich, sondern auch dem Inhalt nach begrenzt
sein. Es ist möglich, daß es für das Bedürfnis des Unternehmers
genügt, wenn das Eigentum nicht gänzlich entzogen, sondern nur be-
schränkt wird. Dann soll wieder grundsätzlich nicht weiter gegangen
werden.

Eine derartig beschränkte Enteignung ist in Wirklichkeit nicht
sehr gebräuchlich. Man kann allerdings im voraus meist gar nicht
berechnen, wie weit der verbleibende Rest des Eigentumsrechtes dem
sich entwickelnden Unternehmen störend werden kann.

Rechtlich möglich ist eine solche Beschränkung in verschiedener
Weise. Vorausgesetzt ist immer, daß es sich um eine Beschränkung
handelt, die das Privateigentum seiner Natur nach anzunehmen ge-
eignet ist. Wie weit das der Fall ist, entscheidet das Civilrecht.

Es kann eine Teilung des Eigentums bewirkt werden, sofern das
Civilrecht einen solchen Zustand für möglich erklärt: eine Teilung
nach oben und unten, so daß z. B. das Unternehmen nur den Unter-
grund der Liegenschaft in Anspruch nimmt³⁷.

Es kann die Belastung mit einer Dienstbarkeit stattfinden, in dem
Maße wenigstens, in welchem nach dem bestehenden Civilrecht das
Grundeigentum überhaupt solche Belastungen annimmt³⁸. Civilrecht-
lich unmögliche Grunddienstbarkeiten können auch im Wege der Ent-
eignung nicht begründet werden.

§ 34.
Fortsetzung; die Wirkungen der Enteignung.

Die Enteignung hat als Hauptwirkung die ihrem Wesen ent-
sprechende: die Entziehung des Eigentums.

Damit sind die im Verlaufe des Verfahrens dem Grundeigentum
[30]Das öffentliche Sachenrecht.
auferlegten vorbereitenden Lasten und Beschränkungen zu Ende; dafür
knüpfen sich nun daran als Nachwirkungen: das Recht der Besitz-
ergreifung und die Pflicht zur Entschädigung.

Es können aber im Laufe des Verfahrens und nachträglich
Zwischenfälle eintreten, welche den Wirkungen beider Art zuvor-
kommen, sie beeinträchtigen oder aufheben.

I. Daß den Unterthanen das Eigentum am Grundstück zu Gunsten
des öffentlichen Unternehmens entzogen wird, macht den Kern des
ganzen Rechtsinstitutes aus. Diese Wirkung ist nach verschiedenen
Seiten hin genauer zu bestimmen.

1. Die ältere Theorie war noch unzugänglich für den Gedanken,
Rechtsübergänge sich anders zu erklären, als vermittelt durch die
gewohnten Formen des Civilrechtes. Die herrschende Meinung war
demgemäß früherhin die, daß die Enteignung einen Zwangsverkauf
bedeute¹.

Die Erkenntnis der Unanwendbarkeit der Regeln des Kaufver-
trages führte nachher dazu, eine civilrechtliche Obligation
sui generis anzunehmen, welche durch die Enteignung begründet
würde. Der Eigentumsübergang vollzöge sich alsdann bei Erfüllung
dieser Obligation durch Tradition. Die Obligation selbst ist nach
Analogie einer Verkaufsobligation zu behandeln².

Unter Verzicht auf das ganze civilrechtliche Zwischenverhältnis
lehrt die neuere Theorie, die Wirkung der Enteignung knüpfe sich
unmittelbar an einen öffentlichrechtlichen Akt der Staats-
gewalt³.

Wenn man das anfangs vielfach als einen Erwerb durch Ge-
setz bezeichnet oder den Akt selbst eine lex specialis nennt, so
sind das nur unbeholfene Versuche, um zu rechtfertigen, wie da über-
haupt eine solche Wirkung erzielt werden kann⁴.

²

Der Begriff des Verwaltungsaktes mußte sich erst ausbilden,
um die volle Erklärung des rechtlichen Vorganges auf die einfachste
und kürzeste Weise zu geben. Indem wir den Enteignungsausspruch
für einen Verwaltungsakt erklären, weisen wir ihn nicht in allgemeiner
unbestimmter Weise dem Gebiet der Verwaltung zu, als eine Thätigkeits-
äußerung derselben, als Verwaltungsmaßregel u. dergl. Als Ver-
waltungsakt ist er die bindende Bestimmung dessen, was für den
Unterthanen im Einzelfall Rechtens sein soll (Bd. I, § 8, II n. 1 u. 2).
So gut der Verwaltungsakt Gehorsamspflichten, Zahlungspflichten auf-
erlegt, Nutzungen gewährt und Rechtsaussprüche des Unterthanen be-
gründet, kann er auch Eigentum entziehen, und wenn er das thut zu
Gunsten eines öffentlichen Unternehmens, ist er das Wirkende in der
Enteignung⁵.

Die Enteignung fügt sich damit ebenmäßig ein in das Ganze
unserer Verwaltungsrechtsinstitute.

2. Die Wirkung des Enteignungsausspruches, vermöge deren er
Eigentum entzieht, kann man sich nun wieder auf zweierlei Weise
vorstellen. Entweder man denkt sie sich gegen den Eigentümer ge-
richtet, dem das Eigentum an seinem Grundstücke dadurch ab-
genommen wird; das Eigentum geht durch die Kraft des Enteignungs-
aktes von ihm über auf den Unternehmer. Der Enteignungsanspruch,
sagt man, sei persönlicher Art⁶. Oder man läßt die Staats-
gewalt durch die Enteignung unmittelbar der Sache sich bemächtigen,
um sie dem Unternehmen zu widmen; daß der bisherige Eigentümer
sein Eigentum verliert, ist nur die Folge davon: die Enteignung hat
eine dingliche Richtung⁷.

⁴

Der Unterschied der Auffassungen ist mit „persönlich“ und
„dinglich“ nicht gut bezeichnet. Denn auch die erstere will nicht eine
persönliche Pflicht des Enteigneten begründen, welche erst durch Er-
füllung Eigentum erzeugt; auch nach ihr wird dinglich gewirkt. Aber
es wird dinglich gewirkt nur, um das bei dieser bestimmten Person
befindliche Eigentum von ihr abzuziehen. Die zweite Auffassung da-
gegen läßt die Sache selbst von der öffentlichen Gewalt ergreifen
und den Eigentümer bei Seite schieben, wer es auch sei. Der Gegen-
satz ist also vielmehr der, ob derivativer, abgeleiteter Eigentums-
erwerb für das Unternehmen bewirkt wird, oder originärer, ur-
sprünglicher⁸.

Der Unterschied wird in seinen Folgen an einem Punkte bedeut-
sam werden. Im ersteren Falle ersetzt die Enteignung nur die frei-
willige Veräußerung des Betroffenen; unerläßliche Bedingung für das
Gelingen der Eigentumsbegründung für das Unternehmen muß also
sein, daß man den richtigen Eigentümer getroffen hat, von dem ab
das Eigentum erworben werden soll.

Im zweiten Falle dagegen kommt weder der Wille noch die
Rechtsgewährungsfähigkeit eines Autors in Betracht. Es ist billig und
ist auch gesetzlich vorgeschrieben, daß man den bisherigen Eigen-
tümer zuziehe und das Verfahren gegen ihn richte. Diese Form-
bedingung für die Gültigkeit des Aktes kann aber recht gut auch
durch erleichternde Ersatzmittel erfüllt werden, mit welchen das Ge-
setz die Rücksicht auf den bisherigen Eigentümer genügend gewahrt
⁷
Binding, Handbuch. Vi. 2: Otto Mayer, Verwaltungsr. II. 3
[34]Das öffentliche Sachenrecht.
glaubt: Veröffentlichungen, Zuziehung des prima-facie-Berechtigten u.
dergl. Wenn diese Formen erfüllt sind, ist das Eigentum für das
Unternehmen begründet gegen jedermann, auch gegen den wirklichen
Eigentümer, den man etwa übersehen hätte.

Das letztere ist aber, wie wir gesehen haben, thatsächlich die
Art, wie gesetzmäßig bei der Enteignung verfahren wird (oben § 33
S. 20). Die Enteignung ist also offenbar so gedacht, daß durch
den Verwaltungsakt das Eigentum an der Sache unmittelbar, mit
ursprünglicher Kraft ergriffen wird; es wird nicht abgeleitet
vom bisherigen Besitzer⁹.

3. Der Herr des öffentlichen Unternehmens, für welches die
Enteignung stattfindet, erwirbt dadurch das Eigentum am Grundstück.

Die Art, wie dieser Erwerb vor sich geht, ist überall die gleiche,
wer auch der Unternehmer sei, ob der Staat selbst oder eine Gemeinde
oder ein beliehener Privatmann.

Man hat diese Gleichheit dadurch herzustellen gesucht, daß man
in allen Fällen den enteignenden Staat wie eine Mittelsperson
hineinstellt zwischen den Enteigneten und den Unternehmer. Der
Vorgang wäre dann der, daß der Staat mit der einen Hand die Sache
dem Enteigneten nimmt, mit der anderen sie dem Unternehmer giebt;
er giebt sie der Gemeinde, dem Beliehenen, und er giebt sie — der
Gleichheit halber — auch dem Fiskus¹⁰.

Diese Darstellung ist falsch. Durch den Enteignungsausspruch
giebt der Staat nichts, nicht sich selbst und ebensowenig dem ihm
gleichgeachteten Unternehmer. Das Enteignungsverfahren ist einheit-
lich darauf gerichtet, das Eigentum in Anspruch zu nehmen für die
öffentliche Verwaltung. Die Wirkung tritt ein für das Subjekt dieser
öffentlichen Verwaltung. Da dieses ein verschiedenes sein kann, spaltet
sie sich demgemäß und entsprechend ordnet sich auch schon von
vornherein die Rolle des betreibenden Teiles.

Wenn also nicht der Staat selbst, sondern die Gemeinde oder der
beliehene Unternehmer erwirbt, so ist das nicht die Folge davon, daß
der Staat ihnen die Wirkung der Enteignung vermittelt, sondern
davon, daß sie die Stelle des Staates in diesem Falle vertreten und
deshalb die Wirkungen der Enteignung von selbst aufnehmen.

4. Damit hängt ein anderer Punkt zusammen.

Das Eigentum, das für den Unternehmer begründet wird, ist
zweifellos civilrechtlicher Natur; daß es nachträglich durch Herstellung
der Straße u. s. w. in öffentliches Eigentum verwandelt werden kann
(unten § 36, I), ist eine Sache für sich.

Daher die Lehre: die Enteignung sei ein öffentlichrecht-
liches Rechtsinstitut mit civilrechtlicher Wirkung¹¹.

Das scheint keine Schwierigkeiten zu haben, wo der Unternehmer
ein anderer ist als der Staat. Wo aber der Staat selbst zugleich die
Enteignung ausspricht und das Eigentum erwirbt, kommt hier ein ge-
wisser Widerspruch im Rechtsinstitut selbst zum Vorschein. Der Staat
tritt darin auf als öffentliche Gewalt; er handelt öffentlichrechtlich;
die Wirkung seiner Handlung ist nur ein Stück seiner Handlung.
Wie kann er in dieser auf einmal etwas anderes sein als öffent-
liche Gewalt, und zwar gerade das Gegenteil davon, ein Rechts-
subjekt wie die Unterthanen, dem gleichberechtigenden Civilrecht
unterworfen?

Hier hilft eben dann nur die Hereinziehung der Lehre vom Fiskus
als eines besonderen Rechtssubjektes, das neben dem Staat an der
Enteignung beteiligt ist: der Staat enteignet und bleibt darin auf dem
Boden des öffentlichen Rechtes bis ans Ende. Aber das Eigentum
giebt er dem Fiskus, der nun seinerseits als Privatmann civilrechtliches
Eigentum erwirbt, wie die Gemeinde oder der beliehene Unternehmer.
Man darf sich nicht darauf hinausreden wollen, daß man mit dem
Fiskus nur „eine Seite“ der einheitlichen Staatspersönlichkeit meine;
in dieser Verwendung behandelt man ihn geradezu als eine ge-
sonderte Person, die mit dem Staate in der Enteignung zusammen-
wirkt. Nur so wird ja der Zweck erreicht, die Möglichkeit einer
civilrechtlichen Wirkung des öffentlichrechtlichen Rechtsinstitutes zu
erklären¹².

Mit dieser Hereinziehung des Fiskus bleibt aber auch die Thür
offen für alle möglichen civilrechtlichen Konstruktionen der Enteignung.
In Wahrheit hat der Fiskus hier nichts zu thun; es ist überall nur der
Staat, der mit verteilten Zuständigkeiten im Verfahren vertreten wird.
¹¹
[37]§ 34. Wirkungen der Enteignung.
Die Frage, welche an die Wirkung des Rechtsinstitutes sich knüpft,
ist in anderer Weise zu lösen.

Die Enteignung ist öffentlichrechtlicher Natur, und der Staat tritt
in allem, was er durch seine verschiedenen Vertreter darin thut, nicht
aus dem Gebiete des öffentlichen Rechtes heraus; das gilt für die
ganze Enteignung bis zum letzten Augenblick ihrer Durchführung mit
Einschluß ihres unmittelbaren Ergebnisses, in welchem der Staat sich
der Sache für sein Unternehmen bemächtigt. Er hat die entgegen-
stehenden Rechte an der Sache erdrückt und die umfassende rechtliche
Herrschaft darüber gewonnen, damit schließt die Enteignung. Bis
dahin ist aber auch vom Civilrecht keine Rede. Alles ist öffentlich-
rechtlich gewesen.

Nun kann aber von der so gewonnenen Stellung aus der
Staat in neue Rechtsbeziehungen treten. Wie diese zu beurteilen sind,
ist nicht eine Frage der Natur der Enteignung, sondern eine Frage
der Natur dieser Stellung. Die umfassende Herrschaft über eine Sache
wird ihrer Natur nach in der Regel privatwirtschaftlich zu beurteilen
und deshalb geeignet sein, die davon ausgehenden Beziehungen dem
Civilrecht zu unterwerfen. Das Nähere darüber in der Lehre vom
öffentlichen Eigentum, unten § 35. Ob diese Herrschaft durch Kauf
(civilrechtlich) oder durch Enteignung (öffentlichrechtlich) hergestellt
worden ist, macht hierfür keinen Unterschied.

Deshalb muß man sagen: nach Beendigung der Enteignung be-
ginnt ein neuer Abschnitt, der, für sich betrachtet, den Staat als
civilrechtlichen Eigentümer erscheinen lassen kann und zumeist so
erscheinen lassen wird. Aber nicht die Enteignung wirkt civilrecht-
lich, sondern der durch sie geschaffene Zustand fällt für alle
weiteren neu eintretenden Beziehungen unter die Regeln des Civil-
rechts¹³.

Das Gleiche gilt aber nun auch, wenn der Gemeinde oder dem
beliehenen Privatunternehmer die Wirkungen der Enteignung zu Gute
kommen. Indem sie ihr öffentliches Unternehmen an Stelle des Staates
in der Enteignung vertreten, vollziehen sie eine öffentlichrechtliche
Thätigkeit und erzielen für sich den öffentlichrechtlichen Erfolg der
Sachbemächtigung. Die erzielte rechtliche Herrschaft kann sie in neue
Rechtsbeziehungen bringen, und diese sind es, welche fortan civil-
rechtlich zu beurteilen sind, soweit nicht neue Gründe erscheinen,
welche die an sich zum Civilrecht hinneigende Vermögensstellung
darüber hinausheben.

Wir brauchen uns also zu keinerlei Vergleich mit älteren ganz-
oder halb-civilrechtlichen Anschauungen herbeizulassen; die Enteignung
ist öffentlichrechtlicher Natur bis ans Ende mit Einschluß ihrer Wirkung,
die ja nur ein Stück von ihr ist¹⁴.

5. Der Zeitpunkt, mit welchem diese Wirkung eintritt, be-
stimmt sich aus dem Wesen der Enteignung. Es handelt sich um die
Wirkung eines obrigkeitlichen Ausspruches, eines Verwaltungsaktes;
an dessen Erscheinen also knüpft sich die Wirkung.

Wenn das Verfahren durch eine Reihe von Verwaltungsakten
schrittweise vorwärts geführt wird, so ist der entscheidende derjenige
davon, welcher ausspricht, daß das Eigentum an den bestimmt be-
zeichneten Grundstücken für das bestimmte Unternehmen entzogen
sein soll.

Wie alle Verwaltungsakte, wirkt auch dieser erst mit der Kund-
gabe. Sie kann bestehen in der Eröffnung, Zustellung an den Gegner
im Enteignungsverfahren, den wirklichen oder mutmaßlichen Ent-
eigneten. Entsprechend den erleichternden Formen des Verfahrens
kann statt dessen eine öffentliche Bekanntmachung, ein Auflegen mit
Aufforderung zur Kenntnisnahme für genügend erklärt sein.

Mit der Kundgabe des den Eigentumsübergang anordnenden Ver-
waltungsaktes verbindet sich naturgemäß die Vollendung (Perfektion)
¹³
[39]§ 34. Wirkungen der Enteignung.
der Enteignung, d. h. die ihr eigentümliche Wirkung der Eigentums-
entziehung tritt in diesem Augenblicke ein¹⁵.

Es kann sein, daß besondere Bestimmungen eingreifen, welche
eine Verschiebung bewirken. Der Enteignungsausspruch kann der
Anfechtung durch Rechtsmittel unterliegen. Dann ist möglicher-
weise die Wirksamkeit des Aktes und die Vollendung der Enteignung
hinausgeschoben bis zur Erledigung des Rechtsmittels oder Ablauf der
Frist für die Einlegung. Das Regelmäßige ist, wie in allen Ver-
waltungssachen, daß eine aufschiebende Bedeutung weder dem noch
möglichen, noch dem wirklich eingelegten Rechtsmittel zukommt.
Gegebenen Falles wird die eingetretene Wirkung rückwärts wieder
aufgehoben¹⁶.

¹⁵

Es kann auch die Vollendung in ihrer vollen Wirkung einstweilen
noch beschränkt oder auch an weitere Bedingungen geknüpft
sein durch andere Rücksichten, die da hereinspielen. Umgekehrt
können gewisse rechtliche Wirkungen vorbereitender Art schon an
vorausgehende Stufen des Verfahrens sich anschließen, Gebunden-
heiten und Verpflichtungen der einen oder anderen Partei schon vor-
her entstehen. Wir werden davon noch Beispiele besprechen. Jene
Kundgabe des Verwaltungsaktes bildet den naturgegebenen festen Punkt,
um den sich alles bewegt.

II. An die vollendete Enteignung knüpfen sich weitere Rechts-
folgen an, Wirkungen ihrer Wirkung, Nachwirkungen, welche
diese Natur nicht verlieren, auch wenn sie zeitlich der Vollendung
der Enteignung vorausgenommen werden.

Diese Wirkungen zweiter Linie sind vor allem zweierlei Art: das
Besitzergreifungsrecht und die Entschädigungspflicht.

1. Die Enteignung entzieht unmittelbar nur das Eigentum. Der
Besitz ist auch nach ihrer Vollendung noch bei dem Enteigneten,
der Art, daß sogar eine Rückersitzung denkbar ist.

Das Unternehmen, zu dessen Gunsten die Enteignung aus-
gesprochen worden ist, ist aber ein Stück der öffentlichen Verwaltung,
gleichviel ob der Staat selbst als Unternehmer auftritt oder an seiner
Stelle eine Gemeinde oder ein beliehener Privatunternehmer. Die
öffentliche Verwaltung nimmt ihre klar gestellten Rechte selbst wahr,
indem sie den diesen Rechten entsprechenden Besitzstand den Ein-
zelnen gegenüber herstellt und verteidigt. Sie ist allenthalben zur
Selbsthülfe dafür berechtigt. In diesem Sinne erklären die Ge-
setze, daß die vollendete Enteignung die Wirkung einer Besitz-
¹⁶
[42]Das öffentliche Sachenrecht.
einweisung habe. Sie hat diese Wirkung aber auch ohne solche
ausdrückliche Erklärung. Das Gesetz kann einen besonderen be-
hördlichen Ausspruch der Besitzeinweisung verlangen;
dann ist die Wirkung bedingt durch die Erfüllung dieser Form¹⁷.
Umgekehrt kann diese Wirkung der Enteignung auch vorweg ge-
nommen werden durch eine vorläufige Besitzeinweisung
(unten n. 2); dann ist dieses Selbsthülferecht für sich allein be-
gründet, vor vollendeter Enteignung und ohne Eigentumsübergang.

Die Selbsthülfe geschieht durch thatsächliche Besitzergreifung von
dem Gegenstand der Enteignung. Eine Besitzstörungsklage steht dem
Enteigneten dagegen nicht zu und ebensowenig einem Dritten, der
nichtberücksichtigte Rechte an der Sache behauptet: die Enteignung,
wie die selbständige Besitzeinweisung wirken allgemein, ursprünglich,
gegen jedermann¹⁸.

Gewaltsame Verhinderung der Besitzergreifung ist rechtswidrig;
Angriffe auf den Besitzergreifenden werden mit rechtmäßiger Selbst-
verteidigung abgewiesen. Etwa notwendige Gewaltmaßregeln gegen
Personen und Sachen zur Erlangung und Verteidigung des Besitzes
geschehen in den Formen des Polizeizwangs: die Vorenthaltung
des für das Unternehmen erforderlichen und rechtmäßig ihm zu-
kommenden Grundstückes ist eine Störung der eignen Thätigkeit der
öffentlichen Verwaltung (Bd. I § 24, I n. 1); die ordentliche Polizei-
behörde leiht die Zwangsmittel¹⁹.

Eine Klage auf Einräumung des Besitzes ist in jedem Falle
unnötig.

2. Die zweite Folge der Enteignung ist die Entschädigungs-
pflicht. Der Mann, dem durch die Enteignung das Opfer seines
Eigentums oder sonstigen Rechts an der Sache auferlegt wird, erlangt
eben dadurch den Anspruch auf Ausgleichung dieses Opfers in Geld.
Der Anspruch geht gegen den, zu dessen Gunsten ihm das Opfer
auferlegt wurde, gegen den Unternehmer, welcher die Enteignung be-
trieben hat, also je nachdem gegen den Staat selbst oder gegen die
Gemeinde oder gegen den Beliehenen.

Dieser Entschädigungsanspruch ist keine Besonderheit der Ent-
eignung. Er stellt nur die besondere Anwendung eines allgemeinen
Rechtsinstituts vor, in dessen Zusammenhang seine rechtliche Natur,
sein Umfang und seine Geltendmachung zu erörtern sein werden
(unten § 53 u. 54). Als Besonderheit der Enteignung erscheint nur
die Art, wie die Erledigung des Entschädigungspunkts durch aus-
drückliche Gesetzesvorschrift hier mit der andern Seite der Wirkungen
der Enteignung, mit denen zu Gunsten des Unternehmers ver-
bunden wird. Diese letzteren werden davon bedingt und abhängig
gemacht und andererseits werden wieder Maßregeln geordnet, welche
bestimmt sind, etwaige Nachteile dieser Bedingtheit zu verhüten.

Von diesen beiden Arten von Rechtseinrichtungen ist hier zu
handeln.

Die Entschädigungsleistung hätte naturgemäß der Enteignung
nachzufolgen; denn erst mit Vollendung und Vollzug der Ent-
eignung ist das Opfer fertig, zu dessen Ausgleiche sie dienen soll²⁰.
Die Gesetze haben aber einmütig eine vorgängige Entschädigung
verlangt. Sie wollen dem Betroffenen dadurch eine gewisse Sicher-
heit gewähren gegenüber den Verzögerungen, zu welchen die Ver-
waltung, wenn sie ihrerseits befriedigt ist, geneigt sein könnte. Diese
Forderung wird dadurch wirksam gemacht, daß, von einem bestimmten
Zeitpunkt ab, die Rechtmäßigkeit des weiteren Vorgehens gegen den
bisherigen Eigentümer abhängig ist von der Erledigung des Ent-
¹⁹
[44]Das öffentliche Sachenrecht.
schädigungspunktes. Dieser Zeitpunkt kann aber verschieden gewählt
sein, und die Sache bekommt je nachdem eine sehr verschiedene
Rechtsgestalt; die Fälle sind also wohl auseinander zu halten. Der
früheste Zeitpunkt, den das Gesetz wählen kann, ist der, wo im all-
mählichen Vorwärtsschreiten des Enteignungsverfahrens die Sache so
weit gediehen ist, daß die einzelnen Grundstücke und Grundstücks-
teile feststehen, welche die Verwaltung für das Unternehmen in An-
spruch nehmen will, und nur das letzte Wort noch nicht gesprochen
ist, an welches die Wirkung der Eigentumsentziehung sich knüpft:
der förmliche Verwaltungsakt des Enteignungsausspruches steht bevor.
Das Gesetz kann verlangen, daß da inne gehalten und vorerst die
Entschädigungsfrage erledigt werde²¹. Hier schiebt sich also dieser
Punkt in das Enteignungsverfahren selbst hinein; die vorgängige Ent-
schädigungsleistung wird Bedingung der Gültigkeit des Ent-
eignungsausspruches. Er soll vorher nicht stattfinden; wird er
[45]§ 34. Wirkungen der Enteignung.
gleichwohl erlassen, so ist es eine Frage der Ordnung des Rechts-
schutzes, wie seine Wiederaufhebung zu bewirken ist²².

Die zweite Art geht einen Schritt weiter vorwärts. Das Gesetz
gestattet, daß die Enteignung ausgesprochen wird vor der Ent-
schädigung. Die Wirkung des Aktes wird aber aufschiebend bedingt
durch die Entschädigungsleistung. Die Enteignung ist also so lange
noch nicht vollendet, die Perfektion hinausgeschoben
und tritt erst mit der Erfüllung der Bedingung ein. Der Druck auf
den Unternehmer, die Entschädigungsfrage zu erledigen, ist der
gleiche, wie im ersten Fall; nur bedarf hier die Enteignung immer
noch eines besonderen Nachweises zu ihrer Wirksamkeit und ist nicht
so unmittelbar schon im Enteignungsakte selbst bezeugt. Das ist
vielleicht ein Nachteil²³.

Der Druck, der auf den Unternehmer ausgeübt werden soll, kann
aber in genügender Weise auch schon darin gefunden werden, daß
ihm die Möglichkeit versagt wird, sich vor Erledigung des Entschädi-
gungspunktes in den Besitz des enteigneten Grundstückes zu setzen.
Das giebt dann die dritte Form: der Enteignungsausspruch ergeht
gültig und unbedingt vor der Entschädigung, die Enteignung selbst
ist mit ihm vollendet; aber die auf Grund des Eigentumsübergangs
vorzunehmende Besitzergreifung ist bedingt durch vorgängige Ent-
[46]Das öffentliche Sachenrecht.
schädigungsleistung²⁴. Das Recht der Selbsthülfe der öffentlichen
Verwaltung ist hier vorläufig ausgesetzt; Zwang behufs der Besitz-
ergreifung ist mithin unzulässig, Widerstand nicht strafbar (mit
selbstverständlichem Vorbehalt des besonderen Rechts der polizeilichen
Vollstreckungsbeamten, Bd. I § 25, I); gegen eine gleichwohl vor-
genommene Besitzergreifung steht die Besitzstörungsklage zu. —

An diese Schutzvorkehrungen zur Sicherung des Entschädigungs-
anspruches schließt sich nun das zweite Rechtsinstitut an. Zu Gunsten
des Unternehmers wird ein Dringlichkeitsverfahren vorge-
sehen, um ihn, unbehindert von den Verzögerungen, welche die
völlige Erledigung des Entschädigungspunktes mit sich führen mag,
der Gegenstände der Enteignung sich bemächtigen zu lassen²⁵.

Wenn die Entschädigung festgesetzt ist und nur die Auszahlung
nicht erfolgen kann, sei es, daß der Enteignete die Annahme ver-
weigert, sei es, daß Dritte Ansprüche darauf erheben, mag das Rechts-
institut der Hinterlegung genügende Aushülfe bieten, wenigstens
scheint seine Anwendbarkeit nach der Art, wie diese Entschädigungs-
forderungen angesehen werden, thatsächlich keinem Bedenken zu
unterliegen (so ganz selbstverständlich ist die Sache freilich nicht).
Die rechtmäßig vollzogene Hinterlegung der Entschädigungssumme
steht alsdann für die Wirksammachung der Enteignung der Zahlung
gleich.

Das Dringlichkeitsverfahren hat seinen Platz da, wo das ge-
wöhnliche Hinterlegungsverfahren nicht aushelfen kann, weil die Ent-
schädigungssumme selbst noch nicht festgestellt ist.

Voraussetzung ist die Anerkennung der Dringlichkeit des Unter-
nehmens durch die hiefür zuständige Behörde auf Antrag des Unter-
nehmers. Alsdann kann die vorgängige Entschädigung ersetzt werden
durch eine Sicherstellung des Eigentümers mit einer nach vorläufiger
Schätzung bestimmten Geldsumme, die für ihn hinterlegt oder ihm
ausbezahlt werden muß.

Dadurch wird die Hemmung beseitigt, welche das Gesetz zur
Durchführung des Grundsatzes der vorgängigen Entschädigung dem
Fortgang des Verfahrens bereitet hatte. Je nach der Gestalt, welche
dieser Hemmung gegeben ist. bestimmt sich der Punkt, an welchem
das Dringlichkeitsverfahren einsetzt, und seine Wirkung: der Aus-
spruch der Enteignung kann sofort erfolgen²⁶, die hinausgeschobene
Perfektion tritt ein, die vollendete Enteignung kann durch Besitz-
ergreifung vollzogen werden gemäß einer von der Behörde auszu-
sprechenden Besitzeinweisung²⁷.

In allen Fällen ist das wesentliche Ziel des Dringlichkeits-
verfahrens das Freiwerden der Selbsthülfe behufs Inbesitznahme des
dem öffentlichen Unternehmen bestimmten Grundstückes.

III. Dem ordentlichen Gang der Enteignung stehen die
Zwischenfälle gegenüber, welche durch besondere Rechtsakte der
Beteiligten hervorgerufen werden können, um die Wirkungen vorweg
zu nehmen, auszuschließen oder rückgängig zu machen. Es sind
teils Verträge zwischen ihnen, teils einseitige Willenserklärungen des
Einen oder des Andern.

1. Der Unternehmer und seine Gegenpartei können in jedem
Stand des Verfahrens seinen weiteren Gang abschneiden oder ver-
einfachen, indem sie sich über das, was durch obrigkeitlichen Akt der
Enteignungs- oder Entschädigungsbehörde geordnet werden soll, güt-
lich vereinbaren. Eine solche Vereinbarung hat die Natur eines
Vertrags, und zwar durchweg die eines civilrechtlichen Ver-
trages. Es wird das Enteignungsverfahren verlassen und zwischen
Gleich und Gleich Willenseinigung hergestellt über das Eigentum
einer Sache und das dafür zu Leistende. Das Enteignungsverfahren
wird nur insofern dadurch mittelbar berührt, als es für die durch den
Vertrag erledigten Punkte gegenstandslos geworden ist. Dieser Ver-
trag ist nicht notwendig ein Kaufvertrag. Es kommt auf den be-
sonderen Inhalt an und auf das besondere Stück des Ganzen der
Enteignung und was damit zusammenhängt, welches in dieser Weise
erledigt ist²⁸.

Der Vertrag kann gehn auf vorläufige Überlassung des Be-
sitzes, damit die Arbeiten beginnen können. Die Besitzergreifung
[48]Das öffentliche Sachenrecht.
selbst und die Verteidigung des so erworbenen Besitzes wird auch
hier wieder sofort in den Zusammenhang des öffentlichen Unter-
nehmens treten und die entsprechenden Formen der öffentlichen Ver-
waltungsthätigkeit annehmen (oben II n. 1).

Er kann auch die Festsetzung der Entschädigung allein
zum Gegenstand haben, nachdem der Eigentumsübergang schon im
Wege der Enteignung bewirkt ist; dann hat er den bereits ent-
standenen öffentlichrechtlichen Entschädigungsanspruch (oben II n. 2)
zur Grundlage und ersetzt ihn durch eine civilrechtliche vertrags-
mäßige Zahlungspflicht. Die Bedingtheit der Enteignung von vor-
gängiger Auszahlung der Entschädigung kann auch zu Gunsten dieser
Pflicht vorbehalten sein; mangels eines besonderen Vorbehalts in
dieser Richtung wird jene Bedingtheit durch den Untergang der
öffentlichrechtlichen Entschädigungsforderung (Novation?) erledigt
sein. Im übrigen wird auch durch diesen Vertrag die Enteignung
selbst nicht berührt.

Der Vertrag kann aber auch die Abtretung des noch nicht
entzogenen Eigentums selbst bezwecken. Dann macht er die Ent-
eignung überflüssig, wie weit dieselbe auch schon vorgeschritten sein
mag; das Verfahren fällt zusammen und der Vertrag allein bleibt
bestehen.

Welcher Natur dieser letztere Vertrag selbst ist, das hängt von
seinem besonderen Inhalt ab.

Ein derartiger Abtretungsvertrag kann die Bestimmung der für
die abgetretenen Sache zu gewährenden Gegenleistung mitenthalten.
Alsdann ist er ein vollwichtiger Kauf- oder Tauschvertrag, mit
allen Wirkungen, welche das Civilrecht an einen solchen knüpft, aber
auch grundsätzlich gebunden an alle Voraussetzungen und Formen,
deren Erfüllung das Civilrecht für die Wirksamkeit eines solchen
Vertrags verlangt.

Daß die Enteignung bevorsteht, ist nur ein Beweggrund mehr
für den Abschluß; als solcher kann sie aber ebensowohl wirken, wenn
sie noch gar nicht eingeleitet ist, wie wenn sie schon bis zu einer
späteren Stufe des Verfahrens vorgerückt war. Auf das Wesen des
Vertrags selbst hat das an sich keinen Einfluß²⁹.

Durch besondere Gesetzesbestimmung pflegen aber derartigen
Verträgen gewisse Bevorzugungen eingeräumt zu sein. Voraus-
setzung dafür ist, daß das Enteignungsverfahren bereits eingeleitet
und mindestens das Unternehmen als ein solches anerkannt ist, für
welches Enteignung stattfindet. Unter diesen Umständen werden
freiwillige Abtretungen zur Abschneidung des Verfahrens gesetzlich
begünstigt.

²⁹

Die Begünstigung besteht einerseits in einer Erleichterung der
Formen, namentlich sofern das Protokoll der Enteignungsbehörde die
sonst etwa vorgeschriebene notarische oder gerichtliche Beurkundung
ersetzt³⁰.

Sodann aber wird die Wirkung eines solchen Vertrags verstärkt.
Die Enteignung wird betrieben gegen den mutmaßlichen Eigentümer
(oben § 33 S. 20). Mit diesem wird nun auch der enteignungserledigende
Kaufvertrag geschlossen. Die Enteignung hat aber, wie wir sahen,
den Vorteil, daß sie ursprünglich wirkt, das Eigentum des Unter-
nehmers auch dann begründend, wenn der Gegner nicht Eigentümer
war. Der Kaufvertrag hat eine derartige Wirkung seiner Natur nach
nicht, und dadurch würde er eine gewisse Unsicherheit für den Unter-
nehmer bestehen lassen, die ihn nicht sehr geeignet machen würde,
zur Erledigung des Verfahrens benutzt zu werden. Das Gesetz hilft
hier aus, indem es dem Vertrag unter der Bedingung der Erfüllung
der gleichen sichernden Formen (d. h. der im Interesse Dritter vor-
geschriebenen, wie öffentliche Bekanntmachung u. s. w.) die gleiche
unbedingt rechtstilgende Wirkung beilegt, wie sie dem öffentlichrecht-
lichen Erwerbsakte zukommt, den er zu ersetzen berufen ist.

Um dieser Entlehnung willen hört er nicht auf, Kaufvertrag zu
sein; derartige Wirkungen zur Tilgung der Rechte Dritter sind ja auch
auf dem Gebiete des Civilrechts nichts Unerhörtes³¹.

Der Abtretungsvertrag kann nun aber auch so geschlossen werden,
daß die Gegenleistung, insbesondere der Kaufpreis, nicht be-
stimmt wird; vielmehr soll die Festsetzung der Gegenleistung im
gesetzlich geordneten Entschädigungsverfahren geschehen.
Ein solcher Vertrag ist nur zulässig, wenn das Enteignungsverfahren
bereits eingeleitet ist, denn dadurch ist die Zuständigkeit der Ent-
[51]§ 34. Wirkungen der Enteignung.
schädigungsbehörde bedingt; durch Vereinbarung kann sie nicht
zuständig gemacht werden.

Ein solcher Vertrag ist kein Kaufvertrag. Allerdings mag man
sich darauf berufen, daß es für den Kaufvertrag genügt, wenn der
Kaufpreis zwar noch nicht bestimmt, aber bestimmbar gemacht ist,
insbesondere für die Bestimmung auf das arbitrium eines Dritten,
oder auch eines der Beteiligten als bonus vir verwiesen wird³².

Allein der Vergleich paßt nicht. Hier wird kein Arbiter geschaffen,
sondern die Entschädigungsbehörde soll nach ihrer gesetzlichen Zu-
ständigkeit in Thätigkeit treten und sie soll nicht den richtigen Kauf-
preis nach den Umständen bemessen, sondern die gesetzliche Ent-
schädigung nach den für diese eigentümlichen Grundsätzen gewähren.

Die Bedeutung einer derartigen Verweisung auf das Entschädigungs-
verfahren ist vielmehr nur die eines Vorbehaltes. Die Beteiligten
lassen das Eigentum übergehen zur Abschneidung des eingeleiteten
Enteignungsverfahrens und um seine Wirkung vorwegzunehmen; das
Verfahren soll damit aber nur in seiner unmittelbaren Wirkung, nicht
in seinen sonstigen Folgen erledigt sein; zur Erledigung dieser ist
der weitere gesetzliche Fortgang vorbehalten³³.

Der Abtretende findet also den Gegenwert seiner Leistung darin,
daß seine Abtretung an die Stelle des ordentlichen Abschlusses des
Enteignungsverfahrens gesetzt wird. Seine Pflichten aus diesem Ver-
trag sind deshalb nichts destoweniger nach dem Muster der Pflichten
eines Verkäufers zu beurteilen³⁴. Und andererseits knüpfen die Gesetze
auch an diese Abtretungen mit Vorbehalt die gleichen Bevorzugungen
4*
[52]Das öffentliche Sachenrecht.
in Bezug auf erleichterte Formen des Abschlusses und rechtstilgende
Wirkungen gegen Dritte³⁵.

2. Statt durch Vertrag kann das Enteignungsverfahren auch ab-
geschnitten werden durch einseitigen Verzicht, Rücktritt. Ein solcher
Rücktritt ist bloß denkbar bei dem Unternehmer; denn der Eigen-
tümer erduldet nur die Enteignung, der Unternehmer setzt sie in Be-
wegung, betreibt sie; er allein kann auch nicht mehr wollen.

Für die Möglichkeit eines Rücktrittes des Unternehmers ist die
entscheidende Zeitgrenze gegeben in der Perfektion der Enteignung
(oben I n. 5). Sobald in Kraft des Enteignungsausspruches das Eigen-
tum übergegangen ist, kann von einem einfachen Rücktritte nicht
mehr die Rede sein; hier handelt es sich dann um eine Wiederauf-
hebung dieses Erfolges, um einen Rückerwerb des Eigentums durch
den Enteigneten und das fällt unter ganz andere Gesichtspunkte
(unten n. 3)³⁶.

Der Rücktritt von der Enteignung vollzieht sich entweder durch
ausdrückliche Erklärung; das wird namentlich da geschehen,
wo das ganze Unternehmen aufgegeben wird, oder wenigstens ein bis-
her dafür in Aussicht genommenes Grundstück wegen Veränderung
des Planes nicht mehr erforderlich erscheint. Oder der Rücktritt wird
ausgesprochen in dem thatsächlichen Nichtweiterbetreiben
der Enteignung. Wann das vorliegt, namentlich wie lange die Säum-
nis gedauert haben muß, das würde Thatfrage sein. Das Gesetz giebt
aber Fristen, welche dem Unternehmer für die Vornahme seiner
Akte gesteckt sind, oder gestattet der Behörde solche zu stecken,
und knüpft an die Nichteinhaltung Nachteile des Verzugs, ins-
besondere auch die Annahme des Verzichtes auf die durchzuführende
[53]§ 34. Wirkungen der Enteignung.
Enteignung. Der Rücktritt bekommt dadurch die Natur der Ver-
wirkung³⁷.

Der völlige Rücktritt, aber auch schon das bloße Verschleppen
des Verfahrens von seiten des Unternehmers können dem Eigentümer
nachteilig sein; das Gesetz hat Bestimmungen getroffen, um diesem
wieder einen gewissen Schutz dagegen zu geben. Die Schutzmittel
sind der Selbstbetrieb des Verfahrens und der Schadensersatzanspruch
wegen nicht durchgeführter Enteignung.

Der Selbstbetrieb des Verfahrens steht dem Eigentümer,
gegen welchen dieses gerichtet ist, von Haus aus nicht zu; wenn es
aber bis zu einem gewissen Punkte gediehen ist, gestattet ihm das
Gesetz, seinerseits vorzugehen, um aus dem Schwebezustand heraus
und zur Enteignungsentschädigung zu gelangen. Damit wird nicht
[54]Das öffentliche Sachenrecht.
bloß der Verschleppung vorgebeugt, sondern auch dem Rücktrittsrecht,
wenn nicht rechtlich, so doch thatsächlich eine Grenze gesteckt.

Voraussetzung ist stets, daß mindestens die Feststellung des Ent-
eignungsgegenstandes bereits erfolgt ist; erst dann hat man eine Grund-
lage für die Bemessung des Entschädigungsbetrages und den bestimmten
Gegner des Unternehmers, der vorgehen könnte.

Von da ab aber kann das Maß dessen, was noch in dem Selbst-
betrieb dieses Gegners enthalten ist, verschieden ausgedrückt sein.

Das Ziel ist immer die Enteignungsentschädigung. Wo nun das
Gesetz sie festsetzen läßt nach vollendeter Enteignung, kann es dem
Eigentümer gestattet sein, auch diese selbst zu bewirken: sobald der
Enteignungsgegenstand feststeht, kann er den Enteignungsausspruch
beantragen und nach dem Enteignungsausspruch, ob der Unternehmer
ihn erwirkt hatte oder er selbst, das Entschädigungverfahren³⁸.

Wo die Festsetzung der Entschädigung vor dem Enteignungs-
ausspruch zu geschehen hat, wird es genügen, das Selbstbetriebsrecht
für jenen allein zu geben. Der Enteignungsausspruch bleibt außerhalb
des Einflusses des Betroffenen³⁹.

Noch ein Stück weiter hinaus legt die Gesetzgebung das Selbst-
betriebsrecht, indem sie es erst eintreten läßt dann, wenn auch die
Festsetzung der Entschädigung im ordentlichen Gang des Enteignungs-
verfahrens schon erfolgt ist. Hier handelt es sich dann nur darum,
das Zuerkannte zu Gunsten des betroffenen Eigentümers selbständig
in Vollzug zu setzen⁴⁰.

Alle diese Arten von Selbstbetriebsrechten sind unbedingt wirk-
sam gegen eine bloße Verschleppung des Verfahrens von seiten des
Unternehmers. Wie verhält es sich aber im Falle einer ausdrücklichen
Rücktrittserklärung? Wie stehen Rücktrittsrecht und Selbstbetriebs-
recht zu einander? Die Frage ist weiter zu fassen dahin: inwiefern
entstehen im Laufe des Verfahrens Rechtswirkungen für den Enteignungs-
gegner, die durch eine Rücktrittserklärung nicht mehr aufgehoben
werden können. Hier ist zu unterscheiden.

Von der Erwirkung des Enteignungsausspruches kann der Unter-
nehmer stets zurücktreten, selbst in jenem ersten Falle, wo das Gesetz
seinem Gegner gestattet, diesen seinerseits zu betreiben. Ist der
Ausspruch einmal erwirkt und Eigentum übergegangen, auf Be-
treiben des einen oder anderen Teiles, gleichviel, so giebt es keinen
Rücktritt mehr. Die Betreibung des Entschädigungsverfahrens ist also
in jenem Falle dem Enteigneten unentziehbar.

Im Falle das Gesetz ein Selbstbetriebsrecht wegen der vor der
vollendeten Enteignung zu erledigenden Entschädigungsfrage gewährt,
ist dieses Recht grundsätzlich durch eine Rücktrittserklärung nicht
mehr entziehbar, sobald die förmliche Feststellung der Entschädigung
stattgehabt hat; daran knüpft sich alsdann ein unbedingter Rechts-
anspruch des Enteignungsgegners auf die festgestellte Entschädigung.
Das Verfahren zum In-Vollzug-Bringen dieser Feststellung geht seinen
Gang trotz eines erklärten Rücktrittes⁴¹.

In allen Fällen, auch wenn kein Selbstbetriebsrecht besteht oder
geltend gemacht worden ist, kann die einmal erwirkte Entschädigungs-
zahlung durch nachträglichen Rücktritt von der Enteignung nicht zu-
rückforderbar gemacht werden: die causa ist gegeben, indem das
Grundstück dem Unternehmer dadurch zur Verfügung gestellt ist, um
⁴⁰
[56]Das öffentliche Sachenrecht.
es durch den Enteignungsausspruch förmlich zu erwerben; wenn er
davon keinen Gebrauch macht, so ist das seine Sache.

In diesen Fällen verliert natürlich das Rücktrittsrecht, wenn es
auch an sich rechtlich noch besteht und geübt werden kann, für den
Unternehmer allen Vorteil⁴²; er wird sich dessen, wenn die Sachen
einmal so weit sind, möglichst nur bedienen nach Verständigung mit
den zu Enteignenden, damit sie die Entschädigungsansprüche nicht
geltend machen oder aufrechterhalten.

Unter Umständen kann es doch vorkommen, daß der Unternehmer
von der Enteignung zurücktritt nach Auszahlung der Entschädigung
oder nach Eintritt des Zeitpunktes, in welchem der Eigentümer durch
ein nicht mehr entziehbares Selbstbetriebsrecht die Entschädigung sich
verschaffen kann. Man mag etwa an den Fall denken, daß das ganze
Unternehmen aufgegeben wird. Dann wird anzunehmen sein, daß
durch den Empfang der Zahlung der Eigentümer verpflichtet wird, das
Seinige zu thun, um das Eigentum zu verschaffen (wenn er nicht vor-
zieht, sie zurückzugeben; vergl. unten n. 3); er wird also, wenn das
Enteignungsverfahren selbst nicht weiter geht, zu einem civilrechtlichen
Abtretungsvertrag sich verstehen müssen. Ein solcher Vertrag fällt
unter die nämlichen rechtlichen Gesichtspunkte, wie der oben n. 1
besprochene Abtretungsvertrag mit vorbehaltenem Entschädigungs-
verfahren. —

Das zweite Schutzmittel des Eigentümers ist der Ent-
schädigungsanspruch wegen nicht durchgeführter Ent-
eignung.

Damit verhält es sich folgendermaßen.

Die Einleitung des Enteignungsverfahrens kann den betroffenen
Eigentümern große wirtschaftliche Nachteile bereiten, die natürlich desto
größer sind, je weiter das Verfahren vorschreitet. Sie geraten in eine
Ungewißheit bezüglich ihres Besitzstandes, können nichts Neues mehr
unternehmen, sind zum Teil auch rechtlich in der Verfügung über ihre
[57]§ 34. Wirkungen der Enteignung.
Grundstücke beschränkt. Für alles das wird ihnen bei Durchführung
der Enteignung in der Bemessung der Entschädigungssumme der
billige Ausgleich gewährt werden. Wenn nun aber dieses Ziel nicht
erreicht wird, so fehlt die Ausgleichung und wird dafür eine selbst-
ständige Entschädigung geschuldet⁴³.

Voraussetzung ist also immer, daß die Erreichung des Zieles ab-
geschnitten sei durch vorherige Endigung des Verfahrens; das kann
bis zur Vollendung der Enteignung geschehen durch Rücktrittserklärung
oder Verwirkung. Der bloße Verzug begründet den Anspruch auf
Entschädigung nicht. Die Möglichkeit, trotz der Rücktrittserklärung
kraft Selbstbetriebsrechts die Sache wenigstens im Entschädigungs-
punkte zu demselben Ziele zu führen, zu welchem sie die durchgeführte
Enteignung gebracht hätte, schließt das Recht nicht aus, statt dessen
Schadensersatz wegen Rücktritts zu begehren. Umgekehrt liegt in
der Erhebung des Anspruchs auf den letzteren der Verzicht auf das
Recht des Selbstbetriebs.

Grund und rechtliche Natur der Entschädigung wegen nicht
durchgeführter Enteignung sind ganz die nämlichen wie die der Ent-
schädigung für durchgeführte Enteignung. Es wird kein Delikt und
kein Verschulden vorausgesetzt; es genügt, daß dem Eigentümer zu
Gunsten eines öffentlichen Unternehmens Opfer zugemutet worden
sind; dafür giebt das Rechtsinstitut der öffentlichrechtlichen Ent-
schädigung den Ausgleich⁴⁴.

Entschädigungspflichtig ist auch hier wieder der Unternehmer als
derjenige, für und gegen den alle Wirkungen des Enteignungsverfahrens
entstehen.

3. Jenseits des Abschlusses des Enteignungs- und Entschädigungs-
verfahrens steht, als letzte Nachwirkung davon, das Recht des Rück-
erwerbs des Enteigneten. Der zu Grunde liegende Gedanke ist der,
daß der Enteignete doch ein Interesse am Besitze des Grundstücks
haben kann, welches durch die geleistete Entschädigung nicht gedeckt
ist. Wenn nun nachträglich das öffentliche Interesse wegfällt, dem
jenes in der Enteignung hat weichen müssen, kann es billig erscheinen,
ihm die Möglichkeit des Rückerwerbs zu eröffnen. Das wird dann
[58]Das öffentliche Sachenrecht.
der Fall sein, wenn das Unternehmen, wegen dessen die Enteignung
stattfand, nicht durchgeführt wird oder thatsächlich dieses Grundstückes
doch nicht bedarf. Von selbst wird dadurch die Enteignung nicht
rückgängig. Aber es können durch gesetzliche Bestimmung Mittel
geschaffen werden, um ihre Wirkung zu Gunsten des Enteigneten wieder
zu beseitigen⁴⁵. Das geschieht in zwei Formen.

Die eine ist die Gewährung eines einfachen gesetzlichen
Vorkaufsrechtes. Voraussetzung ist, daß der Unternehmer, der
des Grundstückes nicht bedarf, dazu übergeht, es zu veräußern, also
einen civilrechtlichen Verkauf darüber abzuschließen. Da kann dann
der frühere Eigentümer oder, wer an seine Stelle getreten ist als
Erbe oder Einzelrechtsnachfolger in das Eigentum des Restgrundstückes,
von welchem ein Stück wegenteignet worden war, in den Vertrag als
Käufer eintreten. Das richtet sich ganz nach den Regeln sonstiger
civilrechtlicher Vorkaufsrechte. Die stattgehabte Enteignung selbst
wird nicht mehr davon berührt, sie bildet nur eine thatsächliche Vor-
aussetzung für die Anwendbarkeit des Vorkaufsanspruches⁴⁶.

Daneben steht das Rückerwerbsrecht i. e. S., die Rück-
enteignung. Es bedeutet ein Recht, die Wiederaufhebung der Ent-
eignung zu bewirken, gehört also dem Kreise dieses Rechtsinstitutes
an und steht mit ihm ganz auf öffentlichrechtlichem Boden⁴⁷.

Voraussetzung ist, daß das enteignete Grundstück thatsächlich
nicht für das öffentliche Unternehmen verwendet wird⁴⁸.

Berechtigt ist der Enteignete oder wer an seine Stelle getreten
ist in dem oben angegebenen Sinne⁴⁹.

Die Wiederaufhebung geschieht alsdann auf Antrag des Berech-
tigten durch behördlichen Beschluß. Zuständig ist ordentlicher Weise
die Enteignungsbehörde. Der Beschluß ist eine Entscheidung; er hat
nur das vom Gesetz Gewollte auf die gegebenen Thatsachen anzu-
wenden⁵⁰.

⁴⁷

Die Wirkung des willfahrenden Beschlusses ist die Rücküber-
tragung des Eigentums am Grundstück auf den Antragsteller unter
der Bedingung der Zurückerstattung des Wertes. Als solcher wird
entweder die ursprünglich empfangene Entschädigungssumme angesehen,
oder es findet ein neues Festsetzungsverfahren statt unter Beobachtung
der Formen, welche für die Enteignungsentschädigung selbst gegolten
hatten⁵¹.

An Stelle der Rückenteignung wie der Rückentschädigungsfest-
setzung können wieder civilrechtliche Verträge treten, für beides
zusammen oder für jedes einzeln, wie bei dem ursprünglichen, in
der entgegengesetzten Richtung sich bewegenden Verfahren.

§ 35.
Das öffentliche Eigentum; Begriff und Umfang.

Gewisse Sachen sind schon vermöge ihrer äußerlichen Beschaffen-
heit dazu bestimmt, dem Gemeinwesen, dem öffentlichen Interesse zu
dienen. Dazu gehören öffentliche Wege, öffentliche Flüsse, Festungs-
werke. Wir nennen sie öffentliche Sachen. Mit ihrem Zwecke
ist es nicht verträglich, daß ein Einzelner über sie Gewalt habe, um
nach seinen Interessen darüber zu verfügen; sie sind dem gewöhnlichen
privatrechtlichen Verkehre entzogen. Zugleich wird sich aus ihrer
Bestimmung für das Gemeinwesen auch eine besondere Zugehörigkeit
an die öffentliche Gewalt, an den Staat ergeben, in welcher sie stehen.
Diese besondere Zugehörigkeit kann ihren Ausdruck finden in der
Form des öffentlichen Eigentums, das wir hier behandeln. Wenigstens
ist dieses für den heutigen Stand des Verwaltungsrechts die wichtigste
und angemessenste Form dafür. Damit ist nicht gesagt, daß sie aus-
schließlich zur Anwendung kommt und noch weniger, daß dieser
Begriff des öffentlichen Eigentums immer gegolten habe.

I. Um den Kampf der Meinungen zu verstehen, der gegenwärtig
noch auf dem Gebiete dieser Lehre herrscht, müssen wir die geschicht-
liche Entwicklung des Begriffes verfolgen.

1. Den Ausgangspunkt bildet ein gesellschaftlicher Zustand, in
welchem es schon öffentliche Sachen giebt, ein öffentliches Eigentum
im heutigen Sinne aber nicht denkbar ist, weil es an dem Träger
[61]§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
dafür fehlt, an der juristischen Person des öffentlichen Rechts, welcher
dieses Eigentum zustünde¹.

Eine feste Rechtsgestalt mußten ja die öffentlichen Sachen natur-
gemäß zuerst erhalten in der ursprünglichsten gesellschaftlichen
Form der Verwirklichung öffentlicher Interessen, in den ländlichen
Ortsgemeinschaften. Diese sind nicht Gemeinden im heutigen
Sinn, sondern Genossenschaften, in welchen Einzelrecht und Gesamt-
recht sich verflechten, je nach den Gegenständen bald dieses bald
jenes stärker hervortretend. Sie besitzen selbstverständlich Wege,
Straßen, Plätze. Der Boden, der dazu benutzt wird, ist Allmend,
keinem Einzelnen für sich gehörig, sondern der Gesamtheit und
damit jedem Einzelnen dienend zum Verkehr. Über die Instandhaltung
und über die Ordnung der Benutzung wacht die Vorstandschaft, sagen
wir die Gemeindeobrigkeit. Alles Recht am Wege, so lange er be-
steht, erscheint deshalb nur in zweierlei Gestalt: in der Bestim-
mung für den Nutzen der Gesamtheit und als Aufsichts-
recht der Obrigkeit².

In größerer Mannigfaltigkeit entwickeln sich derartige gemeinsame
Einrichtungen in den Städten. Brunnen, Märkte, Waschhäuser werden
dem Gemeingebrauche gestellt; aber der Gesamtheit kann die Sache
auch ohne Gemeingebrauch dienen: Thore und Mauern sind ursprüng-
lich gleichfalls als Allmend betrachtet³.

Im Reich und mehr noch in den Territorien wendet sich
die werdende Staatsgewalt allmählich den wirtschaftlichen Interessen
lebhafter zu. Größere Straßenzüge entstehen und andere staatliche
Unternehmungen ähnlicher Art. Die Form des alten Wegerechts wird
darauf übertragen. Sie findet ohne weiteres auch Anwendung auf
die Wasserstraßen, schiffbaren Flüsse, Seen, Kanäle, welche ja teilweise
keine willkürlich geschaffenen Einrichtungen sind, vor allem auch schon
von Natur ein Sondereigentum nicht zulassen. Die Frage des Eigen-
tums ist für jene Auffassungsweise ja überhaupt gleichgültig. Aber
diese Auffassung selbst erhält jetzt mit dem Eintritt in das weitere
Gemeinwesen eine vollständige Umprägung nach ihren beiden
Seiten hin.

Das Wesen der öffentlichen Sache besteht in ihrer Zugehörigkeit
an die Gesamtheit, der sie dienen soll. Aber die Gesamtheit ist jetzt
nicht mehr erkennbar als Trägerin von Gemeininteressen. Die Genossen-
schaftsidee ist zurückgetreten. Die Zugehörigkeit an die Gesamtheit
erweist sich ausschließlich in dem unmittelbaren Nutzungsrechte aller
Einzelnen, im öffentlichen Gebrauch. Öffentliche Sachen sind
diejenigen, an welchen das Recht des usus publicus besteht⁴.

Dem steht gegenüber ein landesherrliches Hoheitsrecht, die
Wegehoheit, Wasserhoheit, vermöge deren die Obrigkeit be-
rechtigt ist, die Aufsichtsgewalt über diese Landes-Allmend zu führen.
Diese Hoheit äußert sich in dem Rechte, Straßen anzulegen und auf-
zulassen, Flüsse zu regulieren, den öffentlichen Gebrauch zu ordnen,
die ganze Polizei der Einrichtung zu handhaben, aber auch Zölle und
Abgaben auf die Benutzung zu legen, letzteres dem Geiste der Zeit
gemäß oft sehr in den Vordergrund geschoben⁵.

³

Das ist die öffentliche Sache, wie das alte Staatswesen sie uns
überliefert hat.

Damit verbindet sich nun die römischrechtliche Theorie, um diese
öffentlichen Sachen für res extra commercium zu erklären; sie
können nicht veräußert und nicht ersessen werden. Wenn im ur-
sprünglichen Verhältnis die Idee des Eigentums an diesen Sachen in
dem Gesamtrecht verschwamm, und die Frage demnach gleichgültig
erschien, so wird sie jetzt von der Theorie gänzlich ausgeschlossen:
einen Eigentümer kann es für solche Sachen überhaupt nicht geben,
weder in einem Einzelnen, noch in einer Gesamtheit, noch in einer
juristischen Person; sie sind als res extra commercium für das
Eigentum unzugänglich⁶.

2. Mit dem Erlöschen der Idee eines genossenschaftlichen Eigen-
tums hatte diese Auffassung den natürlichen Boden verloren, von dem
sie ausgegangen war. Die Stelle, die dieses ausfüllte, hatte sie leer
gelassen. Die mächtige Entfaltung des Staatsgedankens bringt
nunmehr den Umschwung. Das große Abstraktum, als wollende und
handelnde Macht mit eigener Persönlichkeit das Gemeinwesen dar-
stellend, wird zum geborenen Träger aller Rechte und Herrschafts-
äußerungen, welche für die Interessen desselben zu üben sind. Unter
ihm erscheinen mit gleichem Anspruch öffentlichrechtliche juristische
Personen zweiten Ranges. Die öffentlichen Sachen werden Eigentum
dieser Rechtssubjekte.

Die Entwicklung vollzieht sich am frühesten in den Städten, den
Treibhäusern der neuzeitlichen Staatsidee. Straßen, Brunnen, Mauern,
Thore verlieren alsbald den Zusammenhang mit dem Rechte des
Bürgers, den die ländlichen Gemeinschaften mit dem Allmendbegriff
solchen Dingen noch lange belassen, und werden fortan für Eigentum
der Stadt selbst angesehen, die den Einzelnen als ein anderes, selb-
ständiges und höheres Rechtssubjekt entgegentritt⁷.

Die römischrechtliche Wissenschaft verallgemeinert von ihrem
Standpunkte aus den Gedanken: res publicae sind Sachen des Staates,
von diesem den öffentlichen Zwecken gewidmet und deshalb extra
commercium⁸.

Die staatliche Gesetzgebung greift ein und erklärt den Staat für
[65]§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
den natürlichen selbstverständlichen Eigentümer der öffentlichen Sachen.
Sie gehören ihm als gemeines Eigentum des Staates, domaine public,
öffentliches Gut, eigentliches Staatseigentum⁹. Es ist ein Eigentum
besonderer Art, ausgezeichnet namentlich durch Unveräußerlichkeit und
Unersitzbarkeit. Andere juristische Personen des öffentlichen Rechtes
können in dieser Rolle den Staat vertreten. Andere Formen des
Rechtes an der Sache können die Form des Eigentums möglicher
Weise ersetzen, um die Sache zur öffentlichen Sache zu machen. Den
Kern der Erscheinung bildet aber nicht mehr der usus publicus, sondern
diese dingliche Herrschaft des bestimmten Rechtssubjektes. Der usus
publicus ist nur eine Form der Ausübung dieser Herrschaft oder eine
Last und Beschränkung derselben, zugleich ein Merkmal, daß das
Eigentum des Staates hier von der besonderen rechtlichen Natur ist,
die es vor einfachem gewöhnlichem Eigentum auszeichnet¹⁰.

Die Art nun, wie dieses Eigentum des Staates an öffentlichen
Sachen zur Anschauung gebracht wird, trägt von Anfang an die Zeichen
des Gedankenkreises des Polizeistaates unverkennbar an sich.
Jene Halbierung des Staates, welche sich dort durch alle Rechts-
institute des öffentlichen Rechtes hindurchzieht, wo immer von Sach-
werten und Vermögensbeziehungen die Rede ist, giebt die maßgebende
Grundlinie auch für dieses Rechtsinstitut: es wird zerlegt in eine
civilrechtliche und eine öffentlichrechtliche Seite und jede einer ent-
sprechenden Erscheinungsform des Staates zugewiesen.

Demnach ist Eigentümer der öffentlichen Sache der Fiskus, dem
dieses Eigentum zusteht als einem Privatmann nach den Regeln des
Civilrechtes, als civilrechtliches Eigentum.

Ihm steht aber gegenüber der eigentliche Staat, welcher
mit seiner hoheitlichen Gewalt über der Sache wacht, um sie bei ihrer
Bestimmung für das öffentliche Interesse zu erhalten. Er legt dem
Fiskus die Last auf, für die Instandhaltung zu sorgen, zwingt ihn,
dem Einzelnen den öffentlichen Gebrauch in gehöriger Weise zu ge-
währen, wehrt ihm die Veräußerung, wehrt andererseits den Unter-
thanen die Ersitzung und sonstige Störung, kann aber auch durch
lex specialis besondere Rechte an der Sache begründen, um sie be-
stimmten Einzelnen zu verleihen¹¹.

Diese Auffassung, eine Zeitlang natürlich einfach die herrschende,
ist auch heutzutage durchaus noch nicht völlig überwunden; wenn man
sich auch mehr und mehr davor scheut, die Zweiteilung des Staats-
begriffs, die sie verlangt, geradezu zu bekennen, so steht man doch un-
bewußt noch in ihrem Bann.

Dies gilt namentlich von einer Art Übergangsmeinung, die sich
augenblicklich großen Ansehens bei unseren Gerichtshöfen erfreut.
Sie will an öffentlichen Sachen ein reines, einheitliches Staatseigentum
[67]§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
zur Geltung bringen: der Staat selbst als hoheitliche Macht beherrscht
die Sache. Der Fiskus wäre also beseitigt ganz im Sinn unserer Lehre
vom öffentlichen Eigentum. Nun hängt man aber noch ganz in den
Anschauungen der Fiskus-Theorie, wonach der Staat als hoheitliche
Gewalt nur befehlen und anordnen, aber keine Sachen besitzen und
eigentümlich haben kann. Daraus ergiebt sich dann der wunderliche
Schluß, daß dieses der hoheitlichen Gewalt zustehende Eigentum, das
„gemeine Staatseigentum“ kein Eigentum ist! Die res publicae werden
dadurch wieder res nullius¹².

Diese Auffassung hat keinen anderen Wert als den, ein Zeichen
zu sein, daß die Fiskustheorie auch in ihrer Anwendung auf die öffent-
lichen Sachen in der Zersetzung begriffen ist, — ein Vorgang, dessen
wir auch ohnedies gewiß sein könnten.

3. Unser Verwaltungsrecht beginnt mit der Abschüttlung aller
Reste der polizeistaatlichen Fiskustheorie. Die einheitlich gedachte
öffentliche Gewalt ist der Gegenstand seiner Betrachtung, wie sie sich
frei entfaltet in der ganzen Fülle ihrer Lebensäußerungen. Eine da-
von ist das Eigentum des Staates an öffentlichen Sachen. Die neue
Auffassung wird wesentlich getragen von unseren romanistischen
Theoretikern. Es ergiebt sich hier der seltene Fall, — er brauchte
gar nicht so selten zu sein — daß unser öffentliches Recht seine
Lehre unmittelbar anknüpft an römischrechtliche Begriffe und das
römische Recht zum Lehrmeister wird für das deutsche Verwaltungs-
recht.

In den res publicae hat man nach den wohl verstandenen Quellen
Sachen zu sehen, welche dem römischen Volke, der Staatspersönlichkeit,
gehören zu Eigentum. Aber nicht zu Eigentum nach Civilrecht; das
römische Volk als solches lebt nicht nach Civilrecht. Auch wenn ihm
Eigentum gehört, erscheint darin noch seine hoheitliche Macht, die
majestas populi Romani.

In dieser Weise sind auch unsere öffentlichen Sachen im Eigentum
des Staates in einer anderen Art Eigentum, als das Privateigentum
ist. Dieses Eigentum ist öffentliches Eigentum im Sinne von öffent-
lichrechtlichem Eigentum. Es tritt als ein verwandtes Rechts-
institut, im Gegensatz zu den entsprechenden Civilrechtsinstituten, in
die Reihe neben den öffentlichrechtlichen Vertrag, die öffentlichrecht-
¹²
[69]§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
liche Eigentumsbeschränkung, die öffentlichrechtliche Grunddienst-
barkeit u. s. w.¹³.

Das ist die Lehre, die in neuerer Zeit zusehends an Einfluß und
Beachtung gewinnt. Aus dem Zusammenhang unseres Verwaltungs-
rechts heraus erkennen wir sie auch als die einzig richtige. Daß sie
noch durchaus nicht als die herrschende bezeichnet werden kann,
darf uns daran nicht stören. Wenn sie allerwege noch halben Zu-
stimmungen, Übergangsmeinungen, Rückfällen in ältere Auffassungen
begegnet, so ist das nur die notwendige Folge der Unfertigkeit unserer
Wissenschaft vom Verwaltungsrecht.

Was hilft es, daß unsere Romanisten sagen: dieses Eigentum
ist nach öffentlichem Recht zu beurteilen, wenn man nicht genau und
bestimmt anzugeben weiß, was denn nun dort drüben, auf dem Gebiete
des öffentlichen Rechtes, Eigentum bedeutet? Die solide Rechts-
wissenschaft bleibt da lieber auf dem sicheren vertrauten Boden stehen
und behilft sich mit der Anerkennung, daß hier etwas Besonderes,
Ungewöhnliches hereinragt, das sie nicht weiter erklären kann. So
entsteht die häufig gebrauchte Formel: das Eigentum des Staates an
den öffentlichen Sachen ist einfaches Privateigentum, nur beschränkt
durch den Gemeingebrauch¹⁴. Die Halbheit und Ungenügendheit
[70]Das öffentliche Sachenrecht.
dieses Auskunftsmittels springt in die Augen. Ist denn nicht am Ende
die Begründung des Gemeingebrauchs selbst eine Verfügung des Eigen-
tümers, durch die er sein Eigentum gerade für seine Zwecke benützt?
Wie kann man sagen, das sei eine Beschränkung des Eigentums!
Und dann: ein Gemeingebrauch findet an sehr vielen öffentlichen
Sachen gar nicht oder nur in sehr abgeschwächter Gestalt statt. Was
zeichnet dann das Eigentum an diesen aus?

Wiederum aber ist es ein Zeichen der Zeit, ein Merkmal der
Richtung, in welcher die Entwicklung geht, daß diese Formel jetzt
mehr und mehr mit einer gewissen Resignation beibehalten wird.
Man möchte wohl etwas besseres haben und begrüßt von dieser Seite
die Idee des öffentlichen Eigentums nicht unfreundlich. Man traut
ihr nur nicht recht, weil sie sich nicht klar genug enthüllt¹⁵.

Hier hat unsere Wissenschaft vom deutschen Verwaltungsrecht
eine Pflicht zu erfüllen. Wir müssen sagen können, was das öffent-
liche, d. h. öffentlichrechtliche Eigentum ist. „Öffentlichrechtlich“ be-
¹⁴
[71]§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
deutet ja für uns nicht eine äußerliche Rubrizierung und Klassifizierung,
sondern eine feste Grundlage, auf welcher das Rechtsinstitut sich ent-
faltet. Wenn wir es in seiner ganzen Bestimmtheit erfassen, so müssen
die Schatten der Vergangenheit von selbst verschwinden¹⁶.

II. Für die ganze Lehre vom öffentlichen Eigentum ist von grund-
legender Bedeutung der Begriff der öffentlichen Sache.

Dieser Begriff setzt sich zusammen aus zwei Merkmalen: aus
einer Zweckbestimmung und aus einer rechtlichen Zugehörigkeit, beide
aber nicht selbständig neben einander gedacht, sondern sich gegenseitig
bedingend und durchdringend.

Die Zweckbestimmung, welche der öffentlichen Sache eigen-
tümlich ist, besteht darin, daß sie dem öffentlichen Interesse dient.
Aber nicht in der Weise, daß sie eine Nützlichkeit vorstellt im bürger-
lichen Gemeinleben, im Ganzen des gesellschaftlichen Daseins des
Volkes, sondern in dem bestimmten Sinn des öffentlichen Interesses
als des Zieles der geordneten Thätigkeit der öffentlichen Gewalt, der
öffentlichen Verwaltung. Daraus folgt von selbst schon eine bestimmte
Forderung bezüglich der rechtlichen Zugehörigkeit dieser Sachen.

Die rechtliche Zugehörigkeit, welche zum Wesen der
öffentlichen Sache gehört, muß bestehen für ein Rechtssubjekt der
öffentlichen Verwaltung, den Staat in erster Linie. Aber auch diese
Zugehörigkeit ist nicht beliebiger Art, sondern eine solche, die durch
die Art, wie die Sache dem öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt
ist, ihre besondere rechtliche Natur bekommt.

Alle Sachen, welche dem Staate gehören, dienen schließlich der
öffentlichen Verwaltung. Aber sie thun es mehr oder weniger un-
mittelbar. Man hat nach diesem Gesichtspunkt zweierlei Arten von
Staatsvermögen unterschieden: das Finanzvermögen und das
Verwaltungsvermögen. Das erstere umfaßt die Sachen, welche
lediglich als Geld und Geldeswert in Betracht kommen, oder als
privatwirtschaftliches Kapital zur Erzeugung von Geldwerten. Das
letztere besteht aus den Sachen, welche unmittelbar mit ihrem
Gebrauchswert als Mittel der öffentlichen Verwaltung zur Verwendung
kommen.

Zu dem letzteren, zum Verwaltungsvermögen, rechnet man wohl
manchmal auch die öffentlichen Sachen. Dabei gerät ihre Eigenart
[72]Das öffentliche Sachenrecht.
in Gefahr, verwischt zu werden¹⁷. Sie bilden eine dritte Gruppe für
sich: das Dienen für die öffentliche Verwaltung wird bei ihnen ein so
unmittelbares, daß die rechtliche Herrschaft selbst, in der sie stehen,
dadurch ihre besondere Natur bekommt. Wenn wir hier von öffent-
lichen Sachen sprechen, so meinen wir Sachen öffentlichen Rechtes;
res publicae sind uns res publici juris, das will sagen: Sachen, welche
um ihrer Zweckbestimmung willen in einer rechtlichen Herrschaft
stehen, die nach öffentlichem Rechte zu beurteilen ist.

Da wird uns nun freilich von vornherein die „juristische Möglich-
keit“ eines öffentlichen Sachenrechts dieser Art bestritten. Wie ist
es überhaupt denkbar, daß die rechtliche Herrschaft über eine Sache
nach öffentlichem Recht beurteilt werde? Die gewöhnliche Auffassung
ist natürlich geneigt, die Alleinherrschaft der entsprechenden civil-
rechtlichen Begriffe als Glaubenssatz festzuhalten. Der wichtigste Be-
griff dieser Art, das Eigentum, wird z. B. bestimmt als „die umfassende
ausschließende und unbedingte Macht über die Sache“¹⁸. Also, sagt
man, liegt dies entweder vor, dann ist civilrechtliches, oder es liegt
nicht vor, dann ist gar kein Eigentum gegeben. Hierauf ist zu ent-
gegnen, daß allerdings auch das öffentliche Eigentum ganz und gar
diesem richtigen Begriffe entsprechen wird. Aber was ist civilrecht-
liches Eigentum? Der Sache gegenüber, welche Gegenstand dieser
Macht ist, enthält das Eigentum ja nichts Rechtliches. Rechtlich wird
die Macht dadurch, daß die Beziehungen zu anderen Rechtssubjekten,
zu bestimmten und unbestimmten, in welche der Eigentümer von hier
aus tritt, in dem ihr entsprechenden Sinne rechtlich geordnet sind.
Diese die Macht über die Sache umgebende Ordnung von daran sich
knüpfenden Beziehungen zu Anderen ist die Rechtsordnung des
Eigentums. Diese Rechtsordnung wird geliefert durch die Regeln
des Privatrechts, und so erscheint das Privateigentum, besser: privat-
rechtliche oder civilrechtliche Eigentum. Denken wir uns nun diese
ganze civilrechtliche Rechtsordnung ausgeschlossen und an ihrer Stelle
[73]§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
die Regeln des öffentlichen Rechts allein maßgebend, so haben wir
das öffentliche Eigentum, besser: öffentlichrechtliche Eigentum.

Über die Möglichkeit dieses öffentlichen Eigentums brauchen wir
nicht zu streiten; denn es ist wirklich. Es giebt eine Reihe von
Sachen, bei welchen die Beziehungen ihres Herrn als solchen zu
Anderen grundsätzlich dem Civilrecht entzogen und in den eigentüm-
lichen scharf ausgeprägten Formen des öffentlichen Rechts geordnet
sind. Das ist’s, was wir unter dem Namen öffentliches Eigentum dar-
zustellen haben¹⁹.

Aus den allgemeinen Grundlagen des Verwaltungsrechts ergiebt
sich aber auch, wann eine öffentliche Sache dieser Art vorliegt. Die
Regeln für die Ausscheidung des Civilrechts und des öffentlichen Rechts,
wie wir sie Bd. I § 11, II aufgestellt haben, liefern den Maßstab.

Die Willensmacht des Staates, wo sie erscheint, wird nach öffent-
lichem Rechte beurteilt, sofern sie nicht ausnahmsweise der Anwend-
barkeit des Civilrechts unterliegt. Das Letztere ist aber der Fall, so
oft der Staat in eine privatwirtschaftliche Stellung sich begiebt, wo
er dem Einzelnen naturgemäß auf demselben Boden, als Gleicher dem
Gleichen, gegenübersteht (Bd. I S. 138).

Legen wir diesen Maßstab an, so werden wir hier, wo es sich
um Herrschaft über eine körperliche Sache handelt, regelmäßig die
Voraussetzung erfüllt finden, unter welcher die Rechtsbeziehungen
zwischen Staat und Unterthan civilrechtlich beurteilt werden müssen;
die Regel dreht sich thatsächlich hier um. Denn die Herrschaft über
eine körperliche Sache unterscheidet sich, für sich betrachtet, in
nichts von dem, was auch im wirtschaftlichen Leben der Einzelnen
als solche erscheint.

Das gilt nicht bloß für den Fall, wo das ganze Unternehmen,
welchem die Sache dient, dem privatwirtschaftlichen Betriebe an-
gehört, wie z. B. Bewirtschaftung eines Landgutes, Verwaltung eines
Zinshauses. Auch, wo das Grundstück als „Verwaltungsvermögen“ zu
den Zwecken eines öffentlichen Unternehmens benützt wird, greift für
die Stellung des Staates als Herrn des Grundstückes nicht schon von
selbst eine andere Auffassung Platz. Er besitzt z. B. Militärschieß-
[74]Das öffentliche Sachenrecht.
plätze, Schulgebäude, Gefängnisse. Was unter Benutzung dieser
Sachen geschieht, ist allerdings wesentlich öffentliche Verwaltung,
herausgehoben aus der Privatwirtschaft und dem öffentlichen Rechte
zugehörig. Aber deshalb wird nicht jede Lebensäußerung, die irgend-
wie damit zusammenhängt, als Stück der öffentlichen Verwaltung
selbst nach öffentlichem Rechte zu beurteilen sein. Namentlich wenn
es sich erst um die Beschaffung und Bereithaltung der Mittel
handelt, welche dieser öffentlichen Verwaltung dienen sollen, wird es
immer darauf ankommen, wohin diese Thätigkeiten, für sich betrachtet,
gehören. Ein Lieferungsvertrag für Gefängnisbedürfnisse und ein
Mietvertrag oder Kaufvertrag für Schulräume sind zweifellos privat-
wirtschaftlicher und civilrechtlicher Natur. Geradeso wird auch die
Herrschaft des Staates über die erworbenen und solchen öffentlichen
Unternehmungen als Mittel dienenden Sachen durch diesen äußer-
lichen Zusammenhang nichts anderes: das Unternehmen selbst gehört
der öffentlichen Verwaltung an, die Bereitung des Mittels dazu ist,
für sich betrachtet, privatwirtschaftlicher Natur, und der Staat in der
Stellung des Eigentümers davon, sofern er erwirbt, veräußert, verliert,
besitzt, belastet wird und seine Rechte wahrt, nach Civilrecht zu
beurteilen: mit anderen Worten das Eigentum bleibt civilrechtlich.

Diese zum Civilrecht hinziehende Natur der Sachbeherrschung
muß also aufgehoben werden, wenn ein öffentlichrechtliches Eigentum
denkbar sein soll. Wie kann das geschehen? Nur so, daß die öffent-
liche Verwaltung, als solche erkennbar, mit der Sachbeherrschung
sich verbindet, die Sachbeherrschung, statt der öffentlichen Verwaltung
als Mittel zu dienen, selbst öffentliche Verwaltung vor-
stellt. Man drückt das auch so aus: die Sache müsse einem öffent-
lichen Zwecke unmittelbar dienen, durch ihre Beschaffenheit, ihre
bloße Existenz den öffentlichen Zweck erfüllen. Oder man hält sich
an das sicherste und wichtigste Beispiel, in welchem solche öffent-
liche Verwaltung unmittelbar durch die Sache erscheint, an den Ge-
meingebrauch, und giebt diesen als das entscheidende Merkmal.

Wo das zutrifft, wo also der Staat durch die Sache verwaltet,
den öffentlichen Zweck unmittelbar durch ihre Beschaffenheit und
Gestalt erfüllt, da wird er auch in seiner Rolle als Beherrscher derselben
für diesen Zweck dem Civilrecht nicht mehr unterworfen sein; dieses
Beherrschen selbst ist dann nicht privatwirtschaftlicher Art mehr, und
die von da aus sich ergebenden Beziehungen zu den Einzelnen regeln
sich nach öffentlichem Rechte. Die öffentliche Sache erscheint.

III. Was wir hier aufstellen, ist nur die Rechtsidee der öffent-
lichen Sache. Kein Gesetz hat je ausgesprochen: die rechtliche Herr-
[75]§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
schaft über eine Sache ist nach öffentlichem Recht zu beurteilen,
wenn sie unmittelbar öffentliche Verwaltung vorstellt. Es besteht
überhaupt kein allgemeiner Rechtssatz dieses Inhalts. Bestünde er,
so könnte er doch nur dadurch zur Anwendung gebracht werden, daß
ihm aus den Anschauungen der Zeit die nötige Bestimmtheit gegeben
würde. Denn wann ist die Sache der Art, daß durch sie unmittelbar
der öffentliche Zweck erfüllt, öffentliche Verwaltung geführt wird?
Die jeweils herrschende Anschauung und schließlich das Meinen des
Einzelnen könnte da die Grenze sehr verschieden ziehen.

Im geltenden Rechte finden wir aber eine Reihe von Sachen als
öffentliche anerkannt mit der Wirkung, daß die rechtliche Herrschaft
über sie dem Civilrecht entzogen und nach öffentlichem Rechte be-
urteilt ist. Die Zuteilung zu dieser Klasse beruht zum Teil auf Auf-
zählungsversuchen unserer Gesetzbücher, die überall unvollkommen
genug ausgefallen sind (vgl. oben Note 9). Die Rechtsübung hat Er-
gänzungen dazu geliefert und Einschränkungen gemacht. Einflüsse
der geschichtlichen Vorstufen wirken dabei mit. Die Allmend, die
römischen res publicae, die res sacrae des kanonischen Rechts haben
Beiträge geliefert. Die Anwendungsfälle des Begriffes der öffentlichen
Sachen, wie sie im geltenden Recht sich darstellen, sind etwas ge-
schichtlich Gewordenes, Gegebenes; die Rechtswissenschaft hat sie
wieder nur zu beobachten und festzustellen. Durch eine einfache
Subsumtion unter die theoretischen Formeln sind sie nicht zu gewinnen.
Wir müssen uns wieder bei dem Standpunkte bescheiden, der für die Aus-
scheidung unserer Rechtsinstitute vom Civilrecht überhaupt gilt (oben
Bd. I S. 139).

Aber jene Rechtsidee ist der rote Faden, der durch diese Anwendungs-
fälle sich hindurchzieht. Sie wahren alle den Zusammenhang mit ihr,
wenn auch manchmal bloß durch Vermittlung einer früheren Auffassung
von der Bedeutung der Sache. Der Rechtsidee nach Gleichwertiges,
das neu auftritt, wird ohne formelle Rechtsgrundlagen in die nächsten
verwandten Rubriken untergebracht; das Gesetz selbst wird aus ihr
von der Rechtsübung ergänzt. Umgekehrt werden einzelne Anwendungs-
fälle, für die ein Zusammenhang mit ihr in keiner Weise mehr fest-
zustellen ist, im geltenden Rechte abgestoßen, manchmal selbst ent-
gegen dem ausdrücklichen Wortlaute des Gesetzes²⁰.

So leuchtet auch aus der scheinbar zufälligen Anhäufung von
Stoff schließlich doch wieder die innere Einheit des Rechtsinstituts
hervor und sein großer Zusammenhang mit dem Ganzen des Ver-
waltungsrechts. —

Die einzelnen Anwendungsfälle des Begriffs der öffentlichen Sache
gliedern sich übersichtlich in folgenden Gruppen.

1. An der Spitze stehen nach allgemeiner Auffassung diejenigen
Sachen, welche bestimmt sind, dem Gemeingebrauch, dem usus
publicus, zu dienen. Wir sehen dies ja sogar dahin übertrieben, daß
der Gemeingebrauch als wesentliches Begriffsmerkmal alles öffentlichen
Eigenthums bezeichnet wird, wenn man ihn nicht etwa geradezu zum
eigentlichen Herrn dieser Sachen macht²¹.

In Wahrheit ist er nur die unverkennbarste Art der Bekundung,
daß die Sache durch ihre Beschaffenheit geeignet ist, eine öffentliche
Sache in dem festgestellten Begriffe zu sein. Der Eigentümer hat
nichts zu thun, als sie dem Gemeingebrauch offen zu halten; dann
dient sie diesem und damit dem öffentlichen Interesse von selbst, er
aber übt durch sie unmittelbar die öffentliche Verwaltung, zu welcher
er berufen ist²².

Wege, Plätze, Brücken, öffentliche Anlagen, öffentliche Flüsse,
Schiffahrtskanäle bilden demgemäß die Hauptfälle des öffentlichen
Eigentums.

2. Die selbständige Bedeutung der Sache für die öffentlichen
Interessen kann aber auch dann noch genügend in den Vordergrund
treten, wenn eine amtliche Thätigkeit dazwischen kommt, um
ihre Leistung jedesmal zugänglich zu machen und zu vermitteln. Die
Grenze wird da allerdings im voraus schwerer zu ziehen sein. Der
eigentliche usus publicus ist jedenfalls bei dieser Art der Leistung
nicht mehr gegeben.

Solche vermittelnde Thätigkeit erscheint in geringem Maße schon
bei den oben erwähnten Schiffahrtskanälen, insofern die Schleusen-
bedienung sie erst benutzbar macht. Das thut der Natur der
öffentlichen Sache noch keinen Eintrag. Auch der usus publicus ist hier
doch nur stellenweise unterbrochen.

Aber auch der Bahnkörper der Eisenbahn wird zum öffent-
²⁰
[77]§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
lichen Eigentum gerechnet. Man betrachtet ihn als öffentlichen Ver-
kehrsweg und findet damit die Anknüpfung an die gesetzlichen Be-
stimmungen. Dieser Verkehrsweg hat freilich das Besondere, daß
niemand ihn benützen kann anders als in den dazu gestellten Transport-
mitteln und unter Leitung der damit betrauten Beamten und An-
gestellten. Der Bahnkörper leistet seine Dienste als öffentlicher Ver-
kehrsweg durch diese Vermittlung, — zur Not kann man es so auf-
fassen — aber niemals leistet er sie dem selbst zugreifenden Gemein-
gebrauch. Was dem Publikum unmittelbar geöffnet ist, das sind die
Eisenbahnwagen, aber diese durchaus nicht nach Gemeingebrauch und
nicht als öffentliches Eigentum, so wenig wie der Eilwagen, der auf
der Landstraße dahin rollt²³.

Ähnlich ist das rechtliche Verhältnis bei den Kirchhöfen. Sie
sind öffentliches Eigentum der Gemeinden oder Kirchengesellschaften,
gleichviel; die Beschränkung auf eine bestimmte Glaubensgenossen-
schaft ändert nichts daran. Sie sind es aber nicht als Verkehrsplätze;
der Zutritt, den sie den Besuchern gestatten, ist doch bloß neben-
sächlicher Natur und auch nur in beschränkter Weise verstattet. Der
Hauptdienst, den sie leisten, ist der als Ruhestätte der Toten, im
öffentlichen Interesse der Gesundheit der Lebenden und des religiösen
Gefühles. Als solche Ruhestätte können sie aber keineswegs nach den
Regeln des usus publicus benützt werden. Niemand darf dafür an
den Kirchhof rühren als der amtliche Totengräber; durch dessen Ver-
mittlung bietet er den vielen Einzelnen die Beerdigungsplätze für
[78]Das öffentliche Sachenrecht.
ihre Angehörigen. Römischrechtliche und kirchenrechtliche An-
schauungen spielen mit hinein, wenn er um dieser Leistung willen als
öffentliches Eigentum angesehen wird²⁴.

3. Es giebt endlich öffentliche Sachen, welche den Einzelnen über-
haupt keine Dienste leisten, nicht einmal durch die Vermittlung einer
amtlichen Thätigkeit; die unmittelbare Verwirklichung des öffentlichen
Zweckes ist auch ohne Vorteile der Einzelnen möglich und sie genügt.
Dahin gehören vor allem die Festungswerke. Hier ist es wieder
die Sache, welche durch ihre Beschaffenheit das öffentliche Interesse
selbständig befriedigt, den Schutz der befestigten Stadt, die Sperrung
des Passes. Diese Selbständigkeit der Leistung trat allerdings bei der
früheren Bauart und auf dem früheren Stande der Kriegskunst un-
gleich deutlicher hervor als in unseren Tagen. Jetzt würden wir das
Festungswerk vielleicht eher als ein Mittel betrachten, welches die
Wirksamkeit unserer bewaffneten Macht zu unterstützen geeignet ist;
als solches gehörte es zum Verwaltungsvermögen, aber nicht zu den
öffentlichen Sachen (oben Note 17). Aber die einmal gewonnene Auf-
fassung hat sich rechtlich festgesetzt und ist stehen geblieben, auch
wo sie nicht die Stütze einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung
fand. Der Widerspruch mit der Rechtsidee ist immerhin noch nicht
grell genug, um das Herkommen zu zerbrechen. Der Gemeingebrauch
gehört selbstverständlich zum Wesen dieser öffentlichen Sache nicht;
er widerspricht sogar geradezu ihrer Hauptaufgabe; nur nebensächlich
kann etwas derartiges möglicherweise an einzelnen Teilen geduldet
[79]§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
werden, aber auch dann ist es eine Gebrauchserlaubnis und kein usus
publicus (unten § 38, I)²⁵.

Wir haben dem an die Seite zu stellen die Kirchengebäude
der anerkannten Religionsgesellschaften; sie sind öffentliches Eigen-
tum der Religionsgesellschaft oder des Staates oder der politischen
Gemeinde. — Damit hat es aber seine besondere Bewandtnis.

Das kanonische Recht hat für diese Gebäude als heilige
Sachen eine besondere Rechtsstellung geschaffen. Der Staat, indem
er seine selbständige Rechtsordnung ausbildet, kann ein derartiges
heiliges Recht nicht einfach übernehmen; das giebt es bei ihm nicht.
Er kommt aber der Kirche entgegen, indem er möglichst in seinen
eigenen Formen zum Ausdruck bringt, was dem Erfolg nach damit
gewollt ist: dazu dient in weiterem Umfang die besondere Befriedung
solcher Sachen durch verstärkten Strafschutz; für Kirchengebäude aber
insbesondere noch ihre Anerkennung als öffentliche Sachen.

Diese Anerkennung ist teilweise durch ausdrückliche Gesetzes-
bestimmung erfolgt, sie besteht aber auch ohne solche aß geltendes
Recht. Die Vermittlung wird man vergeblich suchen in einem usus
publicus, dem die Kirchengebäude unterliegen. Sie stehen ja in ge-
wissem Maße dem freien Zutritt offen. Aber das ist auch beim
[80]Das öffentliche Sachenrecht.
Gerichtsgebäude der Fall, das doch zweifellos nicht öffentliches Eigen-
tum ist. Nach weltlichem Maßstabe betrachtet, würde die Kirche wie
dieses dem öffentlichem Zwecke nur mittelbar dienen, indem sie den
gottesdienstlichen Verrichtungen, die die Hauptsache sind, Obdach
gewährt. Allein hier wird eben die kirchliche Anschauungsweise
von der Besonderheit der res sacra wirksam, die der Staat soweit
gelten läßt.

Die geweihte Sache soll ja kein bloßes Mittel des Gottesdienstes
sein; sie hat nach kirchlicher Lehre selbst eine heiligende Kraft, im
Kirchengebäude zumal, dem Gotteshause, verkörpert sich schon ein
Stück Gottesdienst. Ins Weltliche übersetzt, giebt das in der That
die Rechtsidee der öffentlichen Sache wieder. Daß diese Auffassung
für den evangelischen Standpunkt nicht zutrifft, ist kein Hindernis;
die katholischen Ideen haben in diesen Dingen unverkennbar die
Führung²⁶. —

Mit dieser Aufzählung ist der Kreis der öffentlichen Sachen nicht
geschlossen. Es können unter Umständen noch mancherlei Arten von
Anstalten und Einrichtungen auftauchen, an welchen im geltenden
Recht die Voraussetzungen öffentlicher Sachen anerkannt werden.
So die öffentlichen Abzugskanäle, auch wenn sie nicht schon als Stück
der öffentlichen Straße sich darstellen²⁷. Ferner sehen wir Gemeinde-
brunnen²⁸, wohl mit unter der Nachwirkung der alten Allmendnatur, in
dieser Weise behandelt. In demselben Gedankengange wie die Festungs-
werke werden auch Schutzdeiche und Überschwemmungsdämme zu
den öffentlichen Sachen gerechnet²⁹.

Im allgemeinen muß man vorsichtig sein mit der weiteren Aus-
dehnung. Namentlich darf man nicht, um neue Anwendungsfälle des
Begriffes der öffentlichen Sache zu gewinnen, den Begriff des Gemein-
gebrauchs verunstalten und einen solchen überall finden wollen, wo
Sachen den vielen Einzelnen oder auch einer Verwaltungsthätigkeit
irgendwie nützlich werden. Es ist kein Gemeingebrauch, wenn Kunst-
[81]§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
werke und unterrichtende Gegenstände der Beschauung durch das
Publikum zugänglich gemacht sind, oder Bücher aus der Bibliothek
verliehen werden. Das Gebäude selbst, das diese Fahrnis verwahrt,
unterliegt keinem Gemeingebrauch, wenn es auch zu bestimmten
Zeiten dem allgemeinen Zutritt geöffnet wird. Noch weniger genügt
es natürlich, daß das Gebäude dem Dienste einer öffentlichen Anstalt,
der Thätigkeit einer Behörde Unterkunft gewährt; es wird da-
durch nur Mittel der öffentlichen Verwaltung, nicht selbst ihre Ver-
körperung³⁰.

Fahrnisgegenstände und Gebäude, diese mit Ausnahme
der Kirchengebäude, erscheinen überhaupt durchweg nicht als öffent-
liche Sachen. Wenn man sie so nennt, so hält diese Behauptung
doch niemals die Probe aus: sie werden in Wahrheit nicht nach öffent-
lichem Recht, sondern nach dem gewöhnlichen Civilrecht behandelt,
vielleicht hier und da nach einem etwas veränderten Civilrecht. Die
Titulatur hat keinen Zweck³¹.

IV. Wir haben nunmehr Begriff und Umfang der öffentlichen Sache
festgestellt. Die Bedeutung der öffentlichen Sache besteht darin, daß
die rechtliche Herrschaft, in welcher sie steht, nach öffentlichem Rechte
beurteilt wird. Diese Herrschaft steht immer einem Subjekte der
öffentlichen Verwaltung zu. Das Subjekt selbst und seine Herrschaft
können aber verschiedener Art sein. Dadurch ergeben sich auch Ver-
schiedenheiten der Zugehörigkeit der öffentlichen Sache.

1. Die öffentliche Sache kann nur einem Rechtssubjekte
der öffentlichen Verwaltung zugehören. Daran erweist sich
ihr Wesen, das ja eben darin besteht, daß ihr Herr durch sie un-
mittelbar öffentliche Verwaltung führt.

Subjekt der öffentlichen Verwaltung ist aber nicht bloß der
Staat; der Staat ist es in erster Linie und in vollem Umfange;
dem entsprechend sind auch alle Arten von öffentlichen Sachen bei
ihm zu finden.

An seiner Stelle sind aber Subjekte der öffentlichen Verwaltung
vor allem auch die Selbstverwaltungskörper (unten § 55).
Folglich können wir erwarten, daß auch ein öffentliches Eigentum der
Provinzen, Kreise, Gemeinden u. s. w. uns entgegentritt. In welchem
Umfange das möglich ist, das hängt ab von dem Umfange des
Selbstverwaltungsrechts: nur für Zwecke, die innerhalb der Grenzen
desselben liegen, ist die Fähigkeit, öffentliche Verwaltung zu führen,
gegeben und folglich die Möglichkeit öffentlichen Eigentums. Wir finden
öffentliche Sachen der Gemeinden in Gestalt von Wegen, Brücken,
Brunnen; aber nicht in Gestalt von Festungswerken oder öffentlichen
Flüssen. Andere juristische Personen des öffentlichen Rechts haben
wieder gar keine öffentlichen Sachen, weil Zwecke, die in solcher
Form zu verfolgen wären, nicht in ihrem Selbstverwaltungsrechte
liegen³². Die Religionsgesellschaften und die verschiedenen juristischen
³¹
[83]§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
Personen, die sich aus ihnen ergeben, werden staatlicherseits eingereiht
sein in irgend eine Form der Selbstverwaltungskörper und dem-
gemäß fähig, öffentliche Sachen zu haben; dabei spielt allerdings die
noch nicht ausgetragene Frage der Scheidung von Kirchenrecht und
Verwaltungsrecht herein.

Öffentliche Verwaltung erscheint auch noch über die Selbst-
verwaltung hinaus; es kann ein Stück davon auch einem Unternehmer
besonders übertragen sein, sei es eine juristische Person, Gesellschaft,
oder ein Einzelner, zur Ausübung eigenen Namens. Die Form dafür
giebt das Rechtsinstitut der Verleihung, wie wir es schon in der
Lehre von der Enteignung kennen gelernt haben (oben § 33, II n. 2;
vgl. auch unten §§ 49 u. 50). Insofern das öffentliche Unternehmen
durch eine Sache unmittelbar seine Verwirklichung findet, liegen die
Voraussetzungen des öffentlichen Eigentums auch hier vor. Öffent-
liche Chausseen, Brücken, Eisenbahnkörper müßten auch als öffent-
liches Eigentum eines solchen Unternehmers angesehen werden. Diese
Folgerung wird thatsächlich nicht immer gezogen. Das Verhältnis
wird verschieden aufgefaßt. Man sträubt sich dagegen, den Unter-
nehmer als Eigentümer nach öffentlichem Recht anzuerkennen, läßt
also entweder den Staat als den wahren Eigentümer gelten, der sein
öffentliches Eigentum nur während der Dauer der Verleihung durch
den Unternehmer ausübt, oder nimmt geradezu, mit einem Rückfalle
in frühere Anschauungen, nur ein besonders geschütztes Privateigentum
des Unternehmers an. Die Ausbildung unseres Rechts ist auch in
diesem Punkte noch unfertig³³.

³²

2, Die Herrschaft, welche diesem Rechtssubjekte der öffent-
lichen Verwaltung über die ihm zugehörige Sache zusteht, kann eine
verschiedene sein nach dem Umfange, in welchem sie die
Sache rechtlich erfaßt.

Die Zugehörigkeit der Sache an die öffentliche Verwaltung kann
eine bloß thatsächliche sein, ein Besitz. Ein solcher Besitz knüpft
sich von selbst an die äußerliche Thatsache, daß die Sache durch
ihre Beschaffenheit dem entsprechenden öffentlichen Zwecke dient.
Die Verwaltung wird mit den ihr zu Gebote stehenden Machtmitteln
diesen Zustand aufrecht erhalten und, wenn er zerstört wird, wieder
herstellen; sie erhält dadurch sich im Besitz (darüber unten in der
Lehre von der Polizei der öffentlichen Sachen § 36, II n. 1). Für
diesen Besitz kann ein Recht an der Sache die Grundlage abgeben.
Der Besitz der Verwaltung kann sich aber auch selbständig für sich
allein behaupten ohne Zusammenhang mit einem Recht an der Sache,
ja sogar im Gegensatze zu einem offenbaren Rechte an der Sache,
welches einem andern zusteht. Das ist die Bedeutung des öffentlich-
rechtlichen Besitzes, davon wir das Nähere in der Lehre von
den öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen vorzutragen haben
(unten § 41, I).

Es kann auch zu Gunsten der Verwaltung, des Staates oder wer
an seiner Stelle steht, ein beschränktes Recht an der Sache begründet
sein, durch welches das Recht des Eigentümers zurückgedrängt wird.
Dieses Recht hat die Natur eines jus in re aliena, einer Dienstbarkeit,
mit dem Inhalt, daß der Gebrauch der Sache für den öffentlichen
Zweck geduldet werden muß. Indem die als Dienstbarkeit erscheinende
Herrschaft über die Sache unmittelbar dem öffentlichen Zwecke dient,
wird sie zur öffentlichrechtlichen Grunddienstbarkeit,
von deren Recht hier noch nicht zu handeln ist (vgl. darüber
unten § 40).

Das Letzte und Äußerste ist, daß die rechtliche Herrschaft des
Subjektes der öffentlichen Verwaltung die Sache umfassend und aus-
schließend ergreift, so daß ein Rest von fremdem Eigentum nicht
übrig bleibt. Der Staat ist der Eigentümer der Sache und verfolgt
mit dieser seiner Macht darüber unmittelbar den öffentlichen Zweck.
Das ist der Fall des öffentlichen Eigentums.

³³

§ 36.
Fortsetzung; die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.

In Gemäßheit des aufgestellten Begriffs des öffentlichen Eigen-
tums entfaltet sich nun die Rechtsordnung, die es umgiebt, im einzelnen.
Anfang und Ende seiner Wirksamkeit und worin diese selbst sich
äußert, ist danach zu bestimmen.

I. Die Entstehung des öffentlichen Eigentums, d. h. der Be-
ginn des rechtlichen Zustandes, den wir so nennen, tritt ein mit dem
Augenblick, in welchem seine begriffsgemäßen Voraussetzungen erfüllt
sind: Eigentum und öffentliche Verwaltung durch die damit beherrschte
Sache müssen zusammentreffen.

1. Die eine Voraussetzung ist, daß eine öffentliche Sache
vorliege, eine Sache, durch welche das Rechtssubjekt, dem sie zugehört,
öffentliche Verwaltung führt, einen bestimmten öffentlichen Zweck un-
mittelbar verwirklicht.

Dazu ist erforderlich, daß die Sache selbst die entsprechende
äußerliche Beschaffenheit habe, von Natur oder durch Bearbeitung,
und sodann, daß ihr Herr sie thatsächlich für diesen Zweck verwende.
Der Zeitpunkt der Entstehung der öffentlichen Sache ist da, wo diese
Indienststellung der Sache erfolgt.

Zu dieser Indienststellung genügt also nicht eine darauf gerichtete
Willenserklärung des Herrn der Sache. Das ist wirkungslos, wenn
die Sache thatsächlich noch nicht zu seiner Verfügung steht, er also
noch nicht Herr der Sache in diesem Sinne ist, und ebenso wenn sie
noch die nötige Beschaffenheit nicht hat, um ihren Dienst zu leisten;
es wäre unter diesen Umständen nur die Äußerung einer Absicht an-
zunehmen bezüglich dessen, was künftig geschehen soll¹.

Andererseits ist aber auch die volle Geeignetheit der Sache und
ihre thatsächliche Dienstleistung für den Zweck nicht genügend, selbst
dann nicht, wenn sie einem zu öffentlicher Verwaltung befähigten
Rechtssubjekte zugehört. Es muß mit dem Willen ihres Herrn
geschehen, daß sie dem öffentlichen Zwecke dient; nur dann trifft das
zu, was wir als das Wesen der öffentlichen Sache erkannt haben: daß
öffentliche Verwaltung durch sie geführt wird².

Die Erscheinung dieses Willens, durch welchen bei gegebenen
thatsächlichen Voraussetzungen die Sache in Dienst gestellt und zur
öffentlichen Sache wird, nennen wir die Widmung derselben. Die
Widmung ist eine Willensäußerung, die dem Gebiete der öffentlichen
Verwaltung angehört; aber sie ist kein Verwaltungsakt. Sie bestimmt
kein Verhältnis des Unterthanen zur öffentlichen Gewalt; sie schafft
Voraussetzungen für solche Verhältnisse. Das thut ähnlich auch die
civilrechtliche Verfügung des Eigentümers über seine Sache. Aber so
wenig diese ein Rechtsgeschäft ist, so wenig ist die Widmung ein
Verwaltungsakt³.

Die Widmung kann in verschiedener Form erscheinen.

Sie kann als selbständiger Akt vorgenommen werden nach Vol-
lendung der nötigen Arbeiten zur Herrichtung der Sache. Das wird
namentlich dann der Fall sein, wenn die Sache ihren öffentlichen
Zweck in der Weise zu erfüllen hat, daß sie dem Publikum zur Be-
²
[87]§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
nutzung offen steht durch Gemeingebrauch oder freien Eintritt, ohne
weitere Vermittlung der Angestellten des Unternehmens. Die Eröff-
nung der Sache für das Publikum bedeutet alsdann ihre Indienst-
stellung, die Widmung. Beispiele geben die öffentlichen Straßen, die
Brücken, die Kirchengebäude. Die Widmung kann dabei mit mehr oder
weniger Feierlichkeit ausdrücklich ausgesprochen werden. Sie kann
auch minder feierlich geschehen dadurch, daß bis dahin Verbote des
Zutritts und der Benützung aufgestellt waren durch Anschläge und
Warnungszeichen und nunmehr diese Verbote beseitigt werden. In
diesem Augenblicke vollzieht sich der Umschlag: die Sache wird eine
öffentliche, das schon vorhandene Eigentum des Staates oder der Ge-
meinde daran, das bisher civilrechtlich zu beurteilen war, wird öffent-
liches Eigentum⁴.

In anderen Fällen wird der Indienststellungswille erkennbar durch
die thatsächlichen Veranstaltungen, welche die Verwaltung selbst mit
der Sache vornimmt. So bei Sachen, welche durch ihre Herrichtung
den öffentlichen Zweck erfüllen, ohne vom Publikum benutzt zu
werden: mit der Vollendung der wesentlichen Herstellungsarbeiten ist
die Widmung verbunden. Das wird z. B. der Fall sein bei Festungs-
werken. Bei anderen Sachen, welche ihre Dienste leisten durch Ver-
mittlung von Beamten und Angestellten des Unternehmens, liegt die
Widmung in dem dienstlich angeordneten Beginne des Betriebes. So
beim Kirchhof, beim Eisenbahnkörper, wohl auch beim Schleusenkanal.
Hier kann ebenfalls eine „Eröffnungsfeierlichkeit“ vor sich gehen, aber
die öffentliche Sache wird hier fertig nicht durch diese Eröffnungs-
erklärung, sondern durch die Inbetriebnahme⁵.

Unter Umständen läßt sich aber überhaupt keine bestimmte
Willensäußerung des Herrn der Sache unterscheiden, die darauf ge-
richtet wäre, etwas Neues damit ins Werk zu setzen. Es kann sein,
daß die Sache bisher schon diesem Zwecke gedient hat und nunmehr
von dem Subjekt der öffentlichen Verwaltung einfach übernommen
und dabei belassen wird.

Ein Privatweg, der thatsächlich bisher schon in allgemeiner Be-
nutzung gestanden hat, wird vom Staat oder der Gemeinde über-
nommen, gleichviel ob durch öffentlichrechtlichen Akt, Enteignung und
dergleichen, oder durch privatrechtliches Rechtsgeschäft, Kauf, Tausch,
Schenkung. Dadurch wird er öffentliche Sache, was er bisher nicht
war. Mit dem Eintritt des neuen Herrn vollzieht sich die Umwandlung
seiner juristischen Natur. Zur Not mag man hier von einer still-
schweigenden Widmung sprechen, die im Erwerbswillen selbst mittel-
bar zum Ausdruck komme.

Einigermaßen anders liegt der Fall, wo eine juristische Person
des öffentlichen Rechtes eine öffentliche Sache von einer anderen er-
wirbt, um sie für den gleichen Zweck ihrerseits weiter zu verwalten.
Das Hauptbeispiel bildet Übernahme von Staatsstraßen durch die
Provinzen, von Gemeindestraßen durch den Kreis oder den Staat.
Hier entsteht keine neue öffentliche Sache. Die bisherige öffentliche
Sache wechselt nur ihren Herrn (vgl. unten II n. 2). Gewidmet war
sie früher schon einmal geworden. Daß sie öffentliche Sache bleibt,
beruht allerdings auf dem Willen ihres neuen Herrn, der, wie im
vorigen Fall, im Erwerb und der Besitzergreifung stillschweigend
zum Ausdruck kommen mag, vielleicht auch rechtlich gebunden ist
dazu. Aber eine Widmung wird man das noch weniger nennen wollen
wie dort.

Eine ganz besondere Stellung nehmen diejenigen öffentlichen
Sachen ein, welche die Bestimmung, einem öffentlichen Zwecke zu
dienen, vermöge ihrer natürlichen Beschaffenheit besitzen. Natür-
liche öffentliche Sachen mögen wir sie nennen: schiffbare
Flüsse, Seen, Meeresstrand. Sie sind durch die neueren Gesetz-
gebungen durchweg für Eigentum des Staates, öffentliches oder ge-
meines Eigentum des Staates erklärt worden (oben § 35 Note 9). Man
darf in diesen Bestimmungen jedoch keineswegs eine Widmung sehen
⁵
[89]§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
oder überhaupt einen Akt, durch welchen diese Stücke des Gebietes
zu öffentlichen Sachen gemacht worden wären⁶. Diese Sachen haben
bei uns von jeher im Dienste der Allgemeinheit gestanden als öffent-
liche Sachen; nur ihr Rechtsverhältnis war dabei im Laufe der Zeiten
verschieden aufgefaßt worden, entsprechend dem Wechsel, dem der
Begriff der öffentlichen Sache überhaupt unterlag: als Allmend, res
nullius, Gegenstand reinen Hoheitsrechts (oben § 35, I). Jetzt giebt
ihnen das Gesetz den Staat zum Eigentümer. Oder besser gesagt: es
bestätigt nur die Umwandlung in der allgemeinen Rechtsanschauung,
wonach jetzt der Staat als Eigentümer anzusehen ist. Der Staat hat
sie überkommen mit dieser Zweckbestimmung und hat sie dabei be-
lassen. Eine Willensäußerung, die als Widmungsakt aufgefaßt werden
könnte, ist nicht nachzuweisen. Bei alten Straßen, Brücken, Festungs-
werken, Kanälen, mag es ja ganz ähnlich stehen; sie haben dieselben
juristischen Wandlungen mit durchgemacht. Die natürlichen öffent-
lichen Sachen haben vor allen anderen nur das voraus, daß die ein-
zelnen Stücke, die dazu gehören, nicht willkürlich ausgewählt und
hergerichtet, sondern von der Natur selbst bezeichnet sind. Auch ihr
neuer Herr, der Staat, ist dafür angesehen, diese natürliche Widmung
aufrecht zu erhalten, so lange die thatsächlichen Merkmale derselben
bestehen. Mehr als eine solche Annahme ist es nicht. Der Staat
kann ja im Wege der Gesetzgebung alles umstürzen; er kann auch
durch thatsächliche Vorkehrungen, die er trifft, die Beschaffenheit der
Sache so verändern, daß sie die Merkmale der natürlichen öffentlichen
Sache nicht mehr hat. Er kann umgekehrt durch seine Thätigkeit
diese Merkmale weiter ausdehnen. Der Hauptfall ist der, wo ein
bisher nicht schiffbarer Fluß oder Flußteil schiffbar gemacht wird.
Dann greifen die gewöhnlichen Regeln für die Entstehung öffentlicher
Sachen Platz. Die Vollendung der Arbeiten ist die Voraussetzung;
die Indienststellung wird erfolgen durch eine förmliche Eröffnungs-
erklärung, es kann auch nur eine thatsächliche Indienststellung statt-
finden. Im einen oder anderen Falle liegt wieder eine Widmung vor
in dem oben aufgestellten Begriff; mit ihr entsteht die öffentliche
Sache.

Die natürliche öffentliche Sache kann aber auch ihre Ausdehnung
[90]Das öffentliche Sachenrecht.
von selbst verändern. Der Fluß verlegt sein Bett; das Meer tritt zu-
rück oder greift vor, der Strand erhält einen anderen Platz. Das neu
Gewonnene wird von selbst öffentliche Sache, ohne alles Zuthun, ohne
irgend welche staatliche Willensäußerung, die als Widmung aufgefaßt
werden könnte. Der Staat ist nur dafür angesehen, daß er das
Gegebene übernimmt, und das genügt, um den Zusammenhang mit
der öffentlichen Verwaltung, dessen die öffentliche Sache bedarf, auf-
recht zu erhalten.

In Summa: die öffentliche Sache ist immer erst in dem Augen-
blicke da, wo feststeht, daß die öffentliche Gewalt sie von nun an
für ihren Zweck verwenden wird. Dieser Augenblick kann gekenn-
zeichnet sein durch eine irgendwie erscheinende Willensäußerung des
Herrn der Sache. Das ist der regelmäßige Fall und deshalb mag
man verallgemeinernd sagen: die öffentliche Sache entsteht durch die
Widmung. Doch kann dieser Widmungswille auch minder deutlich
erscheinen oder ganz von der starken natürlichen Bestimmung der
Sache ins Schlepptau genommen sein. Es handelt sich eben nicht
um die Ergänzung von Rechtswirkungen durch einen obrigkeitlichen
Akt oder eine Willenserklärung von irgendwelcher rechtsgeschäft-
licher Art, sondern nur um die Thatsache, daß verwaltet wird, öffent-
liche Geschäfte besorgt werden sollen durch diese Sache. Darauf
allein kommt hier alles an.

2. Die öffentliche Sache bedeutet noch nicht öffentliches Eigen-
tum (oben § 35, III n. 2); es muß noch das Eigentum des Sub-
jektes der öffentlichen Verwaltung hinzukommen, dem die Sache
dient. Der Zeitpunkt, in welchem dies geschieht, ist bezeichnet durch
einen Eigentumserwerbsakt, der seinerseits öffentlichrechtlicher oder
civilrechtlicher Natur sein mag.

Wir sagen: „hinzukommen“ muß dieses Eigentum. Damit soll
über das zeitliche Vorher oder Nachher der Entstehung des ersten
und zweiten Bestandteils nichts behauptet werden. Ein festes zeit-
liches Rangverhältnis, in welchem das immer geschehen müßte, be-
steht nicht. Man faßt das Verhältnis gern so auf, als müßte immer
zuerst Eigentum für den Staat oder was ihm gleich steht erworben
sein und alsdann die öffentliche Sache daraus gemacht werden. Der
Staat wäre auf diese Art stets zunächst civilrechtlicher Eigentümer
und würde nachträglich öffentlichrechtlicher. Die Auffassung der
Fiskuslehre von dem Privateigentum als notwendiger Grundlage des
öffentlichen macht sich auch in diesem vermeintlichen Entstehungs-
gange des öffentlichen Eigentums wieder geltend. In Wirklichkeit
kann die Reihenfolge allerdings sich so gestalten. Sie kann aber auch
[91]§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
die umgekehrte sein, oder es kann Eigentum und Widmung der Sache
gleichzeitig entstehen.

Wenn der Staat das Grundstück kauft und nachher ein Festungs-
werk darauf anlegt, so hat er durch den Kauf civilrechtliches Eigen-
tum erworben gehabt. Wenn er enteignet und alsbald eine Straße
auf dem enteigneten Boden eröffnet, so wird immer noch eine Pause
eintreten, während welcher die Straße als solche nicht da ist und der
Staat, wenn er als Herr dieses Bodens in Beziehungen zu anderen
getreten wäre, nach Civilrecht zu beurteilen gewesen wäre. Die in
civilrechtliches Eigentum umgeschlagene Wirkung der Enteignung hat
vielleicht gar keine Gelegenheit gehabt, bemerkbar zu werden, so rasch
ist das Eigentum in öffentliches verwandelt worden; es ist gleichwohl
als civilrechtliches dagewesen (vgl. oben § 34, I n. 4).

Viele Enteignungsgesetze geben aber die Möglichkeit einer vor-
läufigen Besitzergreifung (oben § 34, II n. 2). Der in Besitz gewiesene
Staat nimmt sofort die nötigen Arbeiten vor, stellt die Straße her,
eröffnet sie, alles auf fremdem Grund und Boden. Wenn die Straße
eröffnet ist, hat er einen öffentlichrechtlichen Besitz, aber nichts als
dies. Wird nachher die Enteignung vollendet, so wird er Eigen-
tümer. Sein Eigentum wird aber alsdann sofort ein öffentlichrecht-
liches; er hat niemals civilrechtliches Eigentum an der Sache gehabt.
Ähnliche Fälle liefert der Erwerb eines Privatwegs, der damit dem
öffentlichen Verkehr gewidmet wird, die Schiffbarmachung eines Privat-
flusses und in großem Maßstabe die gesetzliche Erklärung von
öffentlichen Sachen, die bisher als res nullius angesehen waren, zu
Staatseigentum.

Deshalb ist es für das Verständnis sowohl der öffentlichrechtlichen
Eigentumserwerbsakte als des öffentlichen Eigentums von erster
Wichtigkeit, daß man das richtige Verhältnis zwischen den Erwerbs-
akten und der besonderen Art des damit beginnenden Eigentums
festhalte. Was wir oben § 34, I n. 4 über die Wirkungen der Ent-
eignung gesagt haben, ist zu verallgemeinern. Es ist falsch, zu sagen:
der Staat erwerbe öffentliches Eigentum, oder er erwerbe civilrecht-
liches Eigentum. Der Einzelne freilich als solcher kann gar kein
anderes Eigentum haben als civilrechtliches. Es ist also überflüssig,
hervorzuheben, daß sein Erwerbsakt civilrechtliches Eigentum begründe.
Der Staat aber und wer an seiner Stelle steht, kann sowohl civil-
rechtliches Eigentum haben, als öffentlichrechtliches. Welcher Art es
sei, das ist von der Art des Erwerbsaktes — ob er als Kauf oder als
Enteignung erscheint — ganz unabhängig. Es kommt einzig darauf
an, welches zuständliche Verhältnis das erworbene Recht über die
[92]Das öffentliche Sachenrecht.
Sache alsbald umgiebt. Dieses ist aber ein neues selbständiges
außerhalb des Erwerbsaktes liegendes Element. Der Erwerbsakt be-
gründet für sich allein nichts anderes als die umfassende rechtliche
Macht über die Sache. Mit dieser Wirkung schließt er ab. Diese
Wirkung ist ihm auch ganz zugehörig. Sie ist öffentlichrechtlich, wenn
er selbst öffentlichrechtlich ist, privatrechtlich, wenn er selbst privat-
rechtlich ist. Sie hat keine eigne Farbe. Eine solche bekommt erst
der nunmehr von der begründeten Herrschaft aus beginnende recht-
liche Zustand, und zwar entweder in dem einen oder in dem anderen
Sinne. Diese Farbe ist bedeutsam, nicht für die Beurteilung des
Erwerbsaktes, sondern ausschließlich für die Beurteilung der von da
aus nunmehr neu sich knüpfenden Rechtsbeziehungen.

II. In dem Augenblicke, wo beides vereinigt ist, Widmung und
umfassende rechtliche Macht über die Sache, ist das öffentliche Eigen-
tum da. Mit diesem Eigentum steht der Herr der Sache mitten im
Strom der in unendlicher Mannigfaltigkeit sich berührenden mensch-
lichen Interessen und kommt dadurch in die verschiedenartigsten Be-
ziehungen zu Anderen, wie ein Eigentümer nach Civilrecht. Darin
entfaltet sich der Inhalt des Eigentums. Das Besondere des
öffentlichen Eigentums aber ist, daß diese Beziehungen hier überall nach
öffentlichem Rechte zu beurteilen sind.

Die Regeln, nach welchen diese Beziehungen sich ordnen, werden
geliefert durch Rechtsinstitute, die wir anderwärts ausführlicher be-
handeln. Hier sind sie nur zusammenzustellen, damit das abgerundete
Bild des öffentlichen Eigentums dem civilrechtlichen Eigentum gegen-
über erscheine.

1. Das dingliche Recht an der Sache äußert sich zunächst in
einem Anspruch auf Schutz gegen jede Beeinträchtigung dieser
Herrschaft durch Andere, mag diese Beeinträchtigung geschehen durch
Schädigung der Sache, Störung des Gebrauchs oder Entziehung des
Besitzes.

Das öffentliche Eigentum hat von vorneherein einen eigentümlich
geordneten Schutz, der seiner öffentlichrechtlichen Natur entspricht.
Nur hat es ihn nicht für sich allein: es ist der Schutz der öffent-
lichen Sache überhaupt. Von dieser bildet es aber ja gerade
den Hauptfall; andererseits giebt es kein öffentliches Eigentum, das
nicht eine öffentliche Sache zum Gegenstande hätte. Der Schutz der
öffentlichen Sache ist also ein wesentlicher Bestandteil seines Rechts,
ohne den es nicht zu verstehen ist.

Der der öffentlichen Sache eigentümliche Schutz beruht auf ihrer
[93]§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
begriffsmäßigen Eigenschaft, daß sie selbst für sich schon eine Er-
scheinung der öffentlichen Verwaltung ist. Die öffentliche Verwaltung
aber erhält sich dem Einzelnen gegenüber in ihrem Stand mit obrigkeit-
licher Gewalt. Die Gesamtheit der hierher gehörigen Maßregeln pflegt
dann unter dem herkömmlichen Namen der Polizei zu gehen. Nach-
dem wir aber diesen Begriff enger begrenzt haben, werden wir zweierlei
Dinge hier zu unterscheiden haben.

Das eine ist die Polizei der öffentlichen Sache. Jede
Störung der Unversehrtheit und Benutzbarkeit der öffentlichen Sache
ist eine Störung der guten Ordnung, zu deren Aufrechterhaltung die
Polizeigewalt berufen ist. Die Polizei der öffentlichen Sache ist nichts
anderes, als ein Stück jener allgemeineren Richtung der Polizeigewalt,
die wir oben als Anstaltspolizei bezeichnet haben (Bd. I S. 263).

Diese Polizei richtet sich zum Teil schlechthin gegen jedermann,
der mit der Sache in Berührung kommt⁷, zum Teil knüpft sie sich
an die besondere Voraussetzung, die ja nicht bei allen Arten öffent-
licher Sachen gegeben ist, daß Nutzungsrechte der Einzelnen daran
bestehen durch Gemeingebrauch, besondere Erlaubnis oder Verleihung;
die Ordnung der Ausübung dieser Nutzungen ist ein Hauptgegenstand
der Polizei der öffentlichen Sache (unten § 37—39).

Die Formen, in welchen dieser Schutz stattfindet, sind die all-
gemeinen polizeilichen: Befehle, in Rechtssätzen und Einzelbefehle,
Strafsetzungen, Zwangsvollstreckung durch Ungehorsamsstrafe, Ersatz-
vornahme, Gewaltanwendung; vor allem hat der unmittelbare Zwang,
wie wir Bd. I § 24, I n. 1 schon ausgeführt haben, gerade auf diesem
Boden sein Hauptverwendungsgebiet⁸.

Der besondere Strafrechtsschutz gegen Beschädigungen geht
nebenher und gehört nicht zu unserer Lehre; er umfaßt auch nicht-
öffentliche Sachen, lediglich nach dem Maßstabe eines besonderen
staatlichen Interesses an ihrer Unversehrtheit⁹. —

Voraussetzung für diese polizeiliche Abwehr ist, daß es sich um
eine öffentliche Sache handelt. In diesem Punkte kommt nun die
zweite obrigkeitliche Thätigkeit zu Hülfe, um den Schutz zu vervoll-
ständigen. Das ist die behördliche Feststellung der öffent-
lichen Sache. Sie bildet eine Ergänzung der Widmung. Es wird
keine öffentliche Sache damit geschaffen, sondern nur einer bestehenden
Ungewißheit gegenüber erklärt, daß und wie weit eine solche schon
besteht. Die Feststellung ist immer ein Verwaltungsakt, und zwar ein
solcher, der nur aussprechen soll, was bereits Rechtens ist, eine Ent-
scheidung. Die Feststellung kann auf die rechtliche Eigenschaft der
Sache überhaupt gehen oder lediglich die Bestimmung des räumlichen
Umfangs der gegebenen öffentlichen Sache zum Gegenstande haben;
letzteres giebt die Abgrenzungsakte. Als Verwaltungsakt wirkt die
Feststellung bindend für die Einzelnen, gegen welche sie ergeht; das
sind diejenigen, welche ihrerseits den Besitz der Sache in Anspruch
nehmen könnten, ganz oder eines Grenzstreifens davon als Anlieger.
Sie schafft nur der Widmung Bahn auch diesen gegenüber. Im übrigen
besteht die öffentliche Sache allen gegenüber einfach auf Grund der
Widmung fort. Die Feststellung enthält keinen Ausspruch über das
Recht an der Sache; die Frage, wer Eigentümer ist, die Frage, ob
eine Grunddienstbarkeit daran besteht oder nicht, läßt sie ganz un-
berührt. Sie erklärt nichts als eine Thatsache. Diese Thatsache ist
aber eben nichts anderes, als daß die öffentliche Verwaltung in dieser
Sache erscheint. Das kann nur die öffentliche Verwaltung selbst
sagen; die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden dazu versteht sich
daher von selbst, auch wenn die Gesetze nichts darüber bestimmen.
Und ebenso versteht sich von selbst, daß dieser Ausspruch maß-
gebend sein muß auch für die Civilgerichte, sofern das Gesetz ihnen
ein Nachprüfungsrecht nicht besonders zuweist¹⁰.

⁸

Wie sich civilgerichtliche Besitzklagen, Eigentumsklage, confessoria
und negatoria mit diesen Schutzmaßregeln, mit der Polizei der öffent-
lichen Sache und mit den Feststellungsakten, vertragen, das ist eine
Frage, die im Zusammenhang mit der Lehre vom Streit über das
Recht an der Sache noch zu erörtern sein wird (unten n. 3).

2. Das dingliche Recht an der Sache äußert sich darin, daß der
Berechtigte über sie verfügen kann, um Rechte Anderer daran zu
begründen, oder, um es umfassender auszudrücken, darin, daß Rechte
Anderer daran begründet werden durch juristische Thatsachen, die
gegen ihren Herrn wirken.

An diesem Punkt kommt nun das öffentliche Eigentum gegenüber
den andern Rechtsformen der öffentlichen Sache zu seiner vollen Be-
deutung und zugleich gerade wegen der engeren Verwandtschaft, in
den offensten Gegensatz zum civilrechtlichen Eigentum.

Dieser Gegensatz pflegt damit ausgedrückt zu werden, daß man
sagt: die im öffentlichen Eigentum stehende Sache ist dem Verkehr
entzogen, die res publica ist extra commercium.

Was heißt das? Wenn man sagt: die Sache ist unveräußerlich,
es können keine Rechte Anderer daran begründet werden durch
Rechtsgeschäft, folglich auch nicht durch Ersitzung, so ist das zu wenig;
die Unzugänglichkeit für Erwerb dinglicher Rechte geht noch weiter.
Andererseits ist es zu viel behauptet; es giebt einen Rechtsübergang
auch hier und es werden auch am öffentlichen Eigentum Rechte der
Einzelnen begründet.

Wenn man aber nun dem Rechnung tragen will und sagt: es
können an der Sache nur solche Rechte begründet werden, welche
ihrem bestimmungsgemäßen Zweck keinen Eintrag thun, so ist das
nur ein schwächliches Aushülfemittel und trifft in Wirklichkeit gar nicht
zu; vgl. unten Note 17.

Die Unterscheidung ist viel einfacher zu machen und ist eine
selbstverständliche. Die Sache, die im öffentlichen Eigentum steht,
ist der Anwendbarkeit des Civilrechts entzogen. Die
rechtliche Herrschaft, in welcher der Staat sie hat, ist öffentlich-
rechtlicher Art, weil er öffentliche Verwaltung durch sie führt; diese
¹⁰
[96]Das öffentliche Sachenrecht.
Herrschaft ist hier Eigentum, durchdringt sie also ganz, folglich bleibt
nichts an ihr übrig, was nach den Regeln des Civilrechts zu beurteilen
wäre. Insbesondere können keine Rechte Anderer nach diesen Regeln
an ihr begründet werden. Die Civilrechtswissenschaft, die nur einen
Verkehr im Auge hat, der nach den Regeln des Civilrechts stattfindet,
erkennt an solchen Sachen keine Möglichkeit eines Verkehrs. Darum
sagt sie von ihrem Standpunkte aus schlechthin: die Sache ist außer
Verkehr. Aber jenseits ihres Horizontes ist auch wieder Recht, sind
rechtlich geordnete Verhältnisse und Rechtsgeschäfte. Dort, im öffent-
lichen Rechte ist die Sache allerdings im Verkehr nach der diesem
eigentümlichen Weise, oder, wenn man das nicht Verkehr nennen
will, — commercium im Sinne des römischen Rechts ist es sicher
nicht, — dort werden Verfügungen über sie getroffen zu Gunsten
Anderer und Rechte daran begründet¹¹.

In dieser Weise verstanden, ergiebt sich der Satz, daß die im
öffentlichen Eigentum stehende Sache außer Verkehr sei, von selbst
aus der Natur des öffentlichen Eigentums. Und zugleich ergiebt sich
daraus die scharfe Unterscheidung von dem, was von juristischen
Thatsachen daran zulässig und wirksam ist und was nicht, in allen
Einzelheiten.

Ausgeschlossen ist die Veräußerung des öffentlichen Eigen-
tums durch ein civilrechtliches Rechtsgeschäft.

Damit ist nicht zu verwechseln der Fall einer civilrechtlichen
Veräußerung des Grund und Bodens eines aufgelassenen Weges
oder Festungswerks: da handelt es sich nicht mehr um öffentliches
Eigentum¹²: Ebensowenig gehört hierher der Fall der Veräußerung
[97]§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
des Eigentums, welches einem Dritten an der öffentlichen Sache zu-
steht: da war überhaupt öffentliches Eigentum nicht vorhanden,
sondern eine öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit oder ein öffentlich-
rechtlicher Besitz, was beides durch diese Veräußerung nicht be-
rührt wird¹³.

Dagegen finden allerdings wirkliche Übertragungen von öffent-
lichem Eigentum statt zwischen dem Staat und den Selbstverwaltungs-
körpern. Insbesondere kommt dabei die bereits erwähnte Übernahme
öffentlicher Straßen in Betracht. Das sind aber eben keine civilrecht-
lichen Rechtsgeschäfte. Es ist eine Bestimmung der Aufgaben
des Selbstverwaltungskörpers, die durch das Gesetz oder
durch die Aufsichtsbehörde im Zusammenwirken mit der Vertretung
des Selbstverwaltungskörpers geschehen mag, jedenfalls aber ganz und
gar öffentlichrechtlicher Natur ist (unten § 59)¹⁴. —

¹²

Ausgeschlossen ist ebenso das civilrechtliche Institut der Eigen-
tumsersitzung¹⁵.

Damit ist aber wiederum nicht zu verwechseln der Fall einer
Ersitzung des Eigentums an der öffentlichen Sache, das einem Andern
zustand. Als der Ersitzende wird hier nur der Herr der öffentlichen
Sache in Betracht kommen können; denn dieser allein ist im Besitz,
indem er die Sache für den öffentlichen Zweck erhält und benützt
oder benützen läßt. Wenn durch die Ersitzung die volle rechtliche
Macht über die Sache mit dieser Art der thatsächlichen Beherrschung
sich vereinigt, entsteht öffentliches Eigentum, das dann seinerseits
durch Ersitzung eines Andern nicht wieder verloren gehen kann¹⁶. —

So wenig wie für vollen Rechtsübergang sind die Formen des
Civilrechts anwendbar zur Begründung von Belastungen und Be-
schränkungen des öffentlichen Eigentums. Und zwar sind nicht
bloß Verträge und Ersitzungen dieses Inhaltes ausgeschlossen; auch
gesetzliche Dienstbarkeiten und Eigentumsbeschränkungen, soweit sie
dem Gebiete des Civilrechts angehören, wirken hier nicht.

Damit ist nicht gesagt, daß an einer Sache, die öffentliches
Eigentum ist, keine civilrechtlichen Dienstbarkeiten bestehen können.
¹⁴
[99]§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
Solche können begründet worden sein, bevor der Staat das Eigentum
erwirbt, um einen Weg, ein Festungswerk darauf anzulegen. Die
Dienstbarkeit erlischt dadurch nicht dem Rechte nach; die Thatsache
der öffentlichen Sache wird freilich die Ausübung beschränken oder
ausschließen. Das ist eine andere Frage. Nur neubegründet werden
können solche Rechte privatrechtlich nicht mehr.

Dagegen werden allerdings in mannigfacher Weise Benutzungs-
rechte und selbst Besitzrechte der Einzelnen am öffentlichen Eigentum
begründet, deren Begründung und Ausübung in den Formen des
öffentlichen Rechtes geschieht. Der ausführlichen Darstellung dieser
Rechtsinstitute werden unsere §§ 37—39 gewidmet sein¹⁷. —

Grundbuchordnung und Hypothekenrecht sind grund-
sätzlich nur für civilrechtliches Eigentum gegeben. Sofern das Gesetz
bezüglich des öffentlichen Eigentums nichts verfügt, sind sie auf dieses
nicht anwendbar.

Wo die Grundbuchordnung ausdrücklich für anwendbar erklärt
ist, wirken die betreffenden Einträge, der Natur des öffentlichen Eigen-
tums entsprechend, anders als beim civilrechtlichen. Der Eintrag ins
Grundbuch ist im Zweifel nur eine Ordnungsmaßregel, eine Be-
urkundung und Bezeugung des öffentlichen Eigentums. Für den Be-
stand des Rechtes kann er erst von Bedeutung werden, wenn die
Sache einmal aufhören wird, im öffentlichen Eigentum zu stehen¹⁸.

Die Bestellung und Eintragung einer Hypothek am öffent-
lichen Eigentum wäre nur so denkbar, daß diese im voraus gesichert
werden sollte für eben diesen Fall. So lange er nicht eingetreten ist,
würde ein dingliches Recht des Gläubigers nicht begründet werden.

Wenn eine Hypothek an einem Grundstück bereits besteht, so
ist das kein Hindernis, daß dieses vom Staat oder der Gemeinde er-
worben und in ein Festungswerk oder eine Straße umgewandelt, also
öffentliches Eigentum werde. Die Hypothek bleibt alsdann an dem
Grundstück bestehen, ganz ebenso wie eine vorher etwa begründete
civilrechtliche Dienstbarkeit. Aber wie die Ausübung der Servitut
der Polizei der öffentlichen Sache sich fügen muß, so steht auch der
Ausübung der Hypothek fortan das begründete öffentliche Eigentum
entgegen: das Rechtsinstitut der Subhastation findet auf öffentliches
Eigentum keine Anwendung, der Gläubiger ist also, so lange es be-
steht, in der Unmöglichkeit, seine Hypothek durch Zwangsveräußerung
zu realisieren¹⁹.

¹⁷

Der Ausschluß der Anwendbarkeit der Rechtsinstitute des Civil-
rechts läßt sich auch zurückführen auf die Formel: der Staat er-
scheint im öffentlichen Eigentum nicht als Fiskus. Nach den im
§ 11, III n. 2 gegebenen Ausführungen über den Begriff Fiskus wissen
wir, was wir damit sagen wollen. Wir haben hier einen Fall, der
für seine Abgrenzung besonders lehrreich ist. Insbesondere wird hier
noch ein Punkt von Wichtigkeit, auf den wir dort hingewiesen haben:
mit dem Ausschluß des Civilrechts ist die Bedeutung dieser staat-
lichen Rechtsstellung nicht erschöpft. Auch gewisse öffentlichrecht-
liche Rechtsinstitute sind dem öffentlichen Eigentum gegenüber von
der Anwendbarkeit ausgeschlossen, welche sie sonst gegen derartige
Grundstücke beanspruchen. Das ist überall der Fall, wo ein solches
Rechtsinstitut nur kraft jener eigentümlichen Rückbezüglichkeit wirk-
sam werden könnte, welche voraussetzt, daß der Staat als privat-
wirtschaftliches Subjekt wie ein Privater neben Privaten stehe.

Einen Hauptbeleg dafür haben wir bereits gehabt: die Unanwend-
barkeit der Enteignung auf öffentliches Eigentum (oben § 33, III n. 1);
dieser Satz erhält hier seinen größeren Zusammenhang. In gleicher
Weise werden auch sonstige dingliche Beschränkungen und Belastungen
öffentlichen Rechts hier nicht Platz greifen (vgl. z. B. unten §§ 40
u. 41); die Verständigung der beiderseits das öffentliche Interesse
vertretenden Behörden, nötigenfalls das Eingreifen der gemeinsamen
Oberen schafft den Ausgleich.

Wenn man das öffentliche Eigentum so gern als ein bevorzugtes
Eigentum bezeichnet, so denkt man wohl neben dem besonderen
Strafrechtsschutz vor allem an diese Dinge. Das ist aber alles doch
mehr nebensächlicher Natur. Der wesentliche Gegensatz, daß das
civilrechtliche Eigentum die Rechtsordnung, die es umgiebt, aus dem
Civilrecht, das öffentliche die seine aus dem öffentlichen Rechte er-
hält, bedeutet einen Rangunterschied nicht.

3. Alle diese Ordnungen des öffentlichen Eigentums und ins-
besondere sein Verhältnis zum civilrechtlichen Eigentum treten in be-
¹⁹
[102]Das öffentliche Sachenrecht.
deutsamer Weise hervor im Falle eines Rechtsstreites, zu dem
es Anlaß giebt.

Ein derartiger Rechtsstreit kann in verschiedener Gestalt er-
scheinen.

Ein Rechtsstreit über das öffentliche Eigentum selbst,
so daß jede der streitenden Parteien es als solches für sich in An-
spruch nimmt, ist nur denkbar zwischen Subjekten der öffentlichen
Verwaltung. Der Staat, die Gemeinde, der beliehene Unternehmer,
oder gleichartige Rechtssubjekte der letzteren Art stehen sich gegen-
über. Der Streit kann sich nur erledigen auf der Grundlage des
Rechtstitels, auf welchen das untergeordnete Rechtssubjekt seinen An-
spruch auf dieses Stück öffentlicher Verwaltung gründet; es kommt
darauf an, ob es in dem Selbstverwaltungsrecht, in der Verleihung be-
griffen ist und wie weit etwa die Aufsichtsgewalt abändernd ein-
gegriffen hat. Der Streit bewegt sich ganz und gar auf dem Boden
des öffentlichen Rechts; mit der Natur einer rei vindicatio hat er nichts
gemein. Die Handhabung der entsprechenden öffentlichrechtlichen
Rechtsinstitute giebt die Lösung, die nicht notwendig in die Form der
Rechtspflege gebracht ist²⁰.

Es kann auch ein Rechtsstreit vorliegen über das civilrecht-
liche Eigentum an der öffentlichen Sache. Die Widmung
der öffentlichen Sache ist ja möglich auf Grund einer öffentlichrecht-
lichen Dienstbarkeit oder eines öffentlichrechtlichen Besitzes. Das
Eigentum selbst bleibt dahinter einem Andern gehörig als dem Ver-
walter der öffentlichen Sache. Wer der Andere sei, kann also Gegen-
stand des Streites werden. Das mögen die Parteien nach den Regeln
der rei vindicatio mit einander ausmachen, die öffentliche Sache und
ihr Verwalter sind dabei nicht beteiligt²¹.

Der dritte und wichtigste Fall ist der Streit zwischen
civilrechtlichem und öffentlichem Eigentum: der Ver-
[103]§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
walter der öffentlichen Sache behauptet öffentliches Eigentum, der
Gegner nimmt sie als sein civilrechtliches Eigentum in Anspruch.

Die Grundlagen für die Gestalt, die dieser Streit annehmen muß,
sind gegeben durch die Rechtsinstitute des Schutzes der öffentlichen
Sachen. Die Behörde bestimmt selbständig, was sie als eine öffent-
liche Sache behandeln will, und behauptet sich im Besitz durch die
damit verbundene Polizeigewalt.

Der Staat oder wer an seiner Stelle steht, erscheint also im
Eigentumsstreit immer in der Rolle des Verklagten.

Die Rollen können nicht verschoben werden dadurch, daß
statt der Eigentumsklage eine Besitzklage erhoben wird. Eine
solche Klage hat sachlich die Natur einer Beschwerde über die polizei-
liche Maßregel, deren Aufhebung verlangt wird. Dazu aber ist das
Civilgericht, an welches sie geht, mangels einer besonderen gesetz-
lichen Ermächtigung nicht zuständig; es steht Behörde gegen Be-
hörde²².

Durch all das ist aber die Frage des Eigentums nicht berührt.
Die Herrichtung und Verwaltung einer Sache als einer öffentlichen
läßt das etwa noch vorhandene civilrechtliche Eigentum eines Andern
bestehen. Die Inanspruchnahme der öffentlichen Sache bestimmt
bindend nur diese ihre Eigenschaft, nicht die rechtliche Grundlage,
auf welcher sie das ist. Die Polizei der öffentlichen Sache schafft und
wahrt nur den äußerlichen Besitzstand.

Dieses Eigentum kann also noch von einem Andern behauptet
und geltend gemacht werden; der Ort, an welchem das zu ge-
schehen hat, ist naturgemäß das Civilgericht; es wird die rei vindi-
catio erhoben gegen den besitzenden Verwalter der öffentlichen
Sache²³.

²²

Daß dieser behauptet, es liege gar kein civilrechtliches, sondern
öffentliches Eigentum vor, ist gleichgültig. Die Klage ist nach ihrer
eignen Grundlage zu beurteilen, mit der sie auftritt, und die ist hier
die Behauptung civilrechtlichen Eigentums, gestützt auf den entfernteren
Klagegrund, den Erwerbstitel. Der Verklagte kann den Klagegrund
bestreiten oder einredeweise sich auf eignen Erwerb berufen, der das
Recht des Klägers zerstört: Kauf, Enteignung, Ersitzung (oben
Note 16).

Siegt der Kläger, so wird ihm das Eigentum zugesprochen. Das
bedeutet, daß öffentliches Eigentum nicht vorliegt; es bedeutet nicht,
daß durch die Klage und das Urteil öffentliches Eigentum zerstört
wurde; es wird nur festgestellt, daß nie solches da war.

Dadurch hört aber die Sache selbst nicht auf, eine öffentliche
Sache zu sein, und eben deshalb erhält hier das Urteil des Civil-
gerichts eine besondere Beschränkung.

Das Urteil, welches sonst die Eigentumsklage zuspricht, ver-
knüpft mit der Anerkennung des Eigentums zugleich eine zur Er-
zwingung bestimmte Herausgabepflicht. Das gilt auch dem Fiskus
gegenüber. Aber hier ist nicht der Fiskus der Gegner. Die Frage
der Herausgabe wendet sich an die Polizei der öffentlichen Sache,
welch letztere als solche zunächst ja fortbesteht. In diese aber greift
das gerichtliche Urteil nicht ein, so wenig mit der Auferlegung einer
Herausgabepflicht, wie mit der Zusprechung einer Besitzstörungsklage.
Beides ist wesentlich gleichartig; das Gericht ist nicht zuständig da-
für. Die Sache würde auch nicht anders, wenn das Gericht, statt sich
auf die Anerkennung des Eigentums zu beschränken, den Befehl zur
Herausgabe ausdrücklich hinzufügte. Ob und wie weit herausgegeben
werden kann, ist der Verwaltungsbehörde anheimgestellt; einstweilen
bleibt die öffentliche Sache auch am fremden Eigentum noch aufrecht
gehalten, als öffentlichrechtlicher Besitz kraft des Rechts der Polizei
²³
[106]Das öffentliche Sachenrecht.
der öffentlichen Sache. Es wäre also falsch, die Verweigerung der
Herausgabe des vindicierten Stückes Festungswerk oder Straßenkörper
als einfache Gewaltthat aufzufassen. Hier ist ein öffentlichrechtliches
Rechtsinstitut im Spiele, das von der Herausgabepflicht entbindet.
Der Gerechtigkeit gegenüber dem Eigentümer muß in anderer Weise
Genüge geschehen: das billige Ermessen der Verwaltungsbehörde und
der oberen Instanzen und vor allem die Entschädigungspflicht der
Staatskasse (unten § 53) schützen gegen den Mißbrauch²⁴.

III. Die Endigung des öffentlichen Eigentums entspricht in
ihrer rechtlichen Gestalt der Entstehung. Wenn die Entstehung sich
daran knüpft, daß die sämtlichen Voraussetzungen des öffentlichen
Eigentums zusammenkommen, so wird die Endigung gegeben sein,
sobald eine davon wegfällt.

Von diesen Voraussetzungen kann die eine, die umfassende recht-
liche Macht über die Sache, das Eigentum, nach der bestehenden
Rechtsordnung nicht wohl für sich allein in Wegfall kommen.

Die Endigung wird also wesentlich nur dadurch herbeigeführt
werden, daß die Sache aufhört, der öffentlichen Verwaltung in dem
besonderen Sinn der öffentlichen Sache zu dienen, sei es, daß sie die
nötige äußerliche Beschaffenheit verliert, sei es, daß die Verwaltung
sie diesem Zwecke nicht mehr gewidmet haben will.

Die Erklärung, in welcher dieses letztere zum Ausdruck kommt,
[107]§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
nennen wir die Auflassung der öffentlichen Sache, Straße, Festungs-
werk oder was es sonst sein mag. Die Auflassung geschieht durch
die Behörde, welcher die öffentliche Sache unterstellt ist: Straßen-
verwaltungsbehörde, Militärbehörde, Gemeindebehörde; an ihre Stelle
kann auch der Privatunternehmer treten, sofern ihm die Verwaltung
eines öffentlichen Eigentums zusteht. Die Auflassung bildet das
Gegenstück der Widmung, ist wie diese eine Verfügung über die
Sache, kein Verwaltungsakt²⁵.

Das andere, der Verlust der nötigen Beschaffenheit,
tritt daneben als selbständiger Endigungsgrund des öffentlichen Eigen-
tums sehr zurück. Wenigstens bei denjenigen Sachen, deren Geeignet-
heit auf einer Herrichtung und Instandhaltung beruht, — und das
sind die meisten —, würde es sehr bedenklich sein, jede Vernachlässigung
und Verwahrlosung immer schon als Grund ihres Austrittes aus dem
Bereiche des öffentlichen Rechtes gelten zu lassen. Es wäre auch
gar nicht richtig gedacht, so zu verfahren: schlechte Verwaltung ist
immer noch Verwaltung. Die Thatsache, daß der Weg, das Festungs-
werk u. s. w. in Unstand gekommen ist, wird deshalb richtiger nur
soweit hier bedeutsam werden, als daraus der andere Endigungsgrund,
die Auflassung, sich ergiebt, wofür jener Zustand eine hinreichende
Vermutung begründen mag. Wir sehen also darin nur eine still-
schweigende Auflassung neben der förmlichen, welche die Regel
bildet²⁶.

Eine Aufhebung der Eigenschaft als öffentliche Sache unmittel-
bar durch Veränderung der Beschaffenheit erscheint nur bei den natür-
lichen öffentlichen Sachen und auch da nur in Form einer Verschiebung
der Grenzen: das frei werdende Gelände bei einer Änderung des
Flußlaufes, des Meeresstrandes, des Seeufers besitzt nicht mehr die
Merkmale der öffentlichen Sache. Die äußerliche Thatsache wirkt für
sich allein ohne alle Willensauslegung²⁷. —

Entsprechend der verschiedenen Art, wie die Aufhebung der
öffentlichen Sache vor sich geht, bestimmt sich auch der Zeit-
punkt verschieden, in welchem diese Änderung als vollzogen an-
zusehen ist.

Geschieht die Auflassung durch Beschluß der Behörde, so wird
sie wirksam in dem Augenblicke, in welchem dieser Beschluß nach
außen sich kundgiebt: das kann durch eine Bekanntmachung geschehen
oder durch Wegnahme der Zeichen, welche die Bestimmung der Sache
andeuteten, durch Absperrung für den Verkehr bei Straßen, umge-
kehrt durch Freigabe des Zutritts bei Festungswerken. Irgendwie
muß der Beschluß zu Tage getreten sein, um zu wirken; an die
Formen der Kundgabe der Verordnung oder des Verwaltungsaktes ist
er nicht gebunden.

Weniger bestimmt erkennbar ist der entscheidende Zeitpunkt bei
der stillschweigenden Auflassung, welche in dem Verfallenlassen und
Verwahrlosen liegt. Dieses thatsächliche Verhalten dient hier nicht
als Kundgabe eines ohnehin vorhandenen Willensentschlusses, sondern
dieser soll erst aus ihm gefolgert werden. Es muß also so entschieden
auftreten, daß eine andere Auslegung, die Annahme bloßer Säumigkeit
[109]§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
und die Möglichkeit einer noch vorhandenen Absicht der Wieder-
instandsetzung ausgeschlossen ist.

Ähnlich wird auch bei natürlichen öffentlichen Sachen die thatsäch-
liche Veränderung nur dann wirken, wenn sie als eine endgültige
erscheint: die Insel im Fluß, der freigewordene Meeresstrand hört
erst dadurch auf, zur öffentlichen Sache zu gehören, wenn die neue
Gestaltung einen gewissen Bestand zeigt. —

Die Bedeutung der Aufhebung der Eigenschaft einer öffentlichen
Sache für das Recht an der Sache wird eine verschiedene sein,
je nach der Art wie der Dienst derselben für die öffentliche Ver-
waltung bisher juristisch begründet war.

Beruhte dies bisher lediglich auf der Thatsache des öffentlich-
rechtlichen Besitzes, so hat dieser mit der Auflassung seine Be-
rechtigung und seine Kraft gegenüber dem Eigentum, das er be-
lastete, eingebüßt. Es ist anzunehmen, daß mit der Auflassung zu-
gleich der Besitz aufgegeben wird; wo nicht, so entsteht jetzt die ein-
fache Pflicht zur Herausgabe, welche der Eigentümer auf dem Wege
der Eigentumsklage erzwingt.

Bestand eine öffentlichrechtliche Dienstbarkeit an der Sache, so
wird sie durch die Auflassung zugleich thatsächlich außer Anwendung
gesetzt sein. Es kann sich damit ein Verzicht auf das Recht selbst
verbinden; das ist Thatfrage. Wo nicht, so bleibt das Recht der
Dienstbarkeit als civilrechtlicher Anspruch bestehen: das Nähere in
der Lehre von den öffentlichen Grunddienstbarkeiten (unten § 40).

War endlich die Sache in Form des öffentlichen Eigentums der
umfassenden rechtlichen Macht ihres Verwalters unterworfen, so ver-
liert jetzt dieses Eigentum das, was seine Zugehörigkeit zum öffent-
lichen Rechte bestimmte. Es folgt seinem natürlichen Schwerpunkt
und unterliegt fortan der Beurteilung nach Civilrecht.

Der bisherige Eigentümer bleibt Eigentümer. Er ist es, der nun-
mehr Veräußerungsgeschäfte vornehmen und überhaupt nach den Regeln
des Civilrechts über die Sache verfügen kann²⁸.

Die Umwandlung selbst darf man sich nicht vorstellen als ein
[110]Das öffentliche Sachenrecht.
Freiwerden civilrechtlichen Eigentums, das bisher nur durch den öffent-
lichen Zweck verdeckt war: civilrechtliches Eigentum hatte bisher
niemand an der Sache²⁹.

Richtiger, aber ganz einseitig ist die Auffassung des Vorganges als
eines Eigentumserwerbsaktes. Vom Standpunkte des Civilrechts aus
ist ja wirklich bisher nichts dagewesen und aus dem Nichts entsteht
durch die Auflassung ein Eigentum, welches es anerkennt und ordnet.
Wenn das öffentliche Recht die nämliche fesselnde Kraft der Ein-
seitigkeit auf seine Wissenschaft übte, so würde diese den um-
gekehrten Satz aufstellen müssen: Eigentum geht unter durch die
Auflassung.

In Wahrheit bleibt das Wesen des Eigentums, die umfassende
rechtliche Macht über die Sache, hier unverändert bestehen. Die
Regeln für die weitere Ordnung der daran sich knüpfenden rechtlichen
Beziehungen allein werden gewechselt.

§ 37.
Gebrauchsrechte an öffentlichen Sachen; der Gemeingebrauch.

Die öffentlichen Sachen dienen der Verwaltung für gemeinnützige
Zwecke. Je nachdem wird dieser Zweck möglicherweise dadurch er-
füllt, daß die Sache den einzelnen Unterthanen Dienste leistet. Wo
das nicht der Fall ist, kann die Sache wenigstens neben dem Haupt-
zweck den Einzelnen dienstbar gemacht werden.

Die Form, in welcher diese Vorteile den Einzelnen rechtlich ver-
mittelt werden, hängt selbstverständlich auf das innigste zusammen
mit der Art, wie die rechtliche Zugehörigkeit der öffentlichen Sache
selbst gedacht und geordnet ist.

Auf der heutigen Stufe des Verwaltungsrechts beruht das Wesen
der öffentlichen Sache in der öffentlichrechtlichen Herrschaft des Staates
oder eines ihm gleichartigen Rechtssubjektes.

Was den Einzelnen davon rechtlich zukommen soll, ist diesen
Rechtssubjekten gegenüber zu begründen und kann nur begründet
werden in den Formen des öffentlichen Rechts. Soweit haben uns
schon die bisherigen Untersuchungen geführt; vgl. oben § 35, II;
§ 36, II n. 2.

Wenn wir aber jetzt diese Vorteile der Einzelnen aus öffentlichen
Sachen genauer betrachten wollen, so müssen wir beginnen mit einer
Ausscheidung. Nicht alles, was die öffentliche Sache zu leisten hat,
gehört hierher. Nur was die Sache unmittelbar selbst erfaßt, steht
unter der ausschließlichen Herrschaft des öffentlichen Rechts, nicht
aber äußerliches Zubehör und zur Loslösung bestimmte Teile.

Gegenstände der letzteren Art können in Formen des Civilrechts
veräußert und einem Erwerber zur Verfügung gestellt werden. Insofern
dem Erwerber überlassen wird, sich selbst des ihm Abgetretenen zu
bemächtigen, sprechen wir von einem Nutzungsrecht an der
öffentlichen Sache, das ihm eingeräumt ist. Die Begründung
dieser Nutzungsrechte geschieht durch civilrechtlichen Kaufvertrag oder
Pachtvertrag. Wir sehen z. B. die Grasnutzung an Wegen, Flußufern
und Kanalböschungen, sogar an Festungswerken verkauft und ver-
pachtet werden. Der Obstertrag an den Bäumen längs der Landstraße,
die Weidennutzung am Strombette und -Ufer, die Eisgewinnung
am Kanal werden in derselben Weise behandelt. Ebenso das
Recht der Jagd und der Fischerei. Der daraus erzielte Gewinn bildet
einen Nebenvorteil des Herrn der öffentlichen Sache. Uns geht das
alles hier nichts weiter an.

In unser Gebiet gehört nur die andere unvergleichlich wichtigere
Art von Vorteilen der Einzelnen, die, wobei die Sache selbst mit
ihrem Körper dem Interesse der Einzelnen dienstbar gemacht und
von diesen gebraucht wird. Insofern diese Vorteile in Formen des
Rechts bestimmt und geordnet sind, sprechen wir von Gebrauchs-
rechten an der öffentlichen Sache. Damit soll noch nichts
darüber gesagt sein, inwiefern sie die Bezeichnung als subjektive Rechte
in einem strengeren Sinne wirklich verdienen. Es sind eben öffent-
liche Rechte mit sehr verschiedenen Graden der „Individualisierung“.
Vgl. darüber oben § 9.

Die Gebrauchsrechte an der öffentlichen Sache erscheinen ihrer
verschiedenen Grundlage gemäß in dreierlei Gestalt. Wir unter-
scheiden: Gemeingebrauch, Gebrauchserlaubnis und Verleihung. Von
dem ersteren ist hier zunächst die Rede.

I. Gewisse öffentliche Sachen, bei weitem nicht alle, sind dem
Rechte des Gemeingebrauchs unterworfen. Was ist das für eine
Art von Recht?

Wir dürfen zum Ausgangspunkt eine Ordnung der Dinge nehmen,
bei welcher diese Frage auf die einfachste Weise gelöst wird. Die
wichtigsten öffentlichen Sachen treten ursprünglich auf als gemeinsame
Anstalten örtlicher Vereinigungen: Wege, Plätze, Brücken, Gemeinde-
[112]Das öffentliche Sachenrecht.
brunnen sind genossenschaftliches Eigentum. Die Mitglieder der
Genossenschaft, indem sie solches bestimmungsgemäß benutzen, üben
nur ihr unmittelbares genossenschaftliches Recht daran aus
(vgl. oben § 35, I n. 1).

Das verschwindet mit der schärferen Ausprägung der juristischen
Personen des öffentlichen Rechts, vor allem des Staates selbst in seiner
Doppelgestalt. Der Fiskus ist der Eigentümer der öffentlichen Sachen;
der Staat aber verpflichtet ihn, den Unterthanen den Gebrauch zu
lassen und wacht über der Erfüllung dieser Pflicht. Dadurch ist der
Fiskus gebunden; ob in dem Sinn, daß den Unterthanen gegen ihn
ein Rechtsanspruch darauf zustünde, mag dahingestellt bleiben. Jeden-
falls ist es von seiten des Staates nichts als eine freie Wohlthat, eine
Verstattung, welche er ihnen zuwendet. Als Ausfluß davon ist
der Gemeingebrauch das Gegenteil eines eigenen Rechts¹.

Im Rechtsstaate ist nun wieder ernstlich die Rede von einem
Rechte des Gemeingebrauchs auch der öffentlichen
Gewalt gegenüber. Die Frage ist aber nun vor allem: woher
kommt dieses Recht? worauf gründet es sich? Es läge scheinbar am
nächsten, einfach an die unmittelbar vorausgehende Auffassung an-
zuknüpfen und das Recht des Gemeingebrauchs zurückzuführen auf
die Verstattung des Staates². Allein in diesem Sinne war die Ver-
stattung nie gemeint. Der Staat hat den Gemeingebrauch nur geduldet
und geschützt, wie er ohnehin galt. Ein Akt, der als eine Rechts-
begründung genommen werden könnte, ist überall nicht nach-
zuweisen.

Die Gesetzestexte, welche den Gemeingebrauch erwähnen
(unten Note 1), darf man nicht dafür anrufen. Der Gemeingebrauch
bestand an den preußischen Landstraßen schon vor der Bestimmung
des A.L.R. II, 15 § 7 und wurde durch diese nichts anderes. Er
besteht auch geradeso in Rechtsgebieten, für die eine gesetzliche Er-
wähnung dieser Art überhaupt nicht vorliegt, z. B. im französischen.
[113]§ 37. Der Gemeingebrauch.
Neuere Gesetze, wie z. B. das bayrische Wasserbenutzungsgesetz v.
24. Mai 1852, art. 9, behandeln den Gemeingebrauch in der deutlichen
Absicht, nur seinen Inhalt genauer festzustellen; daß dieses Recht
überhaupt bestehe, also außerhalb einer gesetzlichen Gewährung ent-
stehe, ist schon vorausgesetzt.

Man könnte also die Gewährung vielleicht verknüpfen wollen mit
der Indienststellung der einzelnen öffentlichen Sache: die
Widmung enthielte zugleich die Rechtsbegründung. Allein bei manchen
Arten von öffentlichen Sachen, die dem Gemeingebrauch unterliegen,
kommt eine Herrichtung und Widmung überhaupt nicht vor. Und
wo sie vorkommt, ist sie nichts anderes als eine thatsächliche Ver-
wendung, die der Herr der Sache von ihr macht (oben S. 86). Ein
Akt von rechterzeugender Kraft liegt darin nicht vor. Freilich gewährt
der Staat dadurch den Einzelnen etwas; er giebt ihnen thatsächliche
Möglichkeiten, und sofern das Recht des Gemeingebrauchs besteht,
schafft er jetzt die Voraussetzungen dafür, damit dieses Recht einen
neuen Gegenstand erfasse; aber das Recht selbst begründet er nicht
dadurch.

Die Idee einer staatlichen Rechtsgewährung muß man also ganz
aus dem Spiele lassen. Das Recht des Gemeingebrauchs besteht ohne
eine solche von selbst³.

Deshalb hat man es mit gutem Grunde für angemessener gehalten,
noch weiter zurückzugehen. Wenn der Gemeingebrauch wirklich ein
Recht vorstellen soll, findet er seinen Zusammenhang viel eher im
alten genossenschaftlichen Rechte; da ist er ein gegebenes, dem
Einzelnen eigenes Recht, nicht verliehen, sondern mitgebracht — ein
droit préexistant, nach der französischen Einteilung, im Gegensatz zu
einem droit acquis. Die Formel, die man dafür giebt, ist also die:
das Recht des Gemeingebrauchs ist begründet durch die Mitglied-
schaft in der Gesamtheit, mag diese nun Genossenschaft oder
Gemeinde oder Staat sein⁴.

Allein eine solche einfache Rückkehr zu der alten genossenschaft-
lichen Grundlage läßt sich nicht durchführen. Bedarf es überhaupt
der Mitgliedschaft zu dem bestimmten geordneten Gemeinwesen, um
das Recht des Gemeingebrauchs an seinen öffentlichen Sachen zu
haben? Offenbar ist das nicht der Fall. Es genügt, daß man zu
jener großen Gesellschaft gehöre, die als „das Publikum“ der öffent-
lichen Gewalt gegenübersteht. Also das Publikum, sagt man, hat
das Recht auf den Gemeingebrauch und der Einzelne übt ihn aus
namens des Publikums, davon er eben ein Mitglied ist⁵.

In dieser Erscheinung des Publikums haben wir wohl den letzten
Ausläufer der alten Genossenschaftsidee zu begrüßen, womit sich diese
nun gänzlich verflüchtigt. Denn daß das Publikum ebensowenig ein
Rechtssubjekt als eine abgegrenzte Gesamtheit ist, war ja leicht zu
erkennen. Und so mußte man sich denn zuletzt wohl entschließen,
die unverhüllte Wahrheit anzuerkennen: daß dieses Recht einfach
jedermann zusteht, dem Menschen als solchem⁶.

Also ein ursprüngliches, nicht verliehenes, von selbst bestehendes
Recht für jedermann, ein angeborenes Recht, ein Menschenrecht auf
Gebrauch der öffentlichen Sachen! Wie ist das denkbar?

Die Schwierigkeit glaubt man häufig damit gelöst zu haben, daß
man sagt: es sei eben ein publizistisches Recht, ein öffentlich-
rechtlicher, verwaltungsrechtlicher Anspruch — offenbar mit dem Hinter-
gedanken, daß man es mit einem solchen nicht so genau nehmen dürfe⁷.
Da können wir nicht mitthun.

Die Civilisten bemühen sich redlich, diesem Recht eine feste
⁴
[115]§ 37. Der Gemeingebrauch.
Gestalt zu geben, indem sie den Begriff der Servitut darauf passend
machen wollen. Es könnte nur eine persönliche Servitut sein, auch
die ohne bestimmtes Subjekt. Nun fehlt aber diesem Recht auch
noch das bestimmte Objekt, — und das wird doch selbst für eine
uneigentliche, analoge Quasi-Servitut zu viel. Denn betrachten wir
es genauer, so geht es durchaus nicht wie ein dingliches Recht auf
den Gebrauch eines bestimmten Grundstückes. Die Sache kann
ihm durch eine willkürliche Verfügung ihres Herrn jederzeit entzogen
werden. Ebenso beliebig wird ihm eine neue Sache wieder unterlegt.
Die einzelnen Gegenstände wechseln also, das Recht haftet nicht an
ihnen. Es bezieht sich immer nur auf die jeweils bestehenden öffent-
lichen Straßen, Plätze, Kanäle u. s. w.⁸.

Und was bedeutet es nun diesen gegenüber? Es bedeutet nicht,
daß irgend etwas an der Sache gemacht, geordnet, darüber verfügt
werden könne. Seine ganze Kraft erscheint in dem einen Punkte
allein: daß der Berechtigte, d. h. jeder Mensch von dem Herrn der
Sache als solchem nicht gehindert werden kann, auf der Sache, so wie
sie ist, sich zu bewegen, seine Habe darauf fortzubewegen oder ver-
weilen zu lassen, kurz, allerlei Äußerungen seiner Lebensthätigkeit der
Sache gegenüber frei zu entwickeln. Die Schranke, die sonst das
fremde Eigentum solchen Einwirkungen setzt, ist hier in gewissem
Maße nicht vorhanden; oder sagen wir es genauer, denn was hier die
Schranke setzt und aufrechthält, ist ja nichts anderes als die Polizei
der öffentlichen Sache: der öffentlichen Gewalt gegenüber besteht hier
ein gewisses Gebiet der Freiheit für jeden Einzelnen, und das ist
einzig der Inhalt des Rechtes, das hier in Frage ist. Dieses Recht
besteht aber nicht gegenüber der Polizeigewalt allein, es besteht eben-
8*
[116]Das öffentliche Sachenrecht.
so und in gleichem Maße gegenüber jedermann. Von jeder-
mann kann ich fordern, daß er mich nicht hindere, die öffentliche
Sache zu gebrauchen, auf der öffentlichen Straße zu gehen und zu
fahren u. s. w. Das Gegenteil wäre ein rechtswidriger Eingriff in
meine Rechte, dem ich mit Selbsthülfe, durch Anrufung des Schutzes
der Polizeigewalt, durch civilrechtliche Klage auf Unterlassung und
Schadensersatz begegnen kann⁹. Also ein absolutes Recht ist in
Frage. Dieses absolute Recht kann seinen Mittelpunkt aber nicht
haben in der dinglichen Herrschaft über eine bestimmte Sache; denn
eine solche besteht ja nicht, sondern einzig und allein in der Persön-
lichkeit dessen, der es ausübt. Und zwar ist dieses Recht von vorn-
herein und selbstverständlich verbunden mit jeder Persönlichkeit, mit
jedem rechtsfähigen Subjekt. Es kann auch von dieser nicht gelöst
werden: es ist kein Gegenstand der Vererbung noch der Veräußerung,
es ist unübertragbar und unverzichtbar.

So ist das Recht des Gemeingebrauchs gestaltet, das wir hier
vor uns haben. Was es aber demnach für eine Art von Recht ist,
kann nicht in Zweifel stehen. Es paßt darauf keine von den fest
ausgeprägten Formen civilrechtlicher Befugnisse, auch ein subjektives
öffentliches Recht im strengen Sinne des Wortes (oben § 9, III) ist
nicht darin gegeben. Der Anspruch, öffentliche Sachen in gewissem
Maße zu gebrauchen, ist nichts anderes als ein Stück der persönlichen
und wirtschaftlichen Freiheit, mit welcher der Mensch in unserer
bürgerlichen Gesellschaft, der öffentlichen Gewalt wie den Mitmenschen
gegenüber, ausgestattet erscheint, mit welcher er darin auf-
genommen ist, als der Voraussetzung für alles Übrige¹⁰.

Daß derartig Vorausgesetztes vielfach in unsere formulierte Rechts-
ordnung hereinragt, ist eine nicht wegzuleugnende Thatsache, mag sie
auch bei dem wohlgeschulten Juristen einer erklärlichen Abneigung
begegnen. Es läßt sich gar manches nur so erklären.

Das Civilrecht setzt in seiner Deliktslehre eine solche geschützte
Rechtssphäre voraus, ein Recht der Persönlichkeit und ihrer Einzel-
wirtschaft, in welches einzugreifen Unrecht ist. Der Schädiger ist ge-
deckt, wenn er ein Recht dazu nachweist; als solches Recht wird ihm
aber wieder alles angerechnet, was nach unserer gesellschaftlichen
Ordnung in der jedem zustehenden freien Bewegung begriffen
ist. Und umgekehrt, wer Schadensersatz verlangt, weil er von dem
Anderen „in seinen Rechten“ verletzt sei, braucht kein formulirtes
Recht darzuthun. Auch bloße Interessen sind geschützt, die um die
Person herum sich entfalten. Welche und wie weit? Die Grenze
findet der Richter ohne einen Rechtssatz, der ihn anleitet, aus der
gegebenen Anschauung von dem, was in unserer bürgerlichen Gesell
schaft als ein solcher zu achtender Interessenkreis des Einzelnen gegen-
über den Anderen gilt. Im Bedürfnis nach Formulierung sucht ja
unsere Wissenschaft daraus wieder besondere Individualrechte
zurechtzuschneiden; mehr als ein bloßer Name ist damit kaum ge-
wonnen. Aber von dieser Art und in dieser Weise geschützt ist
auch der Gemeingebrauch¹¹.

Ebenso rechnen wir im öffentlichen Rechte mit einem feststehen-
den gegebenen Kreise der freien Bewegung und der geschützten
Interessen des Einzelnen. Der Verfassungsstaat hat uns daran gewöhnt,
daß Eingriffe in die Freiheit und das Eigentum nur zulässig sind auf
Grund des Gesetzes. Wie weit geht der geschützte Kreis? Was ist
die Freiheit? Teilweise mag es ja wieder durch Verfassungs-
bestimmungen und gesetzliche Rechtssätze ausdrücklich formuliert
sein. Diese Bestimmungen sind aber selbst erst geschöpft aus gewissen
allgemeinen Anschauungen über das, was der Mensch als selbst-
verständliches Freiheitsgebiet in unserem Staate mit auf die Welt
bringt, und über die natürliche Grenze davon. Und diese Anschauungen
¹⁰
[118]Das öffentliche Sachenrecht.
stehen ergänzend daneben; es wäre ein folgenschwerer Irrtum, wenn
man glaubte, alles in Gesetzestexten zu finden.

Wir haben in der Lehre von der Polizeigewalt gesehen, wie die
natürliche Freiheitsgrenze dieser gegenüber durch den Begriff des
Privatlebens und andere der üblichen Anschauung entnommene
Bestimmungen gegeben wird (oben § 19, I n. 1). Hier ist einfach
wieder so ein Fall: der Polizeigewalt gegenüber, welche die öffent-
lichen Sachen ordnet und gegen die Einzelnen verteidigt, steht ein
gewisses Maß von freier Bewegung des Einzellebens, welches Ein-
wirkungen auf die öffentliche Sache begreift und angesehen wird als
eine natürliche Ausstattung aller im Staate lebenden Menschen. Wie
alle Freiheit im öffentlichen Rechte von dem Willen des Gesetzes
formell abhängig ist, von diesem unterdrückt und beschränkt oder
auch erweitert werden kann, oder, was gleichsteht, mit seiner Er-
mächtigung von der vollziehenden Gewalt, so auch die hergebrachte
Freiheit des Privatlebens, die bestehende Freiheit des Gebrauchs der
öffentlichen Sachen. Aber so weit dies nicht geschehen ist, bleibt
dieses Gebiet von Lebensäußerungen in einem gewissen natürlichen
Umfang frei und geschützt auch der Polizeigewalt gegenüber. Daß
man das ein Recht nennt, eine verwaltungsrechtliche Befugnis, einen
„bloß“ administrativen Anspruch, stimmt ja wieder ganz überein mit
dem sonstigen Sprachgebrauch. Weitere Folgerungen braucht man
aus dem Namen nicht zu ziehen.

Wohl aber sind solche Folgerungen zu ziehen aus dem jetzt ent-
wickelten Begriffe des Rechts des Gemeingebrauchs. Wir haben dem-
nach die Umrisse dieses Rechts nach seinen einzelnen Seiten hin noch
genauer zu bestimmen.

II. Der Inhalt des Rechts des Gemeingebrauchs unterliegt, wie
alle Äußerungen der Freiheit, der Regelung des Gesetzes. Das Gesetz
und was in seiner Vertretung ergeht, spricht sich jedoch selten darüber
aus und nie erschöpfend.

Der Inhalt des Rechts muß deshalb nach anderen Maßstäben
gewonnen werden.

Einen solchen giebt in erster Linie die Art der öffentlichen Sache
selbst, wie diese von der Natur oder durch die Herrichtung und
Widmung bestimmt ist. Innerhalb der dadurch geschaffenen Möglich-
keiten giebt die gemeine Anschauung von dem, was zulässig ist, die
genauere Begrenzung. Diese wird aber durch nichts besser erkannt
als durch die Übung: die Übung der Benutzenden, die alle, sowie
sie in die Lage kommen, der öffentlichen Sache in dieser oder jener
Weise sich bedienen zu sollen, unbedenklich zu solcher Gebrauchsart
[119]§ 37. Der Gemeingebrauch.
übergehen; der Verwaltungsbehörden, die das geschehen lassen; der
Gerichte, die für solche Dinge, falls sie je dagegen angerufen werden,
das Einschreiten mit Anwendung der allgemeinen Strafbestimmungen
gegen Mißbrauch der Sache verweigern.

Das ist dann kein Gewohnheitsrecht; wir können dieser Krücke
hier wieder vollständig entbehren.

Es ist auch keine bloße thatsächliche Anmaßung und Duldung.

Es ist die Erscheinung des Gemeinbewußtseins an dem Umfange
der selbstverständlichen Freiheit der Genossen, d. h. der Menschen
im Staate. —

Den bei weitem wichtigsten Gegenstand des Gemeingebrauchs
bilden die öffentlichen Straßen. Sie sind selbst unter sich
nicht gleichartig, sondern zerfallen gerade in der Richtung des Gemein-
gebrauchs wieder in Unterarten: Fahrstraßen, Fußpfade, Reitwege,
Bürgersteige, Leinpfade — jede Unterart wieder den allgemeinen
Rahmen bestimmend für das, was geschehen darf, namentlich in der
Weise, daß gewisse Gebrauchsarten ausgeschlossen, andere bevorzugt
sind. Eine Rangordnung der Gebrauchsarten knüpft sich daran, deren
Aufrechterhaltung der Polizei der öffentlichen Sache obliegt (unten III
n. 2). Fragen wir aber, was darf man alles auf solchen Straßen
thun, so werden wir vergebens nach formulierten Rechtssätzen suchen.
Die gesetzliche „Gestattung“, auf die man sich wohl berufen möchte,
um die Grenze zu bestimmen, fehlt entweder oder ist von einer un-
verhohlenen Unzulänglichkeit. Da soll z. B. der Gemeingebrauch an
Landstraßen beruhen auf A.L.R. II, 15 § 7, wonach solche jedem
verstattet sind „zum Reisen und Fortbringen seiner Sachen“. Ein
schöner Zustand, wenn man auf diesen Text angewiesen und sonst
nichts auf der Straße berechtigt wäre!

Thatsächlich geschieht viel mehr und ist viel mehr als berechtigt
allgemein anerkannt in dem Sinne, daß die Hinderung daran als ein
Eingriff in die Freiheit empfunden werden würde, der als Unrecht ab-
zuwehren und aufzuheben ist.

Die Straße, sagt man, dient dem allgemeinen Verkehr.
Auch damit ist durchaus nicht alles erschöpft; es ist nur die Haupt-
masse ihrer Benutzungsarten damit bezeichnet. Sie steht aber auch
offen für alles, was gelegentlich dieses Verkehrs sich als Benutzung
von selbst ergiebt, und noch für vieles darüber hinaus.

Am deutlichsten zeigt sich das in mancherlei Benutzungsformen,
die da stattfinden zu Gunsten der angrenzenden Grundstücke, vor
allem der Gebäude und hier wieder vorzugsweise zu Gunsten der
Wohngebäude innerhalb der Ortschaften.

Der Hausbesitzer nimmt seinen Zugang von der Straße und
bringt Thüren dazu an; er bezieht von dort her Licht und Luft und
öffnet dahin seine Fenster; er richtet seinen Wasserablauf dahin; alles
ohne besondere Erlaubnis, auf Grund des Rechts des Gemeingebrauchs,
weil es die öffentliche Straße ist¹².

Dazu kommen thatsächliche Einwirkungen in das Gebiet der
Straße hinein, welche von den Häusern aus geschehen: Blumenbretter,
Fahnen, Vogelkäfige werden in ihren Luftraum hinausgehängt, Fenster-
laden, Vorhänge bewegen sich darüber hinein, — alles unerlaubt
gegenüber einem Privatgrundstück, Gemeingebrauch gegenüber der
Straße¹³.

Der Straßenboden selbst vor dem Hause wird in einer Weise in
Anspruch genommen, die über den Verkehr hinaus geht. Wagen
halten daselbst und werden abgeladen, Brennholz wird niedergelegt,
vielleicht auch klein gemacht. Das kann geradezu verkehrsstörend
werden, geschieht aber ohne Erlaubnis kraft selbstverständlichen Rechtes
des Gemeingebrauchs¹⁴.

Gerade für diese Benutzungen des Raumes auf der Straße vor
den Häusern läßt sich gar keine allgemeine Regel aufstellen. Hier
ist alles örtlich-sittlich und so weit Recht. Je kleiner, je altmodischer
die Ortschaft ist, desto stärker wirkt die ursprüngliche Allmendnatur
noch nach; ein großer Teil des Lebens der Bewohnerschaft spielt sich
auf der Straße ab: man läßt Waren und Fuhrwerke da stehen,
stellt sich des Abends Bänke vors Haus, der Handwerksbetrieb findet
teilweise auf der Straße statt. Die neu angelegten Straßen sind weit
strenger abgeschlossen gegenüber der Freiheit des Privatlebens, sie
dienen immer ausschließlicher nur dem wirklichen Verkehr. Innerhalb
derselben Stadt zeigt der Gemeingebrauch Verschiedenheiten in der
Altstadt und in der Neustadt. Das Übliche, Herkömmliche, Gewohnte,
die gemeine Anschauung über die Grenzen der Freiheit ist alles; mit
Gewohnheitsrecht, Ersitzung u. s. w. kann man diesen Mannigfaltig-
keiten überhaupt nicht nachkommen¹⁵.

Von den übrigen öffentlichen Sachen stehen Plätze und
Brücken den Straßen am nächsten; der Gemeingebrauch ist hier
ähnlichen Inhalts, im Umfang naturgemäß bei Plätzen eher noch
weiter, bei Brücken enger als dort.

Bei den Strömen ist die Schiffahrt das wichtigste Stück des Ge-
meingebrauchs, dem Rang nach allem anderen vorgehend; dazu kommt
aber noch das Trinken, Schöpfen, Tränken, Baden, Waschen, Schlitt-
schuhlaufen, Durchwaten und die mancherlei Benutzung der dazu ge-
hörigen Ufer. Die Aufzählung würde schwer erschöpfend zu machen
sein, ist auch nutzlos. Im Einzelfall wird niemals Streit sein, ob
etwas noch zum Gemeingebrauch gehört oder nicht. Die gemeine An-
schauung sagt es mit genügender Sicherheit¹⁶.

¹⁵

Die öffentlichen Kanäle sind, im Gegensatz zu den Strömen,
künstliche Veranstaltungen wie die Straßen, gleichen aber durch ihre
Natur und Bestimmung noch eher den ersteren. Sie sind größten-
teils neueren Ursprungs, haben kein selbständig ausgebildetes Her-
kommen für sich, das den Umfang des Gemeingebrauchs bestimmte;
deshalb hat sich auf sie im wesentlichen übertragen, was in dieser
Hinsicht von den Strömen gilt. Nur daß hier wegen der schwierigeren
Instandhaltung der polizeiliche Schutz strenger ist und die Freiheit
dadurch beschränkter¹⁷.

Der Meeresstrand endlich dient in gewissem Grade dem
Gehen, Fahren, Anlanden, was man vielleicht als Verkehr bezeichnen
mag. Dazu aber noch für andere Dinge, die nicht darunter fallen,
¹⁶
[124]Das öffentliche Sachenrecht.
überhaupt nirgend ausdrücklich genannt sind, aber nicht besonders
gestattet zu werden brauchen, sondern auf Grund der allgemeinen
Rechtsanschauung als selbstverständlich gelten, wie z. B. das Aus-
spannen von Fischernetzen¹⁸.

Der Inhalt des Gemeingebrauchs ist so formenreich, wie der der
Freiheit überhaupt.

III. Das Recht des Gemeingebrauchs hat seine Grenzen. Eine
Überschreitung derselben bildet einen Eingriff in den Bestand der
öffentlichen Sache. Diejenige Seite der öffentlichen Gewalt, welche
darauf gerichtet ist, solche Eingriffe abzuwehren, haben wir kennen
gelernt als die Polizei der öffentlichen Sachen; sie ist zugleich
Polizei des Gemeingebrauchs. Als solche richtet sie sich gegen
alle Störung, die durch die Art der Ausübung des Gemeingebrauchs
der guten Ordnung der öffentlichen Sache erwachsen mag. Mit Be-
fehlen, Strafsetzungen¹⁹ und unmittelbarem Zwang wird da entgegen-
getreten. Das Gesetz kann den Gemeingebrauch ganz oder teilweise
beseitigen; die Änderung der natürlichen Freiheitsgrenzen liegt ja in
seiner Hand. Die allgemeinen Ermächtigungen der Behörden enthalten
eine solche Befugnis regelmäßig nicht. Sie gehen bloß dahin, den fort-
bestehenden Gemeingebrauch so zu ordnen und zu leiten, daß die
Sache dabei im ganzen ihrem Zwecke möglichst erhalten und dienst-
[125]§ 37. Der Gemeingebrauch.
lich bleibt. Was über dieses Ziel hinaus geht, ist nicht ermächtigt
und ein unzulässiger Eingriff in die Freiheit²⁰.

Diese Polizei des Gemeingebrauchs äußert sich in folgenden Haupt-
richtungen:

1. Bei künstlich hergestellten öffentlichen Sachen wird der Gemein-
gebrauch immer mit einer gewissen Abnützung verbunden sein.
Das ist unvermeidlich.

Es können aber polizeiliche Vorschriften dahin gegeben werden,
daß Benutzungsarten zu vermeiden sind, welche diese Abnützung
übermäßig steigern oder sofortige Zerstörungen zur Folge haben
können.

Dahin gehören die Vorschriften über die Breite der Radkränze,
über das Schleifen von Pflügen, von Baumstämmen; über das zulässige
Gewicht beim Befahren von Brücken; über die Anwendung wellen-
erregender Fortbewegungsmaschinen auf Kanälen,

Auch die Verunreinigung der Straße, des öffentlichen Gewässers
kann die Brauchbarkeit beeinträchtigen; hier mischen sich aber in
die Verteidigung der öffentlichen Sache weitergreifende polizeiliche
Rücksichten hinein, Rücksichten der öffentlichen Gesundheit, Sicher-
heit u. s. w.

2. Tiefer einschneidend wirkt die Polizei der öffentlichen Sachen
auf den Gemeingebrauch in folgender Beziehung. Die verschiedenen
Benutzungsarten, die im Gemeingebrauch enthalten sind, sind nicht
alle von gleichem Wert. Vom Standpunkte des öffentlichen Interesses
aus sind wichtigere und minder wichtigere zu unterscheiden; es be-
steht eine Rangfolge. Sofern diese Benutzungsarten sich unter-
einander stören und stoßen, ist es Aufgabe der Polizei des Gemein-
gebrauches, zu bewirken, daß die minder wertvolle ausweicht. Dies
kann zur völligen Unterdrückung ganzer Seiten des Gemeingebrauchs
führen.

Wir sehen diesen Grundsatz vor allem wirksam werden bei
unseren Ortsstraßen. Der Hauptzweck ist hier offenbar der Verkehr,
die Fortbewegung, die ihrerseits immer empfindlicher wird gegen Hinder-
nisse. Gar manche von den alten hergebrachten Benutzungsarten er-
weisen sich mehr und mehr als unverträglich damit, und sobald dies der
Fall ist, wird die Polizei berechtigt, solche zu beschränken oder gänz-
lich zu verbieten. Darauf beruht der Entwicklungsgang, in welchem
der Gemeingebrauch unserer Straßen ersichtlich begriffen ist.

Der Verkehr selbst ist nicht gleichwertig. Auch das Eilrad hat
sein Recht des Gemeingebrauchs, aber als die minderwichtige Ver-
kehrsart muß es sich gefallen lassen, dem Fuß- und Wagenverkehre
zu Liebe von engeren Straßen und Brücken verbannt zu sein. Der
Fußverkehr ist innerhalb der Ortschaften die Hauptsache; der langsam
fahrende schwere Lastwagen kann ihm zu Liebe von der Benutzung
besonders belebter oder enger Straßen ausgeschlossen werden²¹.

3. Endlich kann die Polizei der öffentlichen Sachen sogar die
wesentlichsten Benutzungsarten des Gemeingebrauchs zeitweise
ausschließen, durch Absperrung der Sache. Solches wird am
natürlichsten gerechtfertigt durch das Interesse der Instandhaltung
der öffentlichen Sache selbst: eine Straße wird ausgebessert, oder der
Kanal bedarf der Wiederherstellungsarbeiten; der öffentliche Verkehr
wird polizeilich abgesperrt.

Die zeitweilige Absperrung von Straßen und Plätzen gegen den
öffentlichen Verkehr kann auch durch ein anderes öffentliches Interesse
begründet sein. Das kann daher kommen, daß ein gleichwertiges öffent-
liches Unternehmen das andere kreuzt: die Schienengeleise der
Eisenbahnen durchschneiden die Straße und diese wird gesperrt,
während der Zug sich darauf bewegen will; die Joche der Schiffbrücken
werden ausgefahren, um Schiffe durchzulassen.

Es kann aber auch der Raum der Straße selbst für ein höheres
öffentliches Interesse ausschließlich in Anspruch genommen werden.
Daß das der Fall sein muß, wird in manchen Fällen ganz außer
Zweifel stehen. So wenn die Straße, in welcher die Feuersbrunst
ausgebrochen ist, abgesperrt wird, um der Löschmannschaft freie Be-
[127]§ 37. Der Gemeingebrauch.
wegung zu lassen. Für andere Dinge spielt das Übliche, Herkömm-
liche eine große Rolle: am einen Ort werden die Straßen gesperrt
für kirchliche Aufzüge, am andern für Militärparaden. Die Freiheit
des Gemeingebrauchs ruht ganz auf der herrschenden Auffassung, wie
für das, was zu ihrem Inhalte gehört, so auch für solche Unter-
brechungen, die sie sich gefallen lassen muß. Oft freilich auch werden
derartige Absperrungen nur als thatsächliche Gewalt anzusehen sein,
der man sich fügt, weil niemand die Unannehmlichkeiten des Kampfes
ums Recht auf sich nehmen will. —

Der Inhalt der Polizei des Gemeingebrauchs ist damit erschöpft.
Es ist selbstverständlich nicht ausgeschlossen, daß der Gemeingebrauch
auch noch aus anderen Rücksichten Beschränkungen erleidet, ins-
besondere auch noch aus polizeilichen Rücksichten und in Formen
des Polizeirechts. So namentlich die Sicherheitspolizei kann den Ge-
brauch der Straße vor einem einsturzdrohenden Gebäude verbieten
oder auch das Baden an einer gefährlichen Stelle im öffentlichen
Flusse. Das ist aber immer eine Sache für sich und geht uns hier
nichts an. Zur Lehre vom Gemeingebrauch gehört nur diejenige Seite
der Polizei, die ihre Grundlage hat in den Erfordernissen der guten
Ordnung der öffentlichen Sache selbst und der der Gemeingebrauch
seinem Wesen nach ausgesetzt ist, insofern er eben an dieser öffent-
lichen Sache hängt.

IV. An den Gemeingebrauch knüpfen sich Ansprüche auf
Geldleistungen. Sie begründen und ordnen sich gemäß all-
gemeineren Rechtsinstituten, die im Zusammenhang mit der Ausübung,
der Eröffnung und Schließung des Gemeingebrauchs an einer Sache
zur Anwendung kommen. Wir haben hier nur insofern davon zu
handeln, als sich aus diesem Zusammenhange Eigentümlichkeiten für
die Anwendung dieser Rechtsinstitute ergeben.

1. Das Recht des Gemeingebrauchs beruht nicht auf einer Ge-
währung des Staates an den Unterthanen. Aber die thatsächliche
Voraussetzung, damit dieses Recht Platz greife, die dazu bestimmte
Sache, stellt der Staat her und hält er in geeignetem Stande. Dafür
wird ein Aufwand gemacht, der dann nicht allen Unterthanen gleich-
mäßig zu gute kommt. Erwägungen der Billigkeit und der aus-
gleichenden Gerechtigkeit sprechen dafür, daß denen, welchen die
Einrichtung den besonderen Vorteil gewährt, auch eine besondere
Gegenleistung auferlegt werde, und das Finanzinteresse mag sich dieser
Schlußfolgerung bemächtigen, um derartige Auflagen zur Durchführung
zu bringen.

Nach der Art des Vorteils, für welchen er gegeben werden soll,
gestaltet sich auch die Art des Entgeltes.

Die Thatsache, daß die öffentliche Sache als solche hergerichtet
und in Stand gehalten wird mit all den ungemessenen Möglichkeiten
der Ausübung des Gemeingebrauchs, gewährt gewissen Einzelnen oder
Gruppen von Einzelnen Vorteile vor Anderen, entfernter Beteiligten.
Den Ausgleich giebt das Institut der Beiträge. Als Hauptbeispiel
nennen wir hier nur die Straßenbeiträge; das Nähere unten § 48, I;
rechtliche Besonderheiten erhält das Institut in dieser Verwen-
dung nicht.

Der Entgelt kann sich aber auch knüpfen an die Thatsache der
Ausübung des Gemeingebrauchs im Einzelfall und den darin liegenden
unmittelbaren Vorteil. Dann erscheint er in Gestalt der Gebühr und
diese Gebühr bekommt allerdings im Zusammenhange mit dem Ge-
meingebrauch ihre bestimmten rechtlichen Eigentümlichkeiten, die hier
hervorzuheben sind²².

Die Gebühr auf die Ausübung des Gemeingebrauchs findet sich
bei allen Arten von öffentlichen Sachen, welche bestimmt sind, dem
öffentlichen Verkehr zu dienen und knüpft sich an die einzelnen
Verkehrshandlungen. Es wird also nicht jede Ausübung des
Gemeingebrauchs allgemein getroffen. Aber auch nicht immer jede
Verkehrshandlung; es können nur die wichtigeren Arten heraus-
genommen sein. Der Brückenzoll trifft möglicherweise jede Art von
Verkehr, Chausseegeld und Pflasterzoll nur den Wagenverkehr, Kanal-
gebühr, Hafengeld, Stromschiffahrtsabgabe nur größere Schiffe und
Flöße. Die Sätze werden dann wieder abgestuft sein nach dem Maße,
in welchem die öffentliche Sache in Anspruch genommen wird durch
die Schwere des Fuhrwerkes, die Größe des Schiffes, die Art der Fort-
bewegungskraft. In dieser Weise ist die Gebühr auf den Gemein-
gebrauch althergebracht, aber ihre Rechtsformen mußte sie wechseln
[129]§ 37. Der Gemeingebrauch.
mit den Wandlungen der Grundlagen unseres öffentlichen Rechtes
überhaupt.

Im älteren Staatswesen sind diese Gebühren ausgebildet als Gegen-
stand eines besonderen landesherrlichen Hoheitsrechtes. Die Wegezölle,
Wasserzölle, Brückenzölle gehören zu den Regalien, und zwar zu
den niederen Regalien, welche auch an Gemeinden und Einzelne
übergehen können durch Vertrag oder unvordenklichen Besitz²³.

Gegenüber den verwickelten und teilweilse gemeinschädlichen
Sonderrechten, die sich daraus ergaben, ist der Polizeistaat vor allem
darauf bedacht, dem planmäßigen Eingreifen der Verwaltung Raum
zu schaffen. Er zwingt den danach bisher schon erhobenen Gebühren
Ermäßigungen auf oder unterdrückt sie gänzlich, meist mit Ent-
schädigung. Das Recht, solche Gebühren neu aufzulegen, nimmt er
ausschließlich in Anspruch²⁴.

Der Verfassungsstaat stellt endlich auch die Gebührenauflage des
Staates unter den Vorbehalt des Gesetzes. Die veröffentlichten all-
gemeinen Anordnungen aus früherer Zeit werden, wie das ja auch in
anderer Beziehung geschieht, als Gesetze übernommen. Neue Auf-
lagen von Gebühren können nur erfolgen auf Grund eines Ge-
setzes.

Dieser Satz gilt in seiner vollen Strenge nur für die Gebühr auf
den Gemeingebrauch. Diese Gebühr erhält dadurch ihre rechtliche
Eigentümlichkeit gegen andere Gebühren für öffentliche Nutzungen.
Wir werden sehen, wie an die Benützung der mancherlei öffentlichen
Anstalten Gebührenpflichten sich knüpfen ohne Gesetz. Den Fall des
civilrechtlichen Vertrages lassen wir ganz beiseite; auch eine öffentlich-
rechtliche Gebührenpflicht kann dort ohne Gesetz entstehen. Die
Entstehung wird vermittelt durch die Gewährung der Anstalts-
leistungen durch den Staat und durch die Unterwerfung unter die Be-
dingungen, an welche sie geknüpft wird. Das Genauere unten § 52, II.
Diese Vermittlung fehlt hier. Der Gemeingebrauch ist ein Ausfluß
der allgemeinen Freiheit; das Recht dazu beruht auf keiner Gewährung;
durch seine Ausübung hat man sich keinen Bedingungen der Ge-
währung zu unterwerfen. Die Gebührenauflage ist wirtschaftlich wohl
vermittelt durch den Gedanken des Entgeltes, aber rechtlich geschieht
Binding, Handbuch. VI. 2: Otto Mayer, Verwaltungsr. II. 9
[130]Das öffentliche Sachenrecht.
sie unvermittelt aus freien Stücken, als obrigkeitlicher Eingriff
in die Freiheit²⁵. Daher die Unentbehrlichkeit der gesetzlichen
Grundlage.

Unsere Gebühr zeigt deshalb von vorneherein eine große Ver-
wandtschaft mit der Steuerauflage. Der wirtschaftliche Hinter-
grund, der sie dieser gegenüber kennzeichnet, ist rechtlich gleichgültig.
Allein er kann dennoch auch von rechtlicher Bedeutung werden ver-
möge einer anderen Eigentümlichkeit der Gebühr. Bei den Steuern
haben wir gesehen, gilt es nicht als zulässig, daß das Gesetz seine
Macht auf die Regierung übertrage: Maß und Maßstab der Steuer be-
stimmt es grundsätzlich immer selbst (oben Bd. I S. 389). Bezüglich
der Gebühren dagegen sind derartige Ermächtigungen der Regierung
nicht selten, sei es, daß sie auf älteren überkommenen Gesetzen be-
ruhen, sei es, daß sie neu erteilt werden. Der Unterschied hängt
offenbar damit zusammen, daß die Gebühr im Gegensatz zur Steuer
aus ihrem wirtschaftlichen Begriffe schon einen natürlichen Gegenstand
mitbringt: den Benutzungsfall, und einen natürlichen Höchstbetrag:
den zu ersetzenden Gesamtaufwand für die benützte Sache, der nur
zu verteilen ist auf die Masse der Benutzungsfälle. Was dieses Maß
überschreitet, geht über das natürliche Gebiet der Gebühr hinaus und
greift ein in das der Steuerauflage, für welches das Gesetz keine
Ermächtigungen giebt.

Dadurch bekommt auch eine allgemeine Ermächtigung der Re-
gierung zur Gebührenauflage stillschweigend eine rechtliche Schranke:
eine jenes Maß überschreitende Auflage wäre durch die Ermächti-
gung nicht gedeckt und rechtsungültig²⁶.

Diese Ermächtigungen können aber naturgemäß nur ausgeübt
werden in Form der Verordnung: es giebt keine andere Form als
den Rechtssatz, um allgemein jeden Einzelnen zu treffen, der nur
seine Freiheit gebraucht, wenn er den Gemeingebrauch ausübt.
Auflage durch Verwaltungsakt im Einzelfalle wäre rechtlich denkbar,
aber thatsächlich nicht durchführbar, auch wohl in der Ermächtigung
gar nicht begriffen, welche die allgemeine Regelung als selbstverständ-
lich voraussetzt.

So geht denn alle Gebührenauflage wegen Gemeingebrauchs, ob
sie durch Gesetz unmittelbar oder mit seiner Ermächtigung durch Ver-
ordnung erfolgt, von der Form eines Rechtssatzes aus. Mit diesem
Ausgangspunkt tritt sie wieder ganz neben die Steuer, um sich in allem
Weiteren deren Formen einfach anzuschließen.

Nach der Unterscheidung, welche wir oben (Bd. I § 27, III) auf-
gestellt haben zwischen direkten und indirekten Steuern, sind es
selbstverständlich nur die letzteren, deren Erhebungsformen der Eigen-
art unserer Gebühr entsprechen. Was wir von den Erhebungsformen
der indirekten Steuern gesagt haben, gilt ohne weiteres für diese Ge-
bühr. Die Gesetzgebung hat auch hier die Erhebung noch mannig-
fach gesichert durch Finanzbefehle und Finanzstrafen, welche auf die
Hinterziehung gesetzt sind²⁷.

2. Umgekehrt können im Zusammenhange mit dem Rechte des Ge-
meingebrauchs dem Einzelnen auch besondere Nachteile erwachsen.
Diese Nachteile werden nur insofern von rechtlicher Bedeutung, als
sie zurückzuführen sind auf ein Verhalten der öffentlichen Verwaltung
selbst, das sie verursacht. In diesem Falle werden nämlich die Grund-
sätze von der öffentlichrechtlichen Entschädigung in Frage kommen.
Der Einzelne hat Anspruch auf Ausgleichung in Geld wegen aller be-
sonderen Opfer, die ihm durch die Einwirkungen der Lebensthätigkeit
der öffentlichen Verwaltung zugemutet werden. Die allgemeinen Regeln
dieses Rechtsinstituts sollen unten in §§ 53 u. 54 ausführlich dargelegt
werden. Sie finden auch in diesem Verhältnis einfach Anwendung.

Solche Nachteile können aber für den Einzelnen auf zweierlei
Weise zugehen; es ergeben sich hier gleichlaufende Erscheinungen
zu den zweierlei Arten, wie der Gemeingebrauch besondere Vorteile
bedeuten kann, und wie sie im Gegensatz der Beiträge und Ge-
bühren zum Ausdruck kommen.

²⁶

Der besondere Nachteil kann erwachsen aus der Ausübung des
Gemeingebrauchs im Einzelfalle, aus einer Verkehrshandlung, wie sie
umgekehrt auch Gegenstand einer Gebührenpflicht sein könnte. Das
hat gar nichts Eigentümliches an sich. Eine Entschädigungspflicht
des Staats oder des an seiner Stelle stehenden Herrn der öffentlichen
Sache wird dann begründet sein, wenn der Schaden in Kausal-
zusammenhang steht mit der Art, wie die Verwaltung der öffentlichen
Sache geführt wurde, mit ihrem mangelhaften Zustande, oder mit
unrichtigen Vorkehrungen, die dabei getroffen worden sind: die schlecht
unterhaltene Brücke stürzt ein unter dem darüber rollenden Fuhrwerk,
der Wanderer fällt des Nachts in eine unverdeckte und ungesichert
gelassene Öffnung des Abzugskanals in der Straße. Es sind ein-
fach die auch sonst zu handhabenden Regeln von der öffentlichrechtlichen
Entschädigung, die da zur Anwendung kommen. Also davon später²⁸.

Es kann aber auch, wie der Vorteil in der Herrichtung und Bereit-
haltung der öffentlichen Sache, also in der Ermöglichung des Ge-
meingebrauchs, so der besondere Nachteil liegen in der Auflassung
oder ungünstigen Abänderung der öffentlichen Sache, also in der Ent-
ziehung der Möglichkeit des Gemeingebrauchs. Die Entschädigung,
die dafür geschuldet würde, wäre ein Gegenstück des Beitrags. Der
wichtigste Fall ist der einer Verlegung, Erhöhung oder Tieferlegung
der Straße, durch welche den bisherigen Angrenzern, namentlich den
vorhandenen Wohngebäuden, die Benutzung der Straße für den Zugang
und für sonstige Vorteile des Gemeingebrauchs entzogen oder er-
schwert wird.

Dieser Fall ist für die Lehre vom Gemeingebrauch und vom
öffentlichen Eigentum überhaupt von verhängnisvoller Bedeutung ge-
worden. Denn daß der also Benachteiligte entschädigt werden soll,
darüber war man bald einig. Den Anspruch juristisch zu erklären
aber war man nicht recht im stande und hat dann verschiedene civil-
rechtliche Begründungen versucht, die geeignet waren, alles in Ver-
wirrung zu bringen²⁹.

Eine sehr häufig aufgestellte Erklärungsweise geht dahin, daß
die Anlieger eine civilrechtliche Servitut oder ein besonderes servitut-
artiges Recht an ihrer Straße erworben hätten. Damit ist dann das
Thor geöffnet für die Meinung, dingliche Rechte nach Civilrecht
könnten schlechthin an der Straße begründet werden, und der ganze
Begriff des öffentlichen Eigentums verwischt. Mit dieser Servitut
stünde es freilich sehr eigentümlich. So lange nämlich die Straße
besteht, würde sie keine Wirkung äußern, die nicht auch schon der
Gemeingebrauch ergäbe. Wenn aber die Straße verlegt oder sonst
der bisherige Straßenboden civilrechtlicher Rechtsbegründung zugäng-
lich wird, dann soll erst recht keine Servitut vorhanden sein, sondern
lediglich ein Anspruch auf Entschädigung. Nur um diesen zu be-
gründen, auf den es allein abgesehen ist, wird der Umweg durch die
Annahme einer Servitut gemacht, die sonst niemals selber zum Vor-
schein kommt³⁰.

Und wie soll die Servitut begründet sein? In dieser Be-
ziehung wird uns ziemlich viel zugemutet. Die Servitut soll nämlich
durch Vertrag entstehen. Der Staat, die Gemeinde haben durch
Anlage der Straße die Angrenzer eingeladen, Häuser daran zu er-
richten, und für diesen Fall die Servitut bewilligt. Durch Erbauung
eines Hauses nimmt man diese stillschweigende Offerte stillschweigend
an³¹! Vorher schon gebaute Häuser haben allerdings das gleiche
[134]Das öffentliche Sachenrecht.
Recht. Der denkende Jurist wird aber zur Not auch hier einen still-
schweigenden Vertrag mit umgekehrter Reihenfolge der Erklärungen
herzustellen wissen³².

Wenn man doch schon eines stillschweigenden Vertrages bedarf,
so ist es gewiß richtiger, unmittelbar auf das Ziel loszugehen und
einfach anzunehmen, der Staat habe für den Fall der Verlegung oder
Änderung der Straße den Anliegern Entschädigung ver-
sprochen; mag man das dann ein Garantieversprechen oder
sonst wie nennen. Daß dieses Versprechen zu Gunsten jedes Rechts-
nachfolgers des ersten Angrenzers wirkt, wäre dagegen ein so großes
Bedenken nicht³³.

Der Haupteinwand gegen alle diese Verträge wird aber immer
der sein, daß sie thatsächlich nicht wahr sind. Der Staat, die Ge-
meinde denken gar nicht daran, eine derartige Verpflichtung freiwillig
übernehmen zu wollen. Der Entschädigungsanspruch kann nur un-
mittelbar auf Rechtstatz beruhen. Man würde niemals zu dem Not-
behelf der Annahme solcher Verträge greifen, wenn man nicht eben
noch in völliger Unkenntnis sich befände von dieser rechtssatzmäßigen
Grundlage. Sie ist aber einfach gegeben in unserem Rechtsinstitut
der öffentlichrechtlichen Entschädigung, demselben, welches auch zur
Ausgleichung der bei Ausübung des Gemeingebrauchs erlittenen Nach-
teile zur Anwendung kommt.

³¹

Daß seine Voraussetzungen: Maßregel der öffentlichen Verwaltung
und besonderes Opfer des Einzelnen, hier zutreffen, ist klar. Die Ver-
legung oder Änderung der Straße, die im öffentlichen Interesse ge-
schieht, schädigt zugleich das Vermögensinteresse des Angrenzers, der
auf den Gemeingebrauch angewiesen war, den er jetzt nicht mehr hat,
und dieser Nachteil wird ihm vergütet³⁴.

Wir haben nur noch auf die Frage zu antworten, warum diese Ent-
schädigung nur zu Gunsten der Angrenzer Platz greift und nicht auch
zu Gunsten Anderer, die aus der Änderung Nachteile erleiden mögen.
Dieser Umstand war es ja gerade, der zu der Erklärung mit Hülfe
einer jenen allein zustehenden Servitut geführt hat. Die richtige Er-
klärung ist aber von selbst gegeben in den besonderen Regeln der
öffentlichrechtlichen Entschädigung. Sie begreift durchaus nicht
schlechthin jeden Nachteil, der jemandem aus den Maßregeln der
öffentlichen Verwaltung erwächst. Das Opfer, das sie voraussetzt, ist
nur die unmittelbare Wertentziehung, der greifbare Schade: es muß
dem Geschädigten etwas genommen sein, das er hat. Nur in diesem
Umfang kann diese allgemeine Entschädigungspflicht vernünftigerweise
gelten und gilt sie (vgl. unten § 53, II).

Daher der Unterschied zwischen dem Angrenzer und sonstigen
Beteiligten. Der Angrenzer steht in einem besonderen Verhältnisse
zu dem vor ihm liegenden Straßenteil. Die Zugänglichkeit und, was
sonst vermöge des Gemeingebrauchs die Straße seinem Gebäude ge-
währen muß, bildet einen Teil des rechtmäßigen Bestandes dieses
Vermögensstückes. Wird dem Hause die Straße entzogen, so ist das
ein unmittelbarer Eingriff in diesen Bestand, der seinen Wert ver-
mindert³⁵.

Nachteil von der Änderung können auch Andere haben, die nicht
unmittelbar angrenzen. Namentlich die Nachbarn, vor deren Grund-
stück die Straße noch bestehen bleibt, können durch die Unterdrückung
der Fortsetzung derselben genötigt sein, Umwege zu machen oder sind
vielleicht in eine Sackgasse geraten. Das sind keine Eingriffe in ihren
Vermögensstand, keine Wertentziehungen; denn ihr Grundstück selbst
bleibt benutzbar, zugänglich und mit allen Vorteilen des Gemein-
gebrauchs versehen, die es hatte. Andere, noch entferntere Personen
sind vielleicht in ähnlicher, noch geringerer Weise beteiligt: niemand
als der Anlieger hat aus der Straßenänderung den unmittelbaren greif-
baren Schaden, der hier allein in Betracht kommt.

Darin liegt die ganze Lösung der Frage des „Sonderrechtes“ der
Anlieger³⁶.

Es hat dies übrigens, wenn man genauer zusieht, sein voll-
kommenes Seitenstück auch in den Entschädigungsansprüchen für jene
Nachteile, die bei Ausübung des Gemeingebrauchs erlitten werden.
Die Beispiele, die wir oben gegeben haben, lassen die nämlichen
Unterschiede erkennen. Die Brücke ist schadhaft und kann nicht
ohne Gefahr benützt werden: großer Schaden für alle Nachbarn und
alle diejenigen, welche auf den Verkehr darüber angewiesen sind.
Der Graben, der durch die Straße gezogen ist und ungeschickterweise
längere Zeit offen bleibt, macht sie unfahrbar; alles muß Umwege
nehmen, Eisenbahnzüge werden versäumt, die bedeutendsten Verluste
sind nachzuweisen. Niemand erhält Entschädigung; nur der, welcher
mit der Brücke einbricht, in den Graben stürzt; diesem allein ist ein
unmittelbarer Nachteil erwachsen im Sinne des Rechtsinstituts der
öffentlichrechtlichen Entschädigung.

Das sind Dinge, die an gehöriger Stelle noch weiter erörtert
werden sollen. Uns ist hier an der Aufklärung nur soweit gelegen,
daß die Lehre vom Gemeingebrauch auch in dieser Richtung un-
verfälscht bleibe durch künstliche Zuthaten.

§ 38.
Fortsetzung; die Gebrauchserlaubnis.

Das Recht des Gemeingebrauchs ist, wir wir sahen, nicht be-
gründet durch eine staatliche Gewährung, sondern ist ein Bestandteil
der persönlichen Freiheit.

Im Gegensatze dazu beruht aller Gebrauch, welcher dem Einzelnen
über den Gemeingebrauch hinaus an öffentlichen Sachen zustehen mag,
auf einer staatlichen Gewährung und kann nur darauf beruhen.

Daß solche Gewährungen möglich sind, beweist am besten, daß
es sich hier nicht um res nullius handelt, noch um Sachen, deren
³⁶
[138]Das öffentliche Sachenrecht.
eigentlicher Herr das Publikum mit seinem usus publicus wäre. Denn
die Gewährung hat zu ihrem Ausgangspunkt nichts anderes als die
rechtliche Herrschaft über die öffentliche Sache, welche dem Gewähren-
den zusteht und welche er ausübt in der Einräumung verschiedenartiger
Nutzungen, ganz frei oder gebunden in bestimmter Ordnung.

Ihrer rechtlichen Gestalt nach zerfallen diese Gewährungen in
zwei scharf getrennte Arten:

Es kann dem Einzelnen eine rein thatsächliche Einräumung ge-
macht werden, vermöge deren er die öffentliche Sache benutzen darf
in einer im Gemeingebrauch nicht schon enthaltenen Weise, ohne von
dem Herrn der öffentlichen Sache daran gehindert zu werden, die
Gebrauchserlaubnis.

Es kann zu Gunsten eines Einzelnen durch Verwaltungsakt ein
ausschließlicher Besitz und rechtlich geschützte Herrschaft an einem
bestimmten Stück der öffentlichen Sache begründet werden; das ist
der Fall der Verleihung.

Beide Arten sind wieder begleitet von Gebührenpflichten, die ent-
sprechend verschieden begründet werden.

Die Gebrauchserlaubnis an öffentlichen Sachen, von der hier zu-
nächst die Rede sein soll, ist so ziemlich eines unserer verwahrlostesten
Rechtsinstitute. Sie steht zwischen Gemeingebrauch und Verleihung
mitten inne; beide Rechtsbegriffe pflegen aber schlecht bestimmt und
begrenzt zu werden, derart, daß die Gebrauchserlaubnis bald nach der
einen, bald nach der anderen Seite hin verschwimmt. Dazu hat sie
sich noch der verschiedenartigsten civilrechtlichen Erklärungen zu er-
wehren, die, so unwahr sie sind, als bequeme Auskunftsmittel sich
darzubieten scheinen.

Es handelt sich um Arten des Gebrauchs der öffentlichen Sachen,
die im Gemeingebrauch nicht begriffen sind, also besonders verstattet
sein müssen, um zulässig zu sein. Die Gewährung geschieht aber
andererseits nicht in Gestalt der Begründung eines Rechts an der
Sache, sie ist keine Verleihung. Die Gebrauchserlaubnis muß also
klar herausgehoben werden zwischen beiden, damit unsere Lehre von
den Nutzungsrechten an öffentlichen Sachen ihre Bestimmtheit und
scharfe Gliederung bewahren.

I. Da die Gebrauchserlaubnis kein Stück des Gemeingebrauchs
ist, hat sie ihr Anwendungsgebiet sowohl an Sachen, die diesem
unterliegen, als an solchen, wo das nicht der Fall ist.

An öffentlichen Straßen und Plätzen findet eine solche über den
Gemeingebrauch hinausgehende Verstattung in mancherlei Weise statt.
Vor allem sind es gewerbliche Thätigkeiten, welche Vergünstigungen
[139]§ 38. Die Gebrauchserlaubnis.
dieser Art in Anspruch nehmen: Droschkenhaltestellen, Zeitungskioske,
Sodawassertrinkhallen, Backwarenstände und andere Verkaufsbuden
erhalten da ihren Raum. Nasenschilder, Schaukästen, Briefkästen
ragen in das Gebiet des Straßenverkehrs herein. Die öffentlichen
Plätze werden zeitweilig für Jahrmarktsstände, Schaubuden, Karussels
bewilligt.

Ebenso dienen die Wasserstraßen den Schiffen nicht bloß zum
Verkehr; denselben kann auch gestattet werden, an besonders dazu
angewiesener Stelle still zu liegen und die Ufer zum Ab- und Zugang,
zum Ein- und Ausladen zu benutzen, auch außerhalb der dazu be-
stimmten Hafenstaden. Gemeingebrauch ist das nicht mehr, sondern
Ausnahme und besondere Gewährung.

An öffentlichen Sachen, die nicht dem Gemeingebrauch dienen,
zeichnen sich solche Gewährungen noch deutlicher ab. Das Über-
schreiten des Bahnkörpers kann mit Rücksicht auf besondere Ver-
hältnisse einmalig oder dauernd gestattet sein. Ebenso der Weg über
Festungswerke oder die Benützung des Festungsgrabens für Eissport
und dergl. Der Verkauf der Grasnutzung, die Verpachtung der
Fischerei enthält von selbst zugleich eine solche Erlaubnis. Kirchen
und Kirchhöfe geben in dieser Klasse von öffentlichen Sachen besonders
wichtige Beispiele. An ihnen besteht kein Gemeingebrauch. Beide
aber werden zu gewissen Zeiten dem freien Eintritt geöffnet zu den
entsprechenden Zwecken: Teilnahme am Gottesdienst, Besuch der
Gräber. Beim Kirchhof verbindet sich mit der Anweisung eines Grabes
zur Beerdigung immer zugleich die Erlaubnis für die Angehörigen,
dieses Grab zu schmücken; die Errichtung eines Grabsteines, eine
Umhegung kann auch bei dem gewöhnlichen Reihengrabe gestattet
sein. Das ist alles weder Gemeingebrauch noch Verleihung, sondern
etwas zwischen beiden, die bloße Gebrauchserlaubnis.

Die rechtliche Natur der Gewährung, die in allen diesen
Fällen stattfindet, wird erst klar, wenn wir sie erkennen im Zusammen-
hang eines umfassenderen Begriffes, dem sie angehört. In dieser Weise
haben wir den Gemeingebrauch zurückgeführt auf den Begriff der
bürgerlichen Freiheit; ebenso werden wir in der Verleihung
einen Anwendungsfall des Begriffes des Verwaltungsaktes auf-
weisen. Die Gebrauchserlaubnis ihrerseits gehört ihrer rechtlichen
Natur nach in den Ideenkreis der Nutzungsgewährungen an öffent-
lichen Anstalten.

Von den öffentlichen Anstalten, welche dazu bestimmt sind, den
Einzelnen Vorteile zu gewähren und Dienste zu leisten, wird unten
[140]Das öffentliche Sachenrecht.
§ 52 ausführlich die Rede sein. Dort wird auch die Rechtsform ihre
Darstellung finden, in welcher sie das thun. Es ist ihrem Wesen
nach die nämliche wie die, welche in unserer Gebrauchserlaubnis er-
scheint. Das tritt namentlich bei solchen öffentlichen Anstalten schon
auf den ersten Blick hervor, welche ihren Dienst den Einzelnen gerade
dadurch leisten, daß sie ihnen Zutritt gewähren, Plätze einräumen,
um thätig zu werden oder von da aus weitere Vorteile zu genießen,
wo also das sachliche Mittel, das Grundstück, das Gebäude, womit
der Anstaltszweck verfolgt wird, in den Vordergrund tritt. Markt-
hallen, Schlachthäuser, Museen, Bibliotheken, Krankenhäuser geben
Beispiele. Die öffentlichen Sachen, insofern sie dem Einzelnen zum
Gebrauch eröffnet werden über den Gemeingebrauch hinaus und nicht
durch Verleihung, werden behandelt als öffentliche Anstalten,
und die Gebrauchserlaubnis geschieht nach dem Muster der Gewäh-
rung von Anstaltsnutzungen.

Und zwar ist es ausschließlich die öffentlichrechtliche Form der
Anstaltsnutzung, die hier zur Anwendung kommt. Wir werden unten
(§ 51, I) eine Unterscheidung zu machen haben, wonach die öffent-
lichen Anstalten bei dem Verhältnisse zu den Einzelnen, welchen sie
ihre Leistungen machen, nur teilweise auf dem Boden des öffentlichen
Rechtes verbleiben und dann die Gestalt von Rechtsbeziehungen er-
geben, deren Darstellung unsere Aufgabe ist; zum Teil werden ihre
Leistungen auch vermittelt durch civilrechtliche Verträge: Sachmiete,
Dienstverträge, Werkverdingungen. Die anstaltsmäßigen Gewährungen
an öffentlichen Sachen haben nur die erstere Form.

Die Nutzungen, die da eingeräumt werden, könnten ihrer Art
nach ebensowohl in civilrechtliche Rechtsgeschäfte gekleidet sein, ins-
besondere die Sachmiete liegt nahe. Aber die Frage, ob Civilrecht,
ob öffentliches Recht, ist hier an die Anstaltsleistung nicht mehr zu
richten; sie ist entschieden zu Gunsten des letzteren, sobald fest-
steht, daß die Leistung von dieser besonderen Art von Anstalt, von
einer öffentlichen Sache ausgeht. Der Gegensatz der civilrechtlichen
Leistung desselben Inhalts steht auch hier daneben, aber außerhalb
der öffentlichen Sache. Beispielshalber kann eine Stadtverwaltung den
Platz zur Aufstellung einer Schaubude, einer Trinkhalle, eines Verkaufs-
standes sehr wohl auch in Gestalt eines Mietvertrages oder sonstigen
civilrechtlichen Rechtsgeschäftes einräumen. Wenn sie einen ihrer frei-
liegenden Bauplätze dazu hergiebt, so kann das gar nichts anderes sein.
Verstattet sie aber die öffentliche Straße, den öffentlichen Platz dazu,
so macht sich sofort wieder die Unzugänglichkeit der öffentlichen Sache
für civilrechtliche Rechtsgeschäfte geltend: die Gewährung ist öffentlich-
[141]§ 38. Die Gebrauchserlaubnis.
rechtlicher, oder wie man älterer Ausdrucksweise entsprechend sagt,
polizeilicher Natur, gleich der von Droschkenstandplätzen, Markt-
sitzen u. s. w.

II. Wenn wir demnach die Gebrauchserlaubnis grundsätzlich in
die Lehre von der Gewährung der Anstaltsnutzungen verweisen, so
bedingt doch die Anwendung des allgemeinen Rechtsinstituts auf die
öffentlichen Sachen gewisse Besonderheiten. Um den Gegensatz der
anderen beiden Arten von Nutzungsrechten deutlich hervortreten zu
lassen, stellen wir hier die wesentlichen Regeln der Gebrauchserlaubnis
zusammen.

1. Die Erteilung der Gebrauchserlaubnis ist, wie die Gewährung
der Anstaltsnutzung, keine außerordentliche Maßregel, keine Ent-
äußerung, sondern gehört zur laufenden Verwaltung. Sie ver-
bindet sich von selbst mit derjenigen Thätigkeit, welche darauf ge-
richtet ist, die gute Ordnung der öffentlichen Sache aufrecht zu er-
halten, mit der Polizei der öffentlichen Sache.

Das wird wichtig in den Fällen, wo das Eigentum an der Sache
und die Polizei darüber von getrennten Behörden vertreten wird. Die
Erteilung der Gebrauchserlaubnis gehört zur Zuständigkeit der Polizei-
behörde und der von ihr abhängigen Bediensteten¹.

Zur Erteilung der Gebrauchserlaubnis genügt jede zuständige
Willensäußerung, aus welcher die Einwilligung in diese bestimmte
Art von Gebrauch durch diese Einzelnen sich ergiebt.

Es ist nicht nötig, daß diese Äußerung von einer mit obrigkeit-
[142]Das öffentliche Sachenrecht.
licher Befehlsgewalt ausgerüsteten Behörde ausgehe; es können eben-
sowohl auch untergeordnete Bedienstete dazu berufen sein.

Es besteht auch keine feste Form, in welcher sie erscheinen
müßte; sie kann ebensowohl den einzelnen Erlaubnisfall genau be-
stimmen, als in umfassender Weise die Einladung zu einer gewissen
Gebrauchsart ergehen lassen.

So wird mit der Indienststellung von Kirchhöfen und Kirchen-
gebäuden zugleich die allgemeine Zulassung der zum Besuch
Berufenen verbunden sein; die genaueren Zeitgrenzen der Verstattung
bezeichnet die Thätigkeit der untergeordneten Bediensteten, welche
die Thore öffnen und schließen.

In anderen Fällen ist der besondere Gebrauch wieder allgemein
angeboten, aber die Ausübung abhängig von der Anweisung eines
bestimmten Platzes, an welchem er stattfinden darf. So bei
Marktständen, Droschkenhalteplätzen, Liegeplätzen im Schiffahrtskanal.
Die Anweisung wird dann am Platze selbst durch einen Überwachungs-
beamten erteilt werden, einen Marktaufseher, Straßenpolizeibeamten,
Schleusenwärter. Und erst damit wird die Gebrauchserlaubnis für
den Einzelnen begründet sein².

And[e]re Verstattungen werden von vornherein nur von Fall zu
Fall erteilt und sind der leitenden Behörde derart vorbehalten, daß
diese auch die Platzanweisung mit erteilt. So bei Aufstellung von
Trinkhallen, Zeitungskiosken, Schaubuden, Anschlagsäulen.

2. Die rechtliche Natur der Erlaubniserteilung ist in allen Fällen
die gleiche. Sie ist weder ein bloßes Anerkennen und Geschehen-
lassen eines an sich schon bestehenden Rechtes des Gemeingebrauchs,
noch soll sie mit der Kraft des Rechtsgeschäftes neue Rechts-
verhältnisse bezüglich der Sache begründen. Es ist lediglich eine
thatsächliche Verwendung der Sache kraft des Berufes, sie zu
verwalten, eine Verwendung zu Gunsten des zum Gebrauche
Zugelassenen³.

Grundsätzlich ist die Erteilung wie die Versagung der Erlaubnis
frei. Dienstanweisungen bringen Regel und Gleichmaß in das zu be-
obachtende Verfahren, ohne daß dadurch im Verhältnis zu den Be-
[143]§ 38. Die Gebrauchserlaubnis.
teiligten ein rechtlicher Anspruch derselben begründet wäre. Nur
ausnahmsweise mischt das Gesetz sich ein, ebenso wie es das bei den
öffentlichen Anstalten auch thut, und bestimmt die Voraussetzungen,
unter welchen die Erlaubnis zu gewähren oder zu versagen ist. Der-
jenige, bei welchem die Voraussetzungen der Erlaubnis zutreffen, hat
alsdann einen Rechtsanspruch darauf. Es ist eine Frage der Ordnung
des Rechtsschutzes, wie dieser gesichert wird⁴.

3. Die Wirkung der erteilten Gebrauchserlaubnis besteht nicht
in der Begründung einer rechtlichen Herrschaft über die Sache zu
Gunsten der Einzelnen, denen sie erteilt ist. Es wird dadurch über-
haupt kein Recht begründet, auch kein Recht auf Bestand und Auf-
rechterhaltung der Erlaubnis; dem Begünstigten gegenüber ist die
Erlaubnis grundsätzlich jederzeit frei zurücknehmbar. Dienst-
anweisungen und Rücksichten der Billigkeit geben ihr thatsächlich
eine gewisse Stetigkeit.

Der Schwerpunkt der Wirkung der Gebrauchserlaubnis liegt in
[144]Das öffentliche Sachenrecht.
der Herstellung der thatsächlichen Möglichkeit des bestimmten
Gebrauchs an der öffentlichen Sache. Nebenbei aber verbinden sich
auch gewisse rechtliche Wirkungen damit.

Die erteilte Gebrauchserlaubnis hat eine rechtliche Bedeutung,
insofern sie eingreift in das Gebiet der Polizei der öffentlichen
Sache. So lange sie besteht, ist ein polizeiliches Vorgehen gegen
die erlaubte Benutzung ausgeschlossen, auch wenn sie, über den
Gemeingebrauch hinausgehend und eine Störung des Gemeingebrauchs
vorstellend, an sich solchen Maßregeln unterläge. Insbesondere ist
die Anwendung der rechtssatzmäßigen Verbote und Strafandrohungen,
die an sich zutreffen würden, dadurch ausgeschlossen. Die Wirkung
gleicht darin der der Polizeierlaubnis und häufig wird die Gebrauchs-
erlaubnis geradezu als eine solche angesehen. Desto notwendiger ist
es, sich klar zu machen, daß dieses Rechtsinstitut in seinem festen
Begriff, wie wir ihn oben Bd. I § 21 entwickelt haben, hier nicht
vorliegt.

Die Polizeierlaubnis ist ein Verwaltungsakt, welcher das durch
rechtssatzmäßiges Verbot oder ebensolche Strafsetzung bestimmte
Rechtsverhältnis für den Einzelfall anders bestimmt. Ein Verwaltungs-
akt besteht aber hier nicht; auch der untergeordnete Bedienstete kann
durch seine Platzanweisung den Gebrauch wirksam eröffnen; die ein-
fache Thatsache der Einwilligung genügt überall.

Ferner bedarf die Polizeierlaubnis, um zulässig zu sein, eines
darauf gerichteten Vorbehalts in dem verbietenden Rechtssatze selbst,
der ihr gestattet, ihn für den Einzelfall zu durchbrechen. Solche
Vorbehalte bestehen hier in den wenigsten Fällen. Es kommt viel-
mehr der nämliche Grundsatz zur Geltung, der auch den Gemein-
gebrauch, selbst wo er verkehrsstörend werden könnte, gegen die An-
wendung solcher allgemeiner Verbote und Verpönungen schützt: diese
richten sich immer nur gegen die unbefugte Störung. Wie das Recht
des Gemeingebrauchs, so deckt ihnen gegenüber auch die Einwilligung
des zuständigen Verwalters der öffentlichen Sache. Die Verwendung,
die der Herr der Sache von dieser macht zu Gunsten des Einzelnen,
dem der Gebrauch eingeräumt wird, nimmt diesem Gebrauch die Un-
befugtheit; darauf allein beruht die rechtliche Bedeutung der Gebrauchs-
erlaubnis in dieser Beziehung⁵.

4. Dienstanweisungen, welche Regeln aufstellen für die Erteilung
der Gebrauchserlaubnis, für Bedingungen, Zweck und Dauer der Ge-
[145]§ 38. Die Gebrauchserlaubnis.
stattung, ändern nichts an dem durch die erteilte Erlaubnis begründeten
Rechtsverhältnis. Ausnahmsweise aber ist ja die Erteilung durch
gesetzliche Bestimmung gebunden; dann wirkt das auch auf
die Dauer der erteilten Erlaubnis: die Zurücknahme kann nicht er-
folgen zur Vereitelung jener gesetzlichen Gebundenheit der Erteilung.
Der Gebrauch muß also die entsprechende Zeit in derselben oder
gleichwertiger Weise belassen werden. Der Erlaubnisträger hat ein
Recht darauf. Aber die Natur dieses Rechtes ist wohl zu beachten.
Es handelt sich auch dann nicht um ein Recht an der Sache, das be-
gründet wäre. Vielmehr ist es immer nur ein rechtlicher Anspruch
gegen den Herrn der Sache, daß dieser sein Recht über dieselbe in
der bestimmten Weise ausübe, um dem Erlaubnisträger den Gebrauch
für die entsprechende Zeit und in der gehörigen Weise zu belassen⁶.

Die obligatorische Natur des Anspruchs zeigt sich unter anderem
darin, daß der besondere örtlich bestimmte Teil der öffentlichen
Sache, durch welchen dem Anspruch genügt wird, frei gewechselt und
anders bestimmt werden kann. So kann an Stelle des angewiesenen
Marktstandes jeder Zeit ein anderer angewiesen werden; es giebt nur
einen Anspruch auf Einräumung eines Marktstandes, nicht ein Recht
an dieser bestimmten Stelle des öffentlichen Platzes.

5. Dritten gegenüber bedeutet die Gebrauchserlaubnis im einen
wie im anderen Falle für den Inhaber kein selbständiges Recht.
Gegen Störungen in der Ausübung des Gebrauchs kann die Polizei
der öffentlichen Sache angerufen werden, damit sie in ihm ihr eigenes
Recht über die öffentliche Sache schütze: die gute Ordnung der
Binding, Handbuch. VI. 2: Otto Mayer, Verwaltungsr. II. 10
[146]Das öffentliche Sachenrecht.
öffentlichen Sache ist da jedesmal mit gestört. Außerdem ist seine
Person, sind seine Sachen gegen Angriffe, die er in Ausübung des
erlaubten Gebrauchs von Anderen erfahren mag, mit der civilrecht-
lichen Schadensersatzklage geschützt; schon die Verhinderung des
Gebrauchs berechtigt dazu. Ein Recht an der Sache ist dafür nicht
vorausgesetzt; es genügt, daß die Benutzung ein Stück erlaubter
Geltendmachung seiner Freiheit ist. Der Klagegrund ist derselbe
wie bei Verhinderung des Gemeingebrauchs, nur daß dort ein an-
geborenes Stück der Freiheit in Frage ist, hier eine besondere Er-
weiterung derselben durch die erhaltene Gewährung. Der Gegensatz
zur Verleihung kommt aber gerade in dieser Richtung wieder auß
schärfste zum Ausdruck.

III. Zum Ausgleich der besonderen Vorteile können auch bei der
Gebrauchserlaubnis Gebührenpflichten entstehen.

Eine Auferlegung dieser Gebührenpflichten durch Rechtssatz, in
Gesetz, Verordnung oder Statut, ist denkbar, aber im Gegensatz zum
Gemeingebrauch hier nicht das ausschließlich Mögliche, thatsächlich
sogar die seltene Ausnahme. Die Gewährung selbst giebt die Gelegen-
heit und Möglichkeit zur Begründung der Gebührenpflicht in anderer
Form. Das ist nicht die Form des gewöhnlichen Verwaltungsaktes,
die wir bei dem folgenden Rechtsinstitut auch hierfür wirksam werden
sehen; denn die Gewährung ist kein Verwaltungsakt, der wie dort die
Verleihung einer Gebührenpflicht nebenbei begründen könnte.

Die Gewährung wird vielmehr nur dadurch wichtig, daß sie er-
teilt werden kann unter gewissen allgemeinen Vorbehalten und Be-
dingungen, denen dann jeder sich unterwirft, der die Gewährung in
Anspruch nimmt und dadurch, daß er dies thut.

Ein Tarif wird aufgestellt und die Gewährung erfolgt nur nach
Maßgabe dieses Tarifs und unter seinen Bedingungen. Marktgebühren,
Standgelder und andere Gebührenzahlungspflichten werden auf diese
Weise mit der Inanspruchnahme der Gebrauchserlaubnis an der öffent-
lichen Sache verbunden. Es ist die Form, wie das Recht der öffent-
lichen Anstaltsnutzung regelmäßig seine Gebührenpflichten begründet.
Welches die Natur dieser Tarife ist und wie die Gebührenpflicht durch
ihre Vermittlung sich begründet, das muß der ausführlichen Darstellung
im Zusammenhange der öffentlichrechtlichen Anstaltsnutzung vorbehalten
bleiben; vgl. unten § 52⁷.

§ 39.
Fortsetzung; die Verleihung besonderer Nutzungen.

Die Verleihung, Konzession, ist ein allgemeines Rechtsinstitut
des öffentlichen Rechts, welches nach verschiedenen Richtungen zur An-
wendung kommt.

Der gemeinsame Grundbegriff für alle Anwendungsfälle ist der
eines Verwaltungsaktes von gewissem Inhalt. Dieser Inhalt
muß darin bestehen, daß dem Unterthanen dadurch recht-
liche Macht gegeben werden soll über die öffentliche
Verwaltung. Und zwar soll das in der Weise geschehen, daß er
etwas, was zur öffentlichen Verwaltung gehört, ein Stück von ihr
bildet, ihm ausgeliefert und in eignen Besitz erhält¹.

Die Verleihung ist ein Verwaltungsakt, durch welchen einem
Unterthanen rechtliche Macht gegeben wird über ein ausgeantwortetes
Stück öffentlicher Verwaltung.

In diesem Sinne sprechen wir von der Verleihung eines
öffentlichen Unternehmens: Eisenbahnkonzession, Chaussee-
⁷
10*
[148]Das öffentliche Sachenrecht.
konzession, Brücken- und Fährenkonzession (darüber unten § 50).
Auf demselben Gedanken beruht es, wenn von einer Verleihung
des Enteignungsrechtes (oben § 33, II n. 2 und Note 15) die
Rede ist, oder von Verleihung eines Amtes (unten § 44, II
n. 2). Eine Unterart dieses allgemeinen Begriffes ist denn auch
die Verleihung eines besonderen Nutzungsrechtes an
einer öffentlichen Sache: sie bedeutet die Einräumung einer
rechtlichen Macht über die öffentliche Sache, von der ein Stück dem
Beliehenen ausgeantwortet wird zum Zweck der besonderen Be-
nutzung.

I. Die verliehenen Nutzungsrechte gehen über das im Gemein-
gebrauch Enthaltene hinaus; von den Gebrauchserlaubnissen, bei
welchen dasselbe der Fall ist, unterscheiden sie sich schon äußerlich
dadurch, daß sie auf die Dauer berechnet sind: der Beliehene tritt
in förmlichen Besitz an einem Stücke der öffentlichen Sache, der
sich bekundet durch gewisse Vorrichtungen, die für ihn an der Sache
bestehen.

In das Anwendungsgebiet der Verleihung fallen demnach
von vorneherein nicht alle besonderen Gewährungen, die nur vorüber-
gehend und oberflächlich die öffentliche Sache berühren: das Über-
schreiten des Eisenbahndammes, das Sitzen auf dem Markte, das Still-
halten der Droschken und Kanalschiffe, ebenso aber auch das Auf-
stellen beweglicher Gegenstände, das Einschlagen von Pfosten bei
Neubauten an der Straße, Eingraben von Blumen und Sträuchern
auf gemeinen Gräbern ist alles nur denkbar als Gegenstand einer
Gebrauchserlaubnis, nicht einer Verleihung.

Umgekehrt enthalten andere Vorrichtungen einen so schwer
wiegenden Eingriff in die öffentliche Sache und sind mit solchem
Aufwand von Mitteln fest mit ihr verbunden, daß sie wohl nur auf
Grund einer Verleihung unternommen werden können: Stauwehre,
Mühlkanäle, Bewässerungsanlagen an öffentlichen Flüssen, umfang-
reiche Röhrenleitungen, fest eingefügte Eisenbahngeleise im Straßen-
boden, kostbare Grabdenkmäler werden niemals auf den unsicheren
Rechtsgrund einer bloßen Gebrauchserlaubnis gestellt werden.

Dazwischen liegen mancherlei Benutzungsarten, deren äußere
Gestalt über die anzuwendende Rechtsform nichts entscheidet. Nament-
lich bestimmt der Begriff des im Boden festen Bauwerks, des opus
soli, durchaus nicht unbedingt und überall die Grenzlinie. Schiffmühlen,
Badeanstalten im öffentlichen Flusse beruhen auf Verleihung, obwohl
sie nur verankert sind und im Winter oder bei Eisgang abgefahren
werden mögen. Andererseits pflegt der Zeitungskiosk, die Soda-
[149]§ 39. Verleihung besonderer Nutzungen.
wasserbude trotz des eingemauerten Fundaments nur eine Gebrauchs-
erlaubnis für sich zu haben. Ein und dieselbe Vorrichtung der
äußeren Erscheinung nach kann im einen Falle eine Verleihung be-
deuten, im andern eine Gehrauchserlaubnis. Das Entscheidende ist
immer in letzter Linie der Rechtstitel, welcher dahinter steht,
erkennbar an seiner Entstehungsform und Wirkung².

II. Im einzelnen entfaltet sich nun unser Rechtsinstitut wie
folgt³.

1. Indem die Verleihung einen Besitz an der öffentlichen Sache
begründet, der dem Beliehenen zu eigenem selbständigen Rechte aus-
[150]Das öffentliche Sachenrecht.
schließlich zustehen soll, geht sie auch über die bloße laufende Ver-
waltung der Sache hinaus. Eine derartige Belastung ist mithin in
der Zuständigkeit zur Führung der Polizei der öffentlichen Sache nicht
begriffen; wo diese einer besonderen Behörde übertragen ist, muß
die Zustimmung des ordentlichen Vertreters des Herrn der öffent-
lichen Sache hinzukommen, damit die Verleihung gültig und wirk-
sam sei⁴.

Die Begründung dieses Nutzungsrechts kann sich nicht knüpfen
an die bloße thatsächliche Freigabe und die formlose Duldung des
besonderen Gebrauchs. Es bedarf einer bestimmten auf Herstellung
des Rechtsverhältnisses für diese bestimmte Person gerichteten
Willenserklärung, eines öffentlichen Rechtsgeschäftes, wie es der Ver-
waltungsakt ist.

Diese Willenserklärung kann daher nicht ausgehen von den unteren
Anstaltsbediensteten, die unfähig sind, Verwaltungsakte zu erlassen;
die Verleihung geschieht ausschließlich durch einen Ausspruch der
leitenden Behörde (oben Bd. I S. 96).

Schriftlichkeit wird dafür die Regel sein; die Gültigkeit der Ver-
leihung ist dadurch nur da bedingt, wo es besonders durch Rechts-
satz vorgeschrieben ist. Jedenfalls setzt die Wirksamkeit der Ver-
leihung die gehörige Eröffnung an den Beliehenen voraus, die regel-
mäßig wieder durch die Aushändigung einer Konzessionsurkunde ge-
schehen wird. Erst damit treten die Wirkungen ein.

2. Der Behörde steht es grundsätzlich frei, die Verleihung zu
gewähren oder zu versagen⁵. Es bedarf besonderer Bestimmungen,
damit eine Gebundenheit nach der einen oder anderen Seite hin be-
gründet sei. Solche Gebundenheiten begegnen uns in zwei
Hauptformen.

Die eine Art wird vertreten durch die Verleihung von Wasser-
nutzungen an öffentlichen Strömen, und zwar kommen hier solche
Nutzungen in Betracht, welche die Wassermasse selbst zu Gunsten
des Beliehenen in Anspruch nehmen: Ableitungen, Stauwerke. Das
Besondere ist hier, daß der Beliehene durch die beabsichtigte Anlage
hineintreten wird in einen Kreis schon vorhandener Nutzungsrechte,
die er beeinträchtigen könnte. Um einem möglichen Widerstreit der
Rechte vorzubeugen, ist der Behörde vom Gesetze ein besonderes
Verfahren vorgeschrieben, in welchem etwaige Einsprüche geltend ge-
macht werden können. Die Einhaltung dieses Verfahrens ist Be-
dingung der Rechtsgültigkeit der Verleihung. Die Entschei-
dung über erhobene Einsprüche verbindet sich mit dem Ausspruch
über das Verleihungsgesuch und giebt diesem eine rechtliche Ge-
bundenheit gegenüber den älteren Nutzungsberechtigten: die Verleihung
⁴
[152]Das öffentliche Sachenrecht.
muß versagt werden, sofern sie dessen Rechten widerstreitet, es sei
denn, daß der Behörde eine Befugnis zusteht, bei der Gelegenheit
auch diese Rechte innerhalb eines gewissen Spielraums freien Er-
messens zu ändern oder zu beschränken (unten III)⁶.

Eine entgegengesetzte Art von Gebundenheit findet sich bei solchen
Verleihungen, welche an einer dazu bestimmten Sache mit einer ge-
wissen Regelmäßigkeit und Gleichmäßigkeit, anstaltsmäßig, vor-
genommen zu werden pflegen. Das ist z. B. der Fall bei Gräber-
konzessionen: ein gewisser Teil des gemeindlichen Kirchhofes pflegt
dazu bestimmt zu sein; daran kann man Grabstätten zu besonderem
Recht verliehen bekommen, auf längere Dauer oder auf ewige Zeit,
unter gewissen feststehenden Bedingungen. Ähnlich wird es gehalten
bei der Verleihung von Kirchstühlen. Es ist die Meinung, daß
jedem, der die Bedingungen erfüllt, eine solche Verleihung erteilt
werden soll, so lange wenigstens der Vorrat reicht.

Der Geschäftsbetrieb der verleihenden Behörde hat da eine ge-
wisse Ähnlichkeit mit der Erteilung mancher Gebrauchserlaubnisse,
wie der für Marktstände, Jahrmarktsbuden u. s. w. Die Gleichmäßig-
keit des Verfahrens ist hier wie dort entweder bloß gesichert durch
Sitte und Herkommen, oder es sind ausdrückliche Ordnungen dafür
aufgestellt, welche je nachdem als Programm der verleihenden Be-
hörde oder als für sie maßgebende Dienstinstruktionen anzusehen
sind. Auch durch Rechtssätze können diese Verleihungen geregelt
sein; dann hat der, bei welchem die bestimmten Voraussetzungen zu-
treffen, einen Rechtsanspruch auf die Verleihung, wie dort auf die
Gebrauchserlaubnis (oben § 38, II n. 2)⁷.

3. Die Wirkung der Verleihung besteht in der Begründung
eines subjektiven öffentlichen Rechts. Den Inhalt dieses
Rechts bildet der Besitz des durch die Verleihung bestimmten Stückes
der öffentlichen Sache, um den verleihungsgemäßen Gebrauch davon
zu machen.

Dieses Recht besteht unabhängig davon, ob auf die Verleihungs-
erteilung ein rechtlicher Anspruch gegeben war oder nicht; der Ver-
waltungsakt, der sich dazwischen geschoben hat, ist im einen wie im
anderen Falle die selbständige Grundlage des Rechts.

⁷

Es beseitigt, wie die Gebrauchserlaubnis, die Anwendbarkeit der
dieser besonderen Benützung etwa sonst entgegenstehenden allgemeinen
Polizeiverbote und Strafrechtssätze; die stillschweigende Voraussetzung
der Unbefugtheit fällt hinweg.

Aber im Gegensatz zu jener ist hier nicht lediglich der Freiheit
des Erlaubnisträgers Raum gegeben, um sich thatsächlich ausbreiten
zu dürfen, sondern eine rechtliche Macht ist begründet über die öffent-
liche Sache, die ihrerseits nichts anderes ist als eine Erscheinung der
öffentlichen Verwaltung (oben § 35, II). Und damit ist der Begriff
des subjektiven öffentlichen Rechtes gegeben, das sich seinerseits be-
währt in dem Anspruch auf Handhabung durch die staatlichen Behörden
und in der Verfügungsmacht des Berechtigten (Bd. I § 9, III)⁸.

Dieses Recht ist im einzelnen geordnet wie folgt.

Die Verleihung hat immer nur zum Gegenstande die öffentliche
Sache selbst; sie begreift aber meist auch das Recht, gewisse Ver-
änderungen an ihr vorzunehmen und Vorrichtungen an ihr anzu-
bringen. Die Sachen, welche dabei trennbar mit ihr verbunden werden,
sei es auch durch Befestigung im Boden, Eingraben, Einmauern, bleiben
Eigentum des Beliehenen und zwar civilrechtliches Eigentum. Ein
Accessionsrecht zu Gunsten der öffentlichen Sache findet nicht statt:
das ist wieder ein civilrechtliches Rechtsinstitut, für welches diese
unzugänglich ist (oben S. 72).

Die verwendeten Gebrauchsmittel unterliegen deshalb der freien
Übertragung nach Civilrecht. Das Gleiche ist aber der Fall bezüglich
des Gebrauchsrechts an der öffentlichen Sache selbst. Soweit nicht
in der Verleihung selbst Einschränkungen enthalten sind, ist die
Verleihung gegeben für den Beliehenen und seine Rechts-
nachfolger.

Solche Einschränkungen können gegeben sein in der Weise, daß
[155]§ 39. Verleihung besonderer Nutzungen.
die Verleihung beschränkt wird auf die Person des Beliehenen oder
auf diesen und seine Familienangehörigen oder seine Erben; das ist
Frage der Auslegung des Willens des Verwaltungsaktes. Der Ver-
waltungsakt kann solche Beschränkungen enthalten ebenso gut wie
einfache Zeitbeschränkungen oder Bedingungen. Nur sind sie nicht
selbstverständlich.

Die Verleihung kann auch erteilt sein dem Beliehenen mit Rück-
sicht auf ein bestimmtes Unternehmen, das dadurch gefördert werden
soll: eine Wasserableitung für ein Fabrikanwesen, die Legung von
Röhren für eine Gasfabrik. Dann wirkt die Verleihung für seine
Rechtsnachfolger nur insofern, als sie zugleich die Voraussetzung er-
füllen, an die sie gebunden ist, d. h. das Unternehmen fortführen, für
welches sie geschah.

Soweit solche besondere Bestimmtheiten nicht gegeben sind, wirkt
die Verleihung für die Rechtsnachfolger des Beliehenen schlechthin.
Die Rechtsnachfolge bestimmt sich aber zwischen den Beteiligten
lediglich nach Civilrecht. Alle Arten des Rechtsübergangs, durch
Universalsuccession, wie Singularsuccession, sind auch anwendbar auf
das durch die Verleihung begründete Recht. Es handelt sich bei
diesen Rechtsübergängen nicht um eine Äußerung der öffentlichen
Gewalt; sie geschehen zwischen Gleichen nach dem Rechte, das
zwischen ihnen gilt; die Wirkung des Rechtsaktes der öffentlichen
Gewalt folgt aber der civilrechtlichen Bestimmung des Neuberech-
tigten.

4. Eine Störung des verliehenen Gebrauchs kann sich zugleich
als eine Störung der guten Ordnung der öffentlichen Sache selbst dar-
stellen und insofern zu einem Einschreiten der Polizei der öffentlichen
Sache Anlaß geben, wie wir dies bei der Gebrauchserlaubnis gesehen
haben; das kann von Amtswegen geschehen oder auf Anrufen des
Verletzten. Dem Beliehenen stehen aber hier noch viel bestimmter
ausgeprägte Rechtsschutzmittel zu Gebote.

Die Thatsache, daß ein subjektives öffentliches Recht hier er-
scheint, verbindet die vollziehende Gewalt vermöge ihrer eignen recht-
lichen Natur, es zu schützen und zu handhaben (Bd. I S. 78, 115).
Diese Gebundenheit trifft jedes einzelne Glied der vollziehenden Ge-
walt, wie es in seiner Zuständigkeit damit in Berührung kommt. Sie
besteht gegenüber dem Berechtigten; dieser hat einen Anspruch dar-
auf und es ist eine Rechtsverletzung ihm gegenüber, wenn der Schutz
nicht gewährt wird.

Zu diesem Schutz gehört insbesondere auch der obrigkeitliche
Ausspruch zur Feststellung des Bestandes und des Umfanges des
[156]Das öffentliche Sachenrecht.
Rechts, wo es streitig geworden ist. Nach der Art des Streites werden
wir verschiedene Fälle unterscheiden⁹.

Besteht der Streit zwischen dem Berechtigten und der Verwaltung
selbst, die seine Ansprüche nicht anerkennt, so ist die Entscheidung
ordentlicher Weise innerhalb der Behördenordnung der Verwaltung
zu suchen: Gegenvorstellung, Beschwerde, Anfechtungsklage in ihren
verschiedenen Gestaltungen geben die Form (Bd. I § 12 ff.). Handelt
es sich zwischen beliehenen Nutzungsberechtigten um die Grenzen
ihrer beiderseitigen Rechte, so sind die Voraussetzungen einer sog.
Parteistreitigkeit des öffentlichen Rechtes gegeben (Bd. I S. 182)¹⁰.

Wenn dagegen die Zugehörigkeit eines und desselben Nutzungs-
rechts von verschiedenen in Anspruch genommen wird, so wird es in
erster Linie auf die Beurteilung civilrechtlicher Rechtsübergänge an-
kommen (oben n. 3) und die bürgerliche Rechtsstreitigkeit ist gegeben,
mögen auch öffentlichrechtliche Zwischenfragen dabei zu entscheiden
[157]§ 39. Verleihung besonderer Nutzungen.
sein (Bd. I § 16, III). Das Gleiche wird gelten, wenn ein Dritter,
der nicht selbst ein verliehenes Nutzungsrecht behauptet, auf Unter-
lassung von Störungen und Schadensersatz verklagt wird; diese Klage
gründet sich auf die Rechtswidrigkeit der Störung; der Bestand des
Rechts ist wieder nur Vorfrage; es kann auch der bloße Besitz dafür
genügen. Jedenfalls ist die Natur der bürgerlichen Rechtsstreitigkeit
dadurch nicht aufgehoben.

Durch die besondere Ordnung des Rechtsschutzes können auch
Sachen der ersten Art den Civilgerichten zur Entscheidung überwiesen
sein. Von selbst sind sie auch durch den umfassenderen Begriff der
bürgerlichen Rechtsstreitigkeit, wie er bei uns gilt (Bd. I § 16, II),
nicht erfaßt. Denn auch das ältere Recht, das für diesen maßgebend
ist, hatte in ihnen „polizeiliche“ Sachen, nicht privatrechtliche, gesehen.

5. Die Eigenart des durch die Verleihung begründeten Rechts
zeigt sich vor allem auch an der Art, wie es zum Erlöschen ge-
bracht wird.

Endigungsgründe können auf dem besonderen Inhalt des Ver-
leihungsaktes beruhen; auf einer Befristung oder auf besonderen
Lasten, die er dem Beliehenen auferlegt und deren Nichtbeachtung
zur Verwirkung führt (unten III); auch die Rechtsungültig-
keit oder Erschleichung der Verleihung ist hierher zu rechnen,
indem sie die Zurücknahme ermöglicht und veranlaßt durch die ver-
leihende Behörde selbst oder durch eine zur Nachprüfung berufene. Es
kommen hier die oben Bd. I S. 305, 306 entwickelten Grundsätze ent-
sprechend zur Anwendung. Das begründete Recht ist kein Hindernis.

Von allgemeiner Bedeutung sind die Endigungen, die ohne be-
sonders vorbehalten zu sein und mit freiem Entschlusse durch eine
Willensäußerung von der einen oder andern Seite herbeigeführt
werden können.

Von seiten des Berechtigten wird das Recht in dieser Weise zum
Untergang gebracht durch die Erklärung des Verzichtes. Der
Verzicht zerstört das Recht unmittelbar. Es bedarf keiner Zurück-
nahme der Verleihung durch die Behörde auf Grund des Verzichtes;
dadurch unterscheidet sich dieser Fall von dem Verzicht auf die
Polizeierlaubnis (oben Bd. I § 21 Note 23). In dieser Wirksamkeit
des Verzichts erweist sich die Rechtsnatur der Verleihung. Die Ver-
zichtbarkeit ist ein Ausfluß der Verfügungsmacht des Berechtigten
über sein Recht.

Durch eine Maßregel der Verwaltungsbehörde kann
das verliehene Recht aufgehoben oder beschränkt werden in Folge
anderweiter Bestimmung, die der öffentlichen Sache gegeben wird.

Die Möglichkeit einer solchen Rechtsentziehung steht nicht im
Widerspruch mit dem Wesen des subjektiven Rechts. Auch das
festeste aller Rechte, das Grundeigentum, muß dem öffentlichen
Interesse weichen. Die Maßregeln, die hier in Frage kommen, haben
eine gewisse innerliche Verwandtschaft mit der Enteignung. Wie
diese sind sie verknüpft mit einer ausgleichenden Entschädigung,
welche dem Betroffenen regelmäßig für das auferlegte Opfer gebührt.
Aber die Formen der Enteignung sind hier nicht anwendbar und auch
nicht notwendig. Der Umstand, daß das Recht an der öffentlichen
Sache hängt, macht es von vornherein in seinem Bestande abhängig
von den für diese in oberster Linie maßgebenden öffentlichen
Interessen.

Die rechtentziehenden Maßregeln sind zweierlei Art: Widerruf
und Auflassung.

Die öffentliche Sache hat immer ihren Hauptzweck, dem sie dient;
das besondere Nutzungsrecht war von vornherein nur zulässig, soweit
es mit diesem sich vereinigen ließ. Ergeben sich hinterdrein Wider-
sprüche, so muß das verliehene Recht weichen.

Deshalb ist der Bestand eines solchen Rechtes kein Hindernis für
Arbeiten, welche im öffentlichen Interesse an der Sache vorgenommen
werden, um sie ihrem Hauptzwecke zu erhalten. Selbst Vorrich-
tungen, welche in dauernder Weise die Ausübung des Nutzungsrechts
beschränken oder unmöglich machen, muß der Berechtigte unter dieser
Voraussetzung sich gefallen lassen. Sein Recht selbst bleibt dadurch
unberührt und dehnt sich von selbst wieder aus, sobald die thatsäch-
liche Möglichkeit der Ausübung etwa doch wieder gegeben ist. Ordent-
licher Weise wird man im Falle einer dauernden Beschränkung
oder Verhinderung der Ausübung das Recht selbst beseitigen durch
ausdrücklichen Widerruf, und das gleiche wird geschehen, wo um-
gekehrt der Fortbestand der Ausübung des Rechtes für die wichtigeren
Verwendungen der öffentlichen Sache störend wird. Der Widerruf
ist ein Verwaltungsakt, das Gegenstück der Verleihung; sein Rechts-
grund liegt in der stillschweigenden Bedingung der Vereinbarkeit mit
dem Hauptzweck der öffentlichen Sache, die in jeder Verleihung ent-
halten ist. Die Hauptanwendungsfälle bieten die öffentlichen Flüsse
und die Straßen. Hier sind alle Nutzungsrechte dem Interesse des
Verkehrs untergeordnet¹¹. Andere Beispiele liefert häufig die Neu-
ordnung der Kirchenstühle, wobei möglicherweise verliehene Rechte
[159]§ 39. Verleihung besonderer Nutzungen.
ausweichen müssen¹². Ältere Nutzungsrechte, welche noch auf civil-
rechtlichem Titel beruhen, aber ihrem Inhalt nach den heut zu Tage
durch Verleihung zu begründenden gleichstehen, werden in Bezug auf
die Widerruflichkeit wie verliehene behandelt¹³.

Für den Widerruf, wie für die thatsächlichen Beeinträchtigungen
ist grundsätzlich Entschädigung geschuldet, die natürlich im einen
und andern Falle verschieden bemessen wird. Grundlage des An-
spruchs giebt wieder das bekannte allgemeine Rechtsinstitut (unten
§ 53). Sie kann ausgeschlossen sein, wenn von vornherein die Ver-
leihung nur in Voraussicht solcher Möglichkeiten und mit dem ent-
sprechenden Vorbehalt erteilt wurde. Das ist der Sinn des Vor-
behalts des freien Widerrufs, der kraft Gesetzes oder vermöge einer
besonderen Klausel der Verleihung beigefügt wurde. Daß das öffent-
liche Interesse der Verwaltung der Sache den Widerruf erheische,
ist deshalb trotz dieser Klausel Voraussetzung seiner Rechts-
gültigkeit¹⁴.

Aber auch der Bestand der öffentlichen Sache selbst ist abhängig
von Erwägungen des öffentlichen Interesses. Es können Änderungen
vor sich gehen, die zur Auflassung führen (oben § 36, III). Damit
erlischt auch das daran begründete besondere Nutzungsrecht. Es
verliert seinen Gegenstand. Denn an einer Sache des civilrechtlichen
Verkehrs ist ein öffentlichrechtliches Nutzungsrecht nicht möglich.
Eine civilrechtliche Servitut wäre möglich; das ist aber ein anderes
Recht, welches bei der Verleihung nicht gewollt war. Es ist nicht
abzusehen, wie in Folge der Auflassung sich eine Umwandlung in
dieses von selbst vollziehen sollte. Es könnte höchstens die Neu-
begründung eines civilrechtlichen dinglichen Rechts bei dieser Ge-
legenheit vorgenommen werden. Dazu bedürfte es aber besonderer
Willenserklärungen. Ein Beweggrund dafür wäre allerdings insofern
gegeben, als auch hier ein besonderes Opfer auferlegt wird für eine
Maßregel des öffentlichen Interesses, wofür allgemeinen Grundsätzen
gemäß Entschädigung geschuldet ist; die Bestellung einer civilrecht-
lichen Servitut kann unter Umständen geeignet sein, diese Entschädi-
gung zu leisten. Aber deshalb wird sie nicht schon selbstverständlich.

Beispiele geben die Verlegungen von Straßen und von Kirch-
höfen, wobei die vorhandenen Verleihungen ohne weiteres unter-
gehen¹⁵.

¹⁴

III. Dem Rechte des Beliehenen entsprechen besondere Ver-
pfichtungen.

1. Solche Verpflichtungen führt der Besitz eines Stückes der
öffentlichen Sache und von damit verbundenen Vorrichtungen von
selbst mit sich. Die Polizei der öffentlichen Sachen erhält
dadurch Gewalt über ihn, um in Anwendung ihrer allgemeinen Zu-
ständigkeiten mit Befehl und Zwangsmitteln alle Störungen zu be-
kämpfen, welche von da aus dem Bestand und der Benützbarkeit der
Sache bereitet werden könnten. Die Grenze ihrer Macht ist dadurch
bezeichnet, daß sie das Recht selbst und seine Ausübung nicht als
störend beseitigen kann; nur die Störung durch die besondere Art
der Ausübung fällt unter ihre Bestimmungen¹⁶. Für solche Maß-
regeln ist denn auch keine Entschädigung geschuldet. Soll der Be-
stand des Rechtes selber angetastet werden, so kann das nur durch
den Widerruf geschehen mit seinen Voraussetzungen und Folgen.

2. Der Verleihungsakt kann dem Beliehenen gewisse Lasten
ausdrücklich auferlegen in Bezug auf Art der herzustellenden Vor-
richtungen und des Betriebes. Die Erfüllung wird im Verwaltungs-
wege erzwungen. Diese Lasten sind zugleich Bedingungen der Ver-
leihung. Die Nichterfüllung löst das Recht nicht von selbst auf, aber
sie giebt der Behörde die Befugnis, es für verwirkt zu erklären
und demgemäß die Zurücknahme der Verleihung auszusprechen. Die
¹⁵
Binding, Handbuch. VI. 2: Otto Mayer, Verwaltungsr. II. 11
[162]Das öffentliche Sachenrecht.
Erfüllung der besonders vorgesehenen Lasten ist also die Bedingung
der Gebundenheit der Behörde an die geschehene Verleihung¹⁷.

3. Als eine Wirkung des Verleihungsaktes erscheint hier auch
die Gebührenpflicht. Zum Unterschied von Gemeingebrauch und
Gebrauchserlaubnis erhält also die Verleihung diese ausgleichende
Zahlungspflicht im Einzelfall bestimmt durch eine für diesen Fall ge-
machte Auflage. Sie allein bietet den Einzelakt, der geeignet ist,
solche Rechtspflichten zu erzeugen. Ihr entspricht es auch sachlich
am besten, daß die Leistungspflicht auf solche Weise dem Einzelfall
angepaßt werde; denn Art und Umfang des verliehenen Rechts, wofür
sie der Entgelt sein soll, bestimmen sich ja ebenso in jedem Falle
besonders durch den Inhalt der Verleihung¹⁸.

Wo an öffentlichen Sachen in einer gewissen Regelmäßigkeit des
Betriebes Verleihungen gemacht werden, können auch feste Gebühren-
tarife dafür bestehen. Diese Tarife wirken aber nicht, wie bei der
Gebrauchserlaubnis und im Anstaltsrecht überhaupt (oben § 38, III),
von selbst mit der Inanspruchnahme der Nutzung. Sie setzen den
Verleihungsakt voraus und bilden dann von diesem einen ausdrück-
[163]§ 40. Öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.
lichen oder stillschweigenden Inhalt, ähnlich wie die Gehaltsregulative
für den Anstellungsakt und durch diesen wirksam werden (unten
§ 46, I n. 1). —

Die besonderen Lasten, wie die Gebührenpflicht, welche die Ver-
leihung auferlegt, sind Einschränkungen der Freiheit; sie werden hier
gleichwohl auferlegt ohne gesetzliche Grundlage: die freiwillige Unter-
werfung des Betroffenen vertritt wieder die Ermächtigung des Ge-
setzes, die sonst erforderlich wäre.

Verträge werden die Verleihungsakte dadurch nicht, so wenig,
wie wenn sie ohne Auflage irgend welcher Art einseitig nur das ge-
stellte Gesuch bewilligen (vgl. Bd. I § 12 Note 3; § 8 Note 8).

Der Verleihungsakt wirkt zu Gunsten der Rechtsnachfolger des
Beliehenen (oben II n. 3); ebenso werden dann die damit verbundenen
Lasten und wiederkehrenden Zahlungsverpflichtungen für diese bindend.
Sie unterwerfen sich diesen Wirkungen des Verwaltungsaktes durch
den freiwilligen Eintritt in das besondere Verhältnis, für welches er
gegeben ist, und werden davon auch zu ihrem Nachteile erfaßt. Das
ist wieder keine vereinzelte Erscheinung des Rechtes der Verleihung,
sondern findet seine Seitenstücke in anderen Verhältnissen (vgl. Bd. I
§ 8, III n. 3; § 21 Note 20).

§ 40.
Öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.

Im Gegensatz zu der zuletzt besprochenen Reihe von Rechts-
instituten (§ 38 und 39), bei welchen es sich darum handelte, daß
den Unterthanen in öffentlichrechtlicher Form eine gewisse Macht über
Sachen des Staates, der Gemeinde zusteht, finden wir jetzt wieder
die öffentliche Gewalt, die ihrerseits das Eigentum der Einzelnen
ergreift.

Die Rechtsinstitute, in welchen dies geschieht, unterscheiden
sich von Enteignung und öffentlichem Eigentum dadurch, daß sie
das Eigentum des Einzelnen an der ergriffenen Sache bestehen
lassen und es nur teilweise und in bestimmter Beziehung zurück-
drängen.

Dabei ergeben sich nach der Art, wie dieses Zurückdrängen ge-
staltet wird, zwei verschiedene Grundformen.

Es kann das Privateigentum an bestimmten Grundstücken eine
besondere rechtliche Verminderung erfahren, so daß an diesem eine
teilweise rechtliche Herrschaft des Staates begründet ist und zwar
11*
[164]Das öffentliche Sachenrecht.
eine Herrschaft öffentlichrechtlicher Natur. In dieser Gestalt er-
scheint das Rechtsinstitut der öffentlichrechtlichen Grund-
dienstbarkeit (§ 40).

Es kann das Grundstück thatsächliche Eingriffe und Störungen
aus der Verwaltungsthätigkeit heraus erleiden, denen gegenüber es
rechtlich wehrlos ist, ohne besonderen Rechtsvorgang, welcher diese
Wehrlosigkeit für es bestimmte, auf den einzigen Umstand hin, daß
es die öffentliche Verwaltung ist, von welcher jene Einwirkungen
ausgehen. Wir erkennen in dieser Wehrlosigkeit das Rechtsinstitut
der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung (§ 41).

Insoweit man überhaupt auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts
von subjektiven Rechten des Staates sprechen kann, ist ein solches
Recht im ersteren Falle deutlicher ausgeprägt als im zweiten. Recht-
mäßig ist die Einwirkung auch im zweiten Falle, aber die Grundlage
bildet, statt eines besonders begründeten Rechts, die allgemeine hoheit-
liche Natur des Staates und seiner öffentlichen Verwaltung und ihre
rechtliche Unwiderstehlichkeit gegenüber dem Einzeldasein¹.

Die öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit be-
kommt ihre juristische Eigenart durch die Verwandtschaft mit dem
Rechtsinstitute des Civilrechts, von welchem sie den Namen hat. Es
sind durch diesen Namen die Merkmale angedeutet, durch welche sie
sich von allen anderen öffentlichrechtlichen Belastungen, die etwa
sonst an den Besitz eines Grundstückes sich knüpfen, unterscheidet.

Die öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit äußert sich, wie die
civilrechtliche, in Form einer beschränkten rechtlichen Macht, welche
unmittelbar auf die Sache wirkt. Sie ist wesentlich dinglicher
Natur. Wenn sich dabei persönliche Pflichten und Freiheits-
beschränkungen des jeweiligen Eigentümers ergeben, so sind sie immer
erst die Folge jenes Grundverhältnisses. Auch für Polizeibefehle,
Steuerauflagen und sonstige persönliche Belastungen kann der Besitz
des Grundstückes in Betracht kommen, als Beweggrund und als Merk-
mal, nach welchem ein Rechtssatz, möglicherweise auch ein Verwaltungs-
akt den Verpflichteten bezeichnet. Immer ist hier die persönliche
Verpflichtung das Ziel und die Hauptsache. Die öffentliche Grund-
dienstbarkeit aber erfaßt das Grundstück und erst durch das Grund-
stück den Besitzer, diesen deshalb auch nur soweit, als er durch die
fremde Macht über sein Grundstück berührt werden kann. Darauf
[165]§ 40. Offentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.
beruht die Servitutsnatur unseres Rechtsinstituts. Es genügt das
wenigstens, um den Namen zu rechtfertigen. Im übrigen ist diese
öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit etwas ganz anderes als die civil-
rechtliche. Das zeigt sich sofort, wenn wir nunmehr auch die Frage
stellen, zu wessen Gunsten diese Belastung des Grundstückes erfolgt.
Auf diese Frage hat das Civilrecht zwei Antworten: entweder be-
steht die Last zu Gunsten eines bestimmten Grundstücks (Prädial-
servitut) oder zu Gunsten einer bestimmten Person (Personalservitut).
Keine trifft bei unserer öffentlichrechtlichen Grunddienstbarkeit zu.

Ein praedium dominans wird oft sehr schwer abzugrenzen
sein und jedenfalls ist die Dienstbarkeit niemals schlechthin mit dem
Grundstück als solchem verbunden, sondern immer nur so lange und
insofern, als es einem bestimmten öffentlichen Unternehmen dient:
als Festungswerk, Landstraße, schiffbarer Fluß u. s. w.

Noch weniger paßt das Vorbild der Personalservitut, auf welches
man sich mit Vorliebe beruft. Die servitutberechtigte Person
soll der Staat sein. Aber der Staat ist nicht schlechthin berechtigt,
wie ein civilrechtlicher Personalservitutsherr für jede Verwendung,
welche er in den Grenzen seines Rechts der Servitut geben möchte,
sondern immer nur für ein bestimmtes öffentliches Unternehmen und
soweit dieses der Dienstbarkeit bedarf. Er ist auch nicht ausschließ-
lich der Berechtigte, sondern an seiner Stelle erscheint ebensowohl
jedes andere Rechtssubjekt, das fähig ist, ein solches öffentliches
Unternehmen zu führen und in gehöriger Weise damit betraut ist.
Selbstverwaltungskörper und beliehene Unternehmer sind servitut-
berechtigt für die ihrem Stück öffentlicher Verwaltung entsprechenden
Grunddienstbarkeiten.

Der Mittelpunkt der Berechtigung ist allenthalben ein bestimmtes
öffentliches Unternehmen, und berechtigt ist der Herr dieses
Unternehmens. Die öffentliche Grunddienstbarkeit ist eine teil-
weise rechtliche Herrschaft über ein Grundstück zum
Nutzen eines öffentlichen Unternehmens.

Nach diesem Unternehmen bestimmt sich demnach auch der In-
halt der Last, die dem dienenden Grundstück auferlegt ist. Der Be-
sitzer hat einem derartigen Unternehmen gegenüber ohnehin schon
gewisse Pflichten: es nicht zu stören durch Überschreitung des freien
Spielraums, welcher dem Einzeldasein in der bürgerlichen Gesellschaft
angewiesen ist, wird schon kraft der allgemeinen polizeilichen Pflicht
von ihm gefordert (vgl. Bd. I § 19, I n. 3). Die öffentliche Grund-
dienstbarkeit belastet sein Grundstück darüber hinaus, so daß es nicht
benützt werden kann zu Dingen, die sonst in der polizeilichen Freiheit
[166]Das öffentliche Sachenrecht.
liegen, und Dienste leisten muß, die die Polizei nicht verlangen kann.
Die Last hat keine Grenze an der Forderung des bloßen Nichtstörens,
sondern hat sie nur an dem Bedürfnis des öffentlichen Unternehmens,
dem sie dient².

Wenn wir aber nun die einzelnen Fälle von öffentlichrechtlicher
Grunddienstbarkeit betrachten, die diesem Begriffe entsprechen, so er-
geben sich sofort zwei deutlich unterschiedene Arten.

Die beschränkte rechtliche Herrschaft über die Sache für das
öffentliche Unternehmen kann nämlich ganz in derselben Weise ge-
staltet sein, wie beim öffentlichen Eigentum die umfassende recht-
liche Beherrschung: ein dingliches Recht, welches dem Subjekte der
Verwaltung an der Sache zusteht, dient dazu, die Sache unmittelbar
für den öffentlichen Zweck zu verwenden; die Sache wird dadurch
zu einer öffentlichen, das Recht selbst aber unterliegt der Beurteilung
[167]§ 40. Öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.
nach öffentlichem Recht; ist es Eigentum, so wird es öffentlichrecht-
liches oder öffentliches Eigentum, ist es eine Grunddienstbarkeit, so
wird diese eine öffentlichrechtliche oder öffentliche Grunddienstbarkeit.
Wir deuten diesen Zusammenhang an, indem wir für diese Art die
Bezeichnung einer Grunddienstbarkeit der öffentlichen
Sache wählen³.

Nicht bei allen öffentlichen Sachen findet diese Form der recht-
lichen Gestaltung Raum. Die sogenannten natürlichen öffent-
lichen Sachen: Flüsse, Seen, Meeresstrand, sind für den Staat
einfürallemal umfassend in Anspruch genommen, so daß ein zu be-
lastendes Privateigentum nicht übrig bleibt. Alle anderen ließen sich
wohl in der Form der öffentlichen Grunddienstbarkeit denken, selbst
Festungswerke, Kirchhöfe, Kanalstrecken. Den Hauptanwendungsfall
für sie bilden immer die öffentlichen Wege und was damit zusammen-
hängt: Brücken, Plätze, sogenannte Durchhäuser. Auch Abzugskanäle,
Siehle liefern Beispiele⁴.

Dem steht gegenüber die andere Art: die Belastung der Sache
wird in selbständigen Formen eines Eingriffes für die öffentliche Ver-
waltung durchgeführt, die öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit als
solche unmittelbar erzeugt. Das ist dann im Gegensatze zu jener
die auferlegte öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit.

Ihr Anwendungsgebiet ist ein formell begrenztes. Sie bedarf als selb-
ständiger Eingriff in das Privateigentum überall der gesetzlichen Grund-
lagen. Das Gesetz bestimmt aber ganz genau, welche Arten von Dienst-
barkeiten auferlegt werden können; allgemeine Ermächtigungen für die Be-
hörden, einfach das Erforderliche zu bestimmen, wie auf dem Gebiete der
Polizei, bestehen hier nicht. Deshalb lassen sich an der Hand der
Gesetzgebung jedes Staatsgebietes die möglichen Arten von auferlegten
öffentlichen Grunddienstbarkeiten erschöpfend aufzählen. Die wichtigsten
Beispiele sind: die reichsgesetzlichen Rayonservituten, die oft im Zu-
sammenhang mit der Enteignung behandelten Belastungen des Grund-
eigentums behufs vorübergehender Benützung oder Entnahme von
Materialien, der Leinpfad, die Grunddienstbarkeiten zum Schutz von
Heilquellen, die mit dem Straßenbebauungsplane verbundenen Bau-
und Ausbesserungsverbote⁵.

⁴

Der Gegensatz dieser beiden Arten wird bedeutsam in allen Einzel-
heiten der Entfaltung des Rechtsinstituts.

I. Die Entstehung der öffentlichen Grunddienstbarkeit voll-
zieht sich bei jeder der beiden Arten in der ihr entsprechenden be-
sonderen Form.

Für die Grunddienstbarkeit der öffentlichen Sache ist das Vorbild
des öffentlichen Eigentums maßgebend.

Die öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit ist demnach entstanden
in dem Augenblicke, in welchem die zwei Voraussetzungen
zusammentreffen: Indienststellung der öffentlichen Sache und Be-
gründung des dinglichen Rechtes an derselben (oben § 36, I). Für
die Indienststellung oder Widmung gilt alles, was beim öffentlichen
Eigentum in dieser Beziehung zu sagen war. Ebenso für die Be-
gründung des dinglichen Rechts, nur mit dem Unterschiede, daß hier
Grunddienstbarkeit statt Eigentum der Gegenstand ist. Die Be-
gründung kann wie dort sowohl durch civilrechtlichen als durch öffent-
lichrechtlichen Titel geschehen. Wir finden öffentliche Wege auf
Privatgrundstücken kraft einer durch civilrechtlichen Vertrag ein-
geräumten Servitut. Noch häufiger ist es die civilrechtliche Ersitzung,
die hier angerufen wird. Andererseits kann die Servitut nach gesetz-
licher Bestimmung auch im Wege des Enteignungsverfahrens be-
gründet werden. Die dadurch hergestellte beschränkte rechtliche Macht
über die Sache ist, gerade wie das so erworbene Eigentum, an sich
geneigt, für alle weiteren Beziehungen, die sich von da aus anknüpfen,
nach Civilrecht beurteilt zu werden. Die Enteignung schafft also zu-
nächst wieder eine civilrechtliche Servitut und erst durch die Wid-
mung der Sache geht diese ins Öffentlichrechtliche über. In diesem
Punkt steht die Begründung durch Enteignung der durch Vertrag
oder Ersitzung ganz gleich. Überall sind die zwei Bestandteile, welche
zusammen unser Rechtsinstitut verwirklichen, selbständig, von einander
scheidbar, und sowie dabei die Rechtsbegründung erscheint ohne noch
von der Widmung begleitet zu sein, ist zunächst statt einer öffentlich-
rechtlichen eine civilrechtliche Grunddienstbarkeit gegeben⁶.

⁵

Dem gegenüber vollzieht sich die Entstehung der auferlegten
Grunddienstbarkeit als einheitlicher Vorgang von öffentlich-
rechtlicher Gestalt.

Die Grundlage bildet, wie gesagt, immer ein Gesetz. Dazu kann
ein Verwaltungsakt ergänzend hinzutreten in verschiedener rechtlicher
Bedeutung für die Entstehung der Servitut. Es hängt davon ab, wie
weit das Gesetz seinerseits die Bestimmung schon gegeben hat.

Das Gesetz oder der an seine Stelle tretende Rechtssatz kann
die Dienstbarkeit erschöpfend bestimmen, so daß sie unmittelbar
aus dem Gesetze wirksam wird, wo der Thatbestand die dafür auf-
gestellten Merkmale bietet. Dies ist die Regel bei dauernden Be-
lastungen, für welche das Gesetz womöglich auch die räumlichen
Maße der Dienstbarkeit genau festsetzt.

Hier kann dann ein Verwaltungsakt noch hinzukommen, um die
entstandene Servitut im Einzelfall ausdrücklich zu erklären, als eine
Entscheidung, welche die gesetzliche Bestimmung auf den ge-
gebenen Thatbestand nur zur Anwendung bringt und ausspricht, was
sie bereits gewirkt hat⁷.

⁶

Es kann auch das Gesetz neben seiner eigenen vollständigen Be-
stimmung der Servitut die Verwaltung ermächtigen, Abweichungen
von seinen Regeln im Einzelfall anzuordnen durch Ermäßigung oder
Beschränkung der Dienstbarkeit. Das wird dann durch eine Ver-
fügung geschehen, die der Dienstbarkeit erst ihre endgültige Ge-
stalt giebt; entstanden war sie in der vom Gesetze bestimmten Gestalt
schon vorher⁸.

Das Gesetz kann es auch dem Verwaltungsakte überlassen zu
bestimmen, daß und in welchem Maße die Dienstbarkeit im Einzel-
fall ins Leben treten soll. Zum Unterschied von der Polizei giebt
aber das Gesetz die zu treffenden Maßregeln hier nie durch all-
gemeine Ermächtigungen an die Behörde so völlig aus der Hand.
Es bestimmt immer die Servitut wenigstens im allgemeinen durch
Bezeichnung der Art des Unternehmens, zu dessen Gunsten sie auf-
erlegt werden kann, und der Art der Belastung, die in Anspruch ge-
nommen werden darf. Innerhalb dieses Spielraums schafft dann die
Behörde die Dienstbarkeit für das von ihr gewählte Grundstück durch
ihre Verfügung. Mit der Kundgabe dieser Verfügung an den be-
troffenen Besitzer entsteht sie⁹.

⁷

Anders als durch unmittelbar das belastete Grundstück erfassenden
Rechtssatz oder durch ermächtigten Verwaltungsakt kann die auf-
erlegte öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit nicht entstehen. Sie
ist eine rechtliche Macht über ein bestimmtes Grundstück, und nur in
dieser Form kann das Grundstück rechtlich von ihr erfaßt werden.
Es ist denkbar, daß ein Gesetz die Verwaltung allgemein ermächtigt,
einfach thatsächlich mit der erforderlichen Inanspruchnahme von
Grundstücken vorzugehen, oder daß die Verwaltung selbst ohne
Gesetz dazu befugt erscheint; wir werden davon zahlreiche Beispiele
noch zu betrachten haben (unten § 41). Aber unser Rechtsinstitut
ist eben dann nicht in Frage, sondern ein anderes, wohl zu unter-
scheidendes.

II. Die Wirkung der öffentlichrechtlichen Grunddienstbarkeit
erweist sich in der Aufrechterhaltung und Ausübung derjenigen recht-
lichen Herrschaft über die Sache, welche ihrem Inhalte entspricht.

Die Grunddienstbarkeit der öffentlichen Sache wird ganz ebenso
ausgeübt, wie das öffentliche Eigentum. Die Verwaltung ist im un-
mittelbaren körperlichen Besitz, schützt und verteidigt sich darin
durch die der öffentlichen Sache eigentümliche Polizei, ordnet und ge-
währt Nutzungsrechte der Einzelnen daran in den nämlichen Formen wie
dort¹⁰. Der einzige Unterschied ist der, daß hier hinter der öffentlich-
rechtlichen Servitut noch das Privateigentum steht und demgemäß
die Sache in dieser Richtung zugleich Gegenstand civilrechtlicher
Rechtsvorgänge werden kann.

Die auferlegte Grunddienstbarkeit wirkt nicht so gleichmäßig.
Der körperliche Besitz bleibt regelmäßig dem Eigentümer. Die Dienst-
barkeit bedeutet in den wichtigsten Fällen nichts anderes als die
Pflicht zu einem Unterlassen für den Eigentümer selbst wie für
⁹
[173]§ 40. Öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.
jeden anderen; sie erschöpft sich in Bauverboten, Anpflanzungs-
verboten u. dergl. Da geben denn für die weitere Gestaltung die
rechtlichen Formen des Polizeibefehls wieder das Vorbild. Insbeson-
dere kommt auch das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zur Anwendung.
Ebenso liefert der Polizeizwang die Formen für die Bekämpfung des
Zuwiderhandelns und seiner Folgen: Strafsetzung und Strafverhängung,
Gewaltanwendung und Ersatzvornahme zur Beseitigung des servitut-
widrig Eingerichteten. Polizei ist natürlich alles das trotz der äußer-
lichen Übereinstimmung nicht; es steht auf selbständiger öffentlich-
rechtlicher Grundlage¹¹.

In anderen Fällen geht die auferlegte Dienstbarkeit auf das
Dulden einer bestimmten Thätigkeit, die an dem belasteten Grund-
stücke zu Gunsten eines öffentlichen Unternehmens vorgenommen
werden soll: Entnahme von Straßenbaumaterialien, Benützung als
Lagerplatz und Werkplatz für öffentliche Bauten oder zum Zug der
Schiffe auf dem anstoßenden Strome. Die Vornahme dieser Hand-
lungen selbst erfolgt möglicherweise durch die Arbeiter eines gewöhn-
lichen Straßenbauunternehmers, durch Maurer und Zimmerleute oder
durch Schiffsknechte, die alle nicht namens des Staates thätig sind.
Aber zu Gunsten des betreffenden öffentlichen Unternehmens mußte
ihnen diese Thätigkeit an dem fremden Grundstücke freigegeben
werden. Indem er ihnen diese Benutzung zuweist und sie gegen
Störung oder Hindernisse, die ihnen bereitet werden, schützt, übt der
Staat sein eignes Recht der Grunddienstbarkeit aus. Der Schutz wird
wieder in Formen vor sich gehen, die sich denen des Polizeirechts
anschließen. Die Handelnden haben außerdem einen selbständigen
Anspruch auf Schutz gegen Gewalt und Beschädigung, die ihnen bei
dieser Gelegenheit zugefügt werden, um ihre Thätigkeit zu hindern,
[174]Das öffentliche Sachenrecht.
und zwar dieses nach gemeinen Grundsätzen des Civil- und Straf-
rechts. Es bedarf dazu nicht der Annahme einer ihnen selbst wieder
zustehenden Servitutberechtigung. Indem der Servitutberechtigte sich
ihrer bedient, um sein Recht auszuüben, befinden sie sich dem Eigen-
tümer wie jedem Dritten gegenüber in erlaubtem Gebrauch ihrer Frei-
heit, und das genügt, um ihnen jenen Schutz zu sichern. —

Beide Arten von Grunddienstbarkeiten, die der öffentlichen Sache
wie die auferlegte, können Gegenstand eines Rechtsstreites
werden. Die naturgemäße Stellung der Parteien ist auch hier wieder
wie beim öffentlichen Eigentum (oben § 36, II n. 3) die, daß der
belastete Eigentümer als Kläger auftritt; die Verwaltung ihrerseits
ist stets in der Lage, mit den ihr zu Gebote stehenden Machtmitteln
den ihren Ansprüchen gemäßen Besitzstand herzustellen und aufrecht
zu erhalten.

Die Grundlage der Klage wird aber bei jeder der beiden Arten
von Grunddienstbarkeit eine verschiedene sein.

Gegenüber der Grunddienstbarkeit der öffentlichen Sache be-
hauptet der Kläger die Freiheit seines Eigentums. Diese Freiheit
kann durch civilrechtliche Begründung einer Servitut oder durch Be-
gründung einer solchen im Wege der Enteignung beschränkt sein;
sie hat aber gegenüber solchen Beschränkungen die Vermutung auch
hier für sich. Die Verwaltung muß sich auf die begründete Servitut
berufen und diese beweisen. Die Klage ist einfach die civilrechtliche
actio negatoria, ähnlich der gegen das öffentliche Eigentum gerich-
teten rei vindicatio. Ihr Erfolg wird wie dort möglicherweise be-
schränkt durch die Aufrechterhaltung des öffentlichrechtlichen Besitz-
standes, auch ohne ein begründetes Recht an der Sache¹².

Die auferlegte Grunddienstbarkeit läßt eine solche Ausscheidung
civilrechtlicher Elemente nicht zu. Die Belastung des Eigentums
durch eine civilrechtliche Servitut bildet hier keinen selbständigen
Abschnitt gegenüber der öffentlichrechtlichen Macht, die daran er-
scheint. Das Ganze ist von vornherein und durchweg nichts als ein
öffentlichrechtlicher Eingriff. Die Beschwerde des Eigentümers richtet
sich gegen die Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs; sie hat die Natur der
Anfechtung von Verwaltungsmaßregeln, das Eigentum dient bloß als
Legitimation dazu. Mangels anderweiter Bestimmung ist hierfür die
Beschwerde im Verwaltungsinstanzenzug das Naturgegebene. Sache
[175]§ 40. Öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.
der besonderen Ordnung des Verwaltungsrechtsschutzes ist es, wenn
ein Rechtsweg dafür eröffnet werden soll¹³. —

Endlich knüpft sich an die öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit
möglicherweise noch eine weitere Wirkung: der Anspruch des Be-
lasteten auf öffentlichrechtliche Entschädigung. Sie ist
das Gegenstück zu der Gebührenpflicht, von welcher die Gebrauchs-
rechte, die den Einzelnen an öffentlichen Sachen zukommen, be-
gleitet sind.

Während aber dort die Gebührenpflicht nur entstand kraft beson-
derer Anordnung, — es ist nicht selbstverständlich, daß der Einzelne
einen besonderen Entgelt zu leisten hat für die besonderen Vorteile,
welche ihm die Allgemeinheit gewährt, — entsteht der Anspruch auf
Entschädigung für die zu erduldende Grunddienstbarkeit und ihre
Nachteile kraft eines allgemeinen Rechtssatzes. Es ist das große
Rechtsinstitut der öffentlichrechtlichen Entschädigung, das diesen
Rechtssatz liefert und unten §§ 53 und 54 ausführlicher behandelt
werden soll.

Hier ist aber so viel davon vorweg zu nehmen, daß wir zu-
sammenstellen, wie sich die verschiedenen Arten von öffentlichrecht-
lichen Dienstbarkeiten in dieser Beziehung grundsätzlich verhalten.

Für die Grunddienstbarkeit der öffentlichen Sache liegt die Frage
einfach so, daß sie erledigt ist durch die Art, wie das dazu gehörige
Servitutrecht begründet wurde. Vertrag und Ersitzung entschädigen
nicht, die Enteignung entschädigt nach ihrer Art.

Die auferlegte Grunddienstbarkeit begründet einen Entschädi-
gungsanspruch überall, wo sie als Folge von einzelnen Maßnahmen
und Thätigkeitsäußerungen der öffentlichen Verwaltung erscheint; da
stellt sie das „besondere Opfer“ vor, welches das Rechtsinstitut vor-
aussetzt.

Diese Voraussetzung wird stets zutreffen bei den durch Ver-
waltungsakt, durch Verfügung im Einzelfall begründeten Lasten
dieser Art¹⁴.

Keine Entschädigung wird geschuldet, — es sei denn, daß das
Gesetz sie besonders anordnet, — für Grunddienstbarkeiten, welche
unvermittelt durch Rechtssatz begründet sind. Das wird
nicht als ein besonderes Opfer des Betroffenen angesehen, sondern
als eine Bedingung, mit welcher das Eigentum überhaupt nur an-
erkannt wird. Daß die Grunddienstbarkeit etwa durch einen er-
klärenden Verwaltungsakt noch ausgesprochen und festgestellt wird,
ändert daran nichts. Doch würde es im Sinne der Entschädigungs-
pflicht keine unvermittelt auf Rechtssatz beruhende Last sein, wenn
der Rechtssatz im Einzelfall selbst erst wirksam gemacht wird durch
Verwaltungsmaßregeln, Einrichtungen und Arbeiten, welche seine
thatsächlichen Voraussetzungen schaffen und dem betroffenen Grund-
stücke nahe bringen. Der Fall ist dann, was die Entschädigung an-
langt, grundsätzlich geradeso zu behandeln, wie wenn die Dienstbar-
keit erst durch Verwaltungsakt auferlegt wäre. Die Unterscheidung
der Fälle mit geschuldeter und nicht geschuldeter Entschädigung trifft
also nicht zusammen mit dem Gegensatz der rechtlichen Entstehungs-
gründe der Dienstbarkeit¹⁵.

III. Die öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit, wie verschieden
auch ihre rechtliche Gestalt und ihre Entstehungsart sein mag, ge-
hört, einmal begründet, vollständig dem öffentlichen Rechte an. Sie
ist deshalb unzugänglich für die Endigungsgründe, welche das
Civilrecht seinem entsprechenden Rechtsinstitute setzt. Sie erlischt
¹⁴
[177]§ 40. Öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.
nicht durch Nichtgebrauch, noch durch Vertrag, Konfusion¹⁶ oder
Verabsäumung der zur Bewahrung civilrechtlicher Servituten vor-
geschriebenen Förmlichkeiten¹⁷. Die Endigungsgründe, welche hier
wirksam werden, sind wieder verschieden nach den beiden Haupt-
arten.

Für die Grunddienstbarkeit der öffentlichen Sache ist der einzige
Erlöschungsgrund, der in Betracht kommt, derjenige, der auch beim
öffentlichen Eigentum wirkt, die Auflassung. Von dieser gilt hier
ganz dasselbe, was in der Lehre vom öffentlichen Eigentum (oben
§ 36, III) von ihr gesagt ist. Ein Unterschied zeigt sich nur in dem,
was nach der geschehenen Auflassung übrig bleibt: dort blieb nach
der Auflassung ein civilrechtliches Eigentum des bisherigen Herrn der
öffentlichen Sache; hier wird sich an dessen Stelle eine civilrechtliche
Grunddienstbarkeit ergeben. Ihr Inhalt ist der nämliche, welchen
bisher die öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit in ihren Formen zur
Geltung brachte. Aber fortan ist sie in den Formen des Civilrechts
verzichtbar; durch non usus geht sie unter. Ihrer Art nach kann sie
nur eine Personalservitut sein, welche dem Staate, der Gemeinde an
dem bisherigen Wege oder Abzugskanal u. s. w. zusteht.

Die auferlegte öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit kann unter-
gehn durch eine Änderung des Gesetzes; das ist nichts besonderes.
Wo aber die genauere Bestimmung einem Verwaltungsakte mit freiem
Ermessen, einer Verfügung, überlassen ist, giebt die Änderung
dieses Aktes einen eignen Erlöschungsgrund. Das bisher be-
troffene Grundstück wird befreit, möglicherweise unter gleichzeitiger
Belastung eines anderen. Möglich ist hier auch eine Endigung der
Dienstbarkeit durch Ablauf der Zeit, für welche sie bestellt worden
ist. Der begründende Verwaltungsakt kann eine Frist bestimmen; in
manchen Fällen giebt das Gesetz die Ermächtigung zur Auferlegung
der Dienstbarkeit überhaupt nur für eine gewisse Dauer. Mit Ablauf
der Frist fällt sie dann von selbst zusammen¹⁸.

Der wichtigste Endigungsgrund ist aber hier der Wegfall des
Unternehmens, zu dessen Gunsten die Grunddienstbarkeit auf-
erlegt worden ist: die Rayonservitut erlischt mit der Auflassung des
Festungswerkes, das Recht der Materialentnahme oder vorüber-
gehenden Besitzergreifung mit dem Aufhören der Straßenarbeiten,
für welche es gegeben war, der Leinpfad mit dem Aufhören der
Schiffbarkeit des Flusses. Daran zeigt sich, wie sehr hier das be-
stimmte öffentliche Unternehmen die Stelle des praedium dominans
vertritt. Sein Wegfall wirkt wie im Civilrecht der Untergang des
letzteren.

Noch näher liegt der Vergleich dieses Endigungsgrundes mit dem
einzigen Endigungsgrunde der Grunddienstbarkeit der öffentlichen
Sache: die Aufgabe eines bestimmten öffentlichen Unternehmens wirkt
hier und dort; nur daß dort das Unternehmen an der mit der
Dienstbarkeit belasteten Sache selbst sich vollzog, hier außerhalb
derselben stand und sie nur von außerhalb her in Anspruch nahm. Im
weiteren Ergebnis dieser Endigung werden sich aber die beiden
Arten von öffentlichrechtlicher Grunddienstbarkeit wieder scharf unter-
scheiden: während dort die Endigung die entsprechende civilrecht-
liche Servitut übrig ließ, bleibt hier nichts zurück. Das öffentliche
Unternehmen gab hier nicht etwa der Grunddienstbarkeit nur ihre
öffentlichrechtliche Natur, sondern es war allein Rechtfertigungsgrund
des ganzen Eingriffs in seinem Beginn und seiner Dauer; er bestand
von vornherein nur dafür und hört von selbst damit auf, rechtlich zu
bestehen.

§ 41.
Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.

Die Erscheinungen, welche wir hier zusammenfassen, gewinnen
ihre Einheitlichkeit dadurch, daß wir sie anlehnen an das gleich-
namige civilrechtliche Rechtsinstitut in derselben Weise, wie den zu-
letzt betrachteten die civilrechtliche Servitut als Vorbild gedient hat.

Das Civilrecht scheidet die beiden danach, daß die Servitut ein
bestimmtes für den Anderen begründetes Recht voraussetzt, welches
das Zurückdrängen des Eigentums zur Folge hat, die Eigentums-
beschränkung umgekehrt ausgeht von einer dem Eigentum selbst all-
gemein anhaftenden Schwäche, die seine volle Geltendmachung im
einen oder andern Punkte ausschließt und aus welcher dann einem
Anderen wieder ein rechtlich geschützter Vorteil, ein Recht in diesem
[179]§ 41. Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.
Sinne entsteht¹. Dieser letzteren Rechtsgestalt entspricht das, was
wir hier vor uns haben und die öffentlichrechtliche Eigentums-
beschränkung nennen.

Die öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung, wie die civil-
rechtliche, bezieht sich nur auf Grundstücke².

Die civilrechtliche hat zur Grundlage den einfachen Gedanken,
daß die Ausübung jedes Eigentums unmöglich wäre, wenn nicht jeder
von seinem Nächsten gewisse Störungen und Benachteiligungen dulden
müßte; im Nachbarrecht kommt sie vorzugsweise zum Ausdruck.
Die öffentlichrechtliche stellt nicht die Eigentümer einander gegen-
über, sondern die Eigentümer und die öffentliche Gewalt und hat zur
Grundlage den Gedanken, daß die Thätigkeit der Verwaltung
durch die unbedingte Geltendmachung der Rechte des Eigentums nicht
gehemmt werden darf.

Dem entsprechend bestimmt das Civilrecht das Maß der zu
duldenden Eingriffe auf das im allseitigen Interesse Zuzulassende,
was einerseits das gewöhnliche Nebeneinander der Wirtschaften von
selbst mit sich bringt und andererseits einen greifbaren Schaden nicht
verursacht³.

Das öffentliche Recht gemäß der in ihm geltenden Einseitigkeit
giebt das Maß in Gestalt einer Schranke des vorherrschenden Rechts-
subjektes: nicht jede Art von Einwirkung ist frei, sondern nur die
aus der öffentlichen Verwaltung von selbst hervorgehende und
auch diese nur bis zu einer gewissen Grenze, die eine übermäßige
Belastung verhindert.

Eben diese Einseitigkeit hat aber noch eine andere Folge: das
Civilrecht sichert einen gewissen Ausgleich für die Betroffenen
durch die offengelassene Gegenseitigkeit; die besteht hier nicht, dafür
gewährt das öffentliche Recht nötigenfalls die ihm eigentümliche aus-
gleichende Entschädigung.

I. Das Anwendungsgebiet unseres Rechtsinstitutes ist ein
ungemein reiches, und in einer großen Mannigfaltigkeit von Er-
scheinungen unseres Rechtslebens stellt es sich dar. Eine durch-
12*
[180]Das öffentliche Sachenrecht.
gehende gesetzliche Ordnung, die uns führen könnte, würden wir ver-
gebens suchen. Das Gesetz beteiligt sich wohl dazwischen an der
Anerkennung und genaueren Bestimmung solcher Einwirkungen auf
das Grundeigentum nach Voraussetzungen, Grenzen und Folgen; aber
dies mehr nur nach Gelegenheit als nach festem System oder Be-
deutsamkeit des Gegenstandes. Der Rechtsvorgang vollzieht sich ganz
ebenso auch ohne Gesetz. Es giebt zahlreiche Fälle, wo gegen einen
Eingriff in das Grundeigentum, der nicht auf einer Dienstbarkeit oder
sonstigen rechtlichen Macht über die Sache beruht und der ordentlicher
Weise mit der civilrechtlichen Klage des Eigentümers auf Beseitigung
und Unterlassung der Störung beantwortet werden könnte, dieser
Schutz versagt wird, bloß weil der Eingriff von der
öffentlichen Verwaltung ausgeht. Das ist dann jedesmal
ein untrügliches Merkmal dafür, daß unser Rechtsinstitut wirksam ge-
worden ist. Anders würde sich die Sache gar nicht erklären und
verstehen lassen.

Es gehören dahin vor allem gewisse Vorgänge und Einrichtungen
auf Nachbargrundstücken, deren Wirkungen in das angegriffene
Grundstück hinüberreichen. Ein Kanal läßt Wasser dahin durch-
sickern, ein Wegedamm staut das Wasser an, so daß es sich dort
verbreitet, eine Schießstätte läßt ständig verirrte Kugeln hinüber-
fliegen. Schadensersatzklage wäre nach Civilrecht selbstverständlich.
Aber in erster Linie wäre civilrechtlich auch die Klage begründet auf
Beseitigung des die Störung hervorrufenden Zustandes und Unter-
lassung künftiger Störung. Wenn aber diese Störung ausging von
einem öffentlichen Kanal, von der Anlage eines Staatsstraßendammes,
von einem Militärschießplatz, so versagt die Eigentumsklage. Be-
sondere Regeln des öffentlichen Rechts ragen offenbar da herein, vor
welchen sie zurücktritt⁴.

Jedermann ferner hat das Recht, das Betreten seines Grund-
stückes durch Andere, denen nicht ein nachweisbares Recht dazu er-
⁴
[182]Das öffentliche Sachenrecht.
worben ist, abzuwehren und Klage auf Schadensersatz und künftige
Unterlassung deshalb zu erheben. Für die Zollaufsichtsbeamten
und die Beamten der Kriminalpolizei besteht diese Schranke
nicht, wenn sie dienstlich Anlaß haben, ein fremdes Grundstück zu
überschreiten oder sich darauf aufzustellen⁵. Die Feuerwehr dringt
in Gärten und Hofräume ein, um der Feuersbrunst im Nachbarhause
beizukommen⁶. Der Postwagen fährt über die angrenzenden
⁴
[183]§ 41. Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.
Wiesen, wenn die Straße unwegsam ist⁷. In hervorragendem Maße
nehmen die militärischen Manöver das Grundeigentum in An-
spruch: unaufhaltsam geht die übende Truppe durch das Gelände;
niemand denkt daran, daß dies ein rechtswidriger Eingriff in das
Eigentum sein könnte⁸.

⁶

Das geht aber noch weiter. Es können absichtliche Ver-
änderungen an dem Grundstücke sich damit verbinden. Die
Vorarbeiten zu Straßen- und Eisenbahnanlagen er-
fordern außer dem Beschreiten des Grundstückes auch ein Aufgraben
des Bodens, Aufstellen von Vermessungszeichen. Die Landes-
vermessung übt das Gleiche⁹. Am einschneidendsten sind wieder
⁸
[185]§ 41. Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.
Eingriffe dieser Art, die im militärischen Interesse vorgenommen
werden, wenn z. B. im Kriegsfalle die Gebäude und Pflanzungen im
Vorlande der Festungswerke der Zerstörung verfallen und
sonstige Gewaltmaßregeln an Grundstücken vorgenommen werden,
nicht bloß im eigentlichen Rayon, sondern aller Orten, wo es not-
wendig erscheint¹⁰. Das geht freilich an einem gewissen Punkte über
in den eigentlichen Kriegsschaden, der jenseits des Civil- und Ver-
waltungsrechts liegt; aber bis dahin erstreckt sich ein weites Feld
solcher Einwirkungen, die sich die Prüfung nach diesem Friedens-
rechte gefallen lassen müssen und die doch rechtmäßig vorgenommen
werden können ohne Rechtstitel.

Selbst dauernde Vorrichtungen müssen ohne weiteres ge-
duldet werden, wenn der Betrieb einer öffentlichen Anstalt, einer
öffentlichen Einrichtung sie gerade an dieser Stelle erfordert und eine
wesentliche Beeinträchtigung des freien Eigentumsgebrauches damit
nicht verbunden ist. Postbriefkasten und Straßenlaternen
werden an den Hausmauern angebracht, auch ohne Einwilligung des
Besitzers. Straßenschilder und Hausnummern zur besseren
Ordnung des Straßenwesens werden unbedenklich an die fremden
Gebäude befestigt, Telegraphenträger in die Wände eingelassen;
die Telephondrähte, welche neuerdings so zahlreich den Luft-
raum der Grundstücke durchkreuzen, wären, privatrechtlich aufgefaßt,
nichts anderes als ständige Eingriffe und Verletzungen des Eigentums.
Die Frage nach dem Rechte dazu pflegt kein Bedenken zu machen.
Doch müssen wir wissen, wie das juristisch zugeht¹¹.

⁹

Endlich gehört hierher eine Erscheinung, auf welche wir bereits
hinzuweisen hatten: es kann der ganze Besitz eines Grund-
stückes dem rechtmäßigen Eigentümer einstweilen vorenthalten
werden, wenn die Herausgabe nur möglich wäre unter Unterbrechung
und Störung des Betriebes einer bestehenden öffentlichen Einrichtung.
Darauf beruht die Selbständigkeit des Besitzes der öffent-
lichen Sache; sie vermag sich in ihrem Bestand zu behaupten
selbst gegenüber der im Rechtswege erstrittenen Anerkennung des
freien fremden Eigentums: das erstrittene Stück Straße, Eisenbahn-
körper, Festungswerk wird keineswegs unbedingt und ohne weiteres
herausgegeben. Nur von einem ganz einseitigen civilistischen Partei-
standpunkte aus wird man das so auffassen, als handle eben die Ver-
waltung hier einfach rechtswidrig und lehne sich auf gegen die höhere
Autorität der Justiz. In Wahrheit offenbart sich hier wieder nur eine
rechtliche Schwäche des Eigentums, vermöge deren es den von selbst
sich ergebenden Notwendigkeiten der öffentlichen Verwaltung, mit
denen es zusammenstößt, weichen muß¹².

¹¹

II. Die rechtliche Macht, die in allen diesen Dingen auf seiten
der Verwaltung erscheint, ist nun näher zu betrachten.

1. Es handelt sich nicht um ein Recht an dem betreffenden
Grundstück, welches dem Staate zustände, sondern um eine allgemeine
rechtliche Eigenschaft aller Grundstücke. Es giebt des-
halb auch keinen Punkt, der als Entstehung oder Endigung
eines solchen Rechtes bezeichnet werden könnte. Es giebt bloß
thatsächliche Anlässe, welche diese Eigenschaft im
Einzelfall und an dem einzelnen Grundstücke wirksam
werden lassen und ein Aufhören dieser Wirksamkeit mit
dem Wegfallen jenes Grundes.

Diese Eigenschaft hängt den Grundstücken an auch ohne Gesetz;
oder wie wir sagen mögen: die Geltendmachung der Eigentums-
beschränkung bedarf keiner gesetzlichen Grundlage. Das Eigentum
ist in unserem Staats- und Rechtswesen von vornherein nur anerkannt
mit der Bestimmung, in gewissem Maße den Rücksichten der un-
gehemmten Verwaltungsthätigkeit weichen zu müssen; die darin be-
griffenen Einwirkungen sind dafür angesehen, daß sie nicht unter die
Vorbehalte des Gesetzes fallen, die verfassungsrechtlich zu Gunsten
des Eigentums der Unterthanen gemacht sind (Bd. I § 6, I n. 2).
Die vollziehende Gewalt wirkt dann frei und die verhältnismäßige
Wehrlosigkeit des Grundstückes ist von selbst gegeben durch die
Ungleichheit der beteiligten Rechtssubjekte, des Rechts-
subjektes, dem es angehört, und des anderen, dessen Unternehmungen
daran stoßen¹³.

¹²

2. Das Eigentum ist jedoch deshalb keineswegs schutzlos gegen-
über jedem Eingriff, der namens des Staates oder eines gleichwertigen
Gemeinwesens vorgenommen werden könnte. Nach verschiedenen
Seiten hin sind dem Umfange der öffentlichrechtlichen Eigentums-
beschränkung Grenzen gesetzt.

Vor allem muß es sich handeln um eine Einrichtung, die von der
öffentlichen Verwaltung ausgeht. Nicht gedeckt durch unser Rechts-
institut sind Störungen, welche dem Eigentum verursacht werden
mögen von privatwirtschaftlichen Unternehmungen des
Fiskus (Bd. I § 11, III n. 1). Ebensowenig Eingriffe, welche etwa
ein Beamter unter Mißbrauch seiner Stellung in anderem Interesse,
insbesondere im eignen, nicht in gutgläubiger Führung der Geschäfte
der Verwaltung vornehmen könnte, wo er also, wie wir oben Bd. I
S. 228 sagten, aus dem Kreise des öffentlichen Unternehmens ganz
heraustritt.

Aber auch die öffentliche Verwaltung kann den Eigentümer und
sein Gut nur soweit in Anspruch nehmen, als ihre freie Bewegung
dadurch nicht gehemmt sein darf; nur soweit wirkt das maßgebende
Grundverhältnis von selbst als Beschränkung. Die öffentlichrechtliche
Eigentumsbeschränkung geht nie über die Forderung eines Duldens
hinaus. Alle Anforderungen an ein weiteres persönliches Verhalten
des Eigentümers, an sein Handeln und Leisten, bedürfen einer be-
sonderen Grundlage und fallen aus dem Bereiche unseres Rechts-
institutes heraus¹⁴.

Dazu kommen dann noch die bedeutsamen und leicht erkenn-
baren Schranken, welche das Eingreifen der Gesetzgebung an
so vielen Stellen der Geltendmachung des Übergewichts der öffent-
lichen Verwaltung gezogen hat. Überall, wo jene einen Eingriff aus-
[189]§ 41. Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.
drücklich ordnet, seine Voraussetzungen und Formen bestimmt, ist
ausgeschlossen, daß das Gleiche außerdem noch von selbst kraft des
allgemeinen Grundverhältnisses rechtmäßig geschehen könne. Das
gilt nicht nur dann, wenn geradezu die Eigentumsbeschränkung als
solche ihr Gegenstand geworden ist. Auch die Rechtssätze über
Eigentumsentziehung und Auferlegung von Grunddienstbarkeiten des
öffentlichen Rechts werden wirksam: thatsächlich gleichwertige Ein-
griffe sind daran gebunden und sind Unrecht, wenn sie anders als
gemäß der gesetzlichen Vorschrift geschehen¹⁵.

Die öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung trägt überdies
noch ein gewisses Maß in sich selbst. Es ist in der Grundidee ge-
geben, auf der sie beruht. Das Eigentum ist nur wehrlos, soweit der
öffentlichen Verwaltung geholfen werden kann, ohne es selbst wesent-
lich zu beeinträchtigen. Eine wesentliche Beeinträchtigung
würde meist schon unter einen der vom Gesetze besonders geordneten
Eingriffe fallen, wenn nicht der Form, so doch der Sache nach, und
deshalb auf Grund unseres allgemeinen Rechtsinstitutes nicht mehr
zulässig sein. Aber auch ohne das ist die Heiligkeit des Eigentums
für unser Recht ein ebenso wichtiger Grundsatz, wie das Überwiegen
der Erscheinungen der öffentlichen Gewalt. Unser ganzes Rechts-
institut beruht auf einem notwendigen Kompromiß zwischen beiden.
Nur verhältnismäßig, nur in geringfügigeren Dingen, nur zeitweilig,
mit Rücksicht auch auf das Maß des Bedürfnisses, hat das Eigentum
zurückzuweichen. Wo die danach zu ziehende Grenze läuft, das ist
allerdings Sache der Anschauung. Aber nicht die Anschauung des
urteilenden Subjektes, nicht der Gelehrte oder Praktiker bestimmt
frei, was ihm gerechtfertigt dünkt, sondern das Gemeinbewußtsein
bestimmt darüber, wie es in Übung und Herkommen erscheint. Das
ist dann Rechtens. Gewohnheitsrecht dürfen wir das wohl kaum
nennen. Gegenüber neu auftauchenden Verwaltungsthätigkeiten und
entsprechenden Bedürfnissen bildet sich oft sofort, ohne durch Zeit-
ablauf gerechtfertigt zu sein, eine feste Anschauung von dem, was
sich gehört. Meist geschieht es in Anlehnung an verwandte Er-
scheinungen, die bisher schon in bestimmter Weise behandelt wurden.
Eine Zeit des Schwankens kann sich möglicherweise dazwischen schieben;
dann streiten die Schriftsteller und geben die Gerichte widersprechende
Urteile. Aber das kann gesagt werden, daß der Zug der Zeit eher
[190]Das öffentliche Sachenrecht.
dahin geht, das Maß der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen
mehr und mehr auszudehnen¹⁶.

3. Die Art, wie die öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung im
Einzelfalle zur Wirksamkeit gelangt, hat keine eigne juristische
Form. Insbesondere erhält sie nicht, wie die auferlegte öffentlich-
rechtliche Grunddienstbarkeit (oben § 32, II), jedesmal erst ihre
rechtliche Bestimmtheit durch einen Verwaltungsakt, der das weitere
Vorgehen einzuleiten hätte. Die Verwirklichung des Rechtsinstituts
vollzieht sich schlechthin durch die unmittelbare That, oder besser
gesagt, da eine Willensthätigkeit nicht notwendig dazu gehört, durch
die einfache äußerliche Thatsache, daß aus dem Getriebe
der öffentlichen Verwaltung heraus eine Einwirkung auf das Grund-
stück im Rahmen der Eigentumsbeschränkung vor sich geht. Das
kann ein absichtliches Handeln sein; möglicherweise geschieht der
Eingriff planmäßig: die Plätze für die Straßenlaternen, für die
Straßenschilder, für die Postbriefkasten werden sorgfältig ausgesucht.
Er kann auch blindlings treffen wollen, was er gerade trifft: die
attackierende Schwadron im Manöver rast ohne Wahl über die Äcker
hinweg. Die Einwirkung kann geradezu gegen die Absicht der für
den Staat handelnden Personen vor sich gehen: die verirrten Kugeln
[191]§ 41. Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.
des Schießplatzes, das aufgestaute Wasser am Straßendamme, das
Sickerwasser des Kanals sind gleichwohl Einwirkungen aus der öffent-
lichen Verwaltung heraus, welche die öffentliche Eigentumsbeschränkung
wirksam werden lassen. Auch in einem bloßen Beharren und Nicht-
thun kann diese erscheinen: die irrtümliche Inbesitznahme eines
Grundstückes, um es zur Straße, zum Festungswerk zu verwenden,
macht nicht die öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung aus; zu
solchem Vorgehen giebt diese überhaupt keine Grundlage; erst in der
Verweigerung der Herausgabe nach festgestelltem Rechte des Dritten
kommt sie zur Geltung.

4. Die rechtliche Bedeutung der Eigentumsbeschränkung ist da-
durch noch nicht erschöpfend wiedergegeben, daß wir nur eine Klage
wegen verletzten Eigentums oder Sachbesitzes verweigern. Auch die
rechtmäßige Selbstverteidigung des angegriffenen Eigentums durch
thatsächliche Verhinderung der Störung ist dadurch ausgeschlossen.
In welchem Maße, dafür ergiebt sich das Genauere nur aus der
Grundidee, auf welcher die Eigentumsbeschränkung beruht: die freie
Bewegung der öffentlichen Verwaltung darf durch die Rücksicht auf
das dabei berührte fremde Eigentum nicht gehemmt werden. Der
Eigentümer kann also zum Schutze seines Eigentums keine Hand-
lungen vornehmen und Einrichtungen treffen, welche dem Zwecke der
Eigentumsbeschränkung zuwider diese Wirkung hätten. Die Hinder-
nisse, die er auf solche Weise bereiten möchte, werden mit unmittel-
barem Zwang durch das Personal des beteiligten Verwaltungszweiges
beiseite geschoben; Gewalt, die er dabei an Personen übt, ist straf-
bar, ebenso die Sachbeschädigung, die er durch Beseitigung der an
seinem Eigentum angebrachten Vorrichtungen begehen könnte. Wohl
aber sind zulässig alle Vorkehrungen, durch welche er sein Grund-
stück gegen den Eingriff schützen kann, ohne dadurch der Verwaltung
ein Hemmnis zu bereiten: er mag eine Mauer aufführen, um die
überfliegenden Kugeln abzuhalten, einen Graben ziehen, um das
Sickerwasser des Kanals wegzulenken. Es handelt sich für die Ver-
waltung nicht um ein Recht, auf sein Grundstück in der bestimmten
Weise einzuwirken, sondern, wie überall, nur darum, daß für sie aus
seinem Rechte am Grundstück und aus der Verteidigung desselben
kein Hemmnis ihrer eignen Thätigkeit erwachse, und das ist hier
nicht der Fall.

III. Der betroffene Grundeigentümer ist dieser Machtentwicklung
der öffentlichen Verwaltung gegenüber schlechthin der leidende Teil.
Rechte und Zuständigkeiten können nur in nebensächlicher Weise
[192]Das öffentliche Sachenrecht.
auf seiner Seite in Betracht kommen. Nach zwei Richtungen hin ist
das der Fall:

1. Er kann gegen die Störung selbst anzugehen suchen. Dabei
wird zu unterscheiden sein, je nach dem Standpunkte, den er dabei
einnimmt.

Erkennt er an, daß die Einwirkung, die er erfährt, noch inner-
halb des Rahmens der bestehenden öffentlichrechtlichen Eigentums-
beschränkung liegt, so ist es ihm gleichwohl unbenommen, mit Vor-
stellungen und Beschwerden bei den leitenden Behörden eine Abhülfe
zu suchen. Soweit es möglich ist, ohne Unzuträglichkeiten für den
Gang der Verwaltung, und namentlich ohne schwerere Belastung
Andrer, ihm zu willfahren, wird man es gerne thun, namentlich mit
Rücksicht auf die sogleich (n. 2) noch zu besprechende Folge. Es
handelt sich oft nur darum, daß die Behörde darauf aufmerksam
gemacht wird, wie es anders besser eingerichtet werden könnte. Das
ist natürlich keine Rechtsfrage und eigentliche Rechtsschutzmittel
werden dem Eigentümer dafür nicht gegeben sein.

Bedeutsamer ist der andere Fall, wo er bestreitet, daß die öffentlich-
rechtliche Eigentumsbeschränkung den Eingriff, den er erfährt, begreife
und rechtlich decke. Das Nächstliegende wird dann sein, daß er an
das Civilgericht sich wendet mit einer Klage auf Anerkennung und
Schutz seines Eigentums. Ob die öffentlichrechtliche Eigentums-
beschränkung für den Eingriff wirklich bestand oder nicht, wäre eine
Vorfrage, die als solche die Zuständigkeit des Gerichtes unbeein-
trächtigt ließe (Bd. I § 16 S. 217).

Allein da ist doch noch genauer zuzusehen.

Eine civilgerichtliche Klage ist zweifellos zulässig, wenn der Ein-
griff ausgeht von einer privatwirtschaftlichen Unternehmung des Fiskus
oder von einem Beamten oder sonstigen Diener des Staates, der ganz
außerhalb des Kreises seiner allgemeinen Amtsobliegenheiten und
staatlichen Aufträge handelt (oben S. 188). Sie wird sich je nachdem
gegen den Staat selbst richten, der dann Fiskus auch ist vor dem
Gericht (Bd. I § 16 S. 211), oder gegen den Thäter persönlich
(Bd. I § 17 S. 226).

Ganz anders steht die Sache, wenn es wirklich die öffentliche
Verwaltung ist, aus der der Eingriff hervorgeht und gegen welche der
Kläger sich wendet. Da kommt es darauf an, den wahren Gegen-
stand der Klage festzuhalten. Der ist nicht die Anerkennung und
der Schutz des Eigentums, sondern die Thätigkeit der öffentlichen
Verwaltung. Der öffentlichrechtliche Punkt ist nur zum Schein Vor-
[193]§ 41. Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.
frage, in Wahrheit Hauptfrage. Eine Maßregel der Verwaltung soll
durch das Gericht auf ihre Rechtmäßigkeit nachgeprüft, oder eine
neue Maßregel derselben erzwungen werden. Es ist der in Bd. I
S. 219 besprochene Fall. Eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit liegt
nicht vor. Die Zuständigkeit der Gerichte ist nicht selbstverständ-
lich. Das Gesetz kann sie auch hier zu einer solchen berufen;
aber thatsächlich pflegen derartige Bestimmungen nicht gegeben
zu sein¹⁷.

Es kommt also darauf an, inwieweit sonst hier die Gesetzgebung
Rechtsschutzmittel gewährt zur Anfechtung und Erwirkung von Ver-
waltungshandlungen, förmliche Beschwerde oder Verwaltungsklage;
thatsächlich ist auch das nicht der Brauch. Die Folge davon ist, daß
gegenüber der öffentlichen Verwaltung auch die Abwehr einer un-
berechtigten Geltendmachung öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschrän-
kung auf den Weg der Vorstellungen und einfachen Beschwerden
verwiesen ist.

2. Das wichtigste Recht des betroffenen Grundeigentümers und
zugleich ein wahres subjektives öffentliches Recht ist der Anspruch
auf Entschädigung. Dieser kann durch die Gesetzgebung für be-
sondere Arten öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen besonders
geregelt sein. Soweit nichts bestimmt ist, folgt er einfach den Regeln
des unter § 53 und 54 noch zu erörternden allgemeinen Rechts-
instituts¹⁸.

¹⁸

§ 42.
Die öffentliche Dienstpflicht; rechtliche Natur und Arten.

Die öffentliche Dienstpflicht ist die öffentlichrechtliche
Pflicht eines Unterthanen, mit persönlicher Hingabe
dem Staat eine bestimmte Art von Thätigkeit zu
leisten.

I. Besondere öffentlichrechtliche Verpflichtungen von Unterthanen
zur Leistung bestimmter Thätigkeiten können auch sonst noch in
mancherlei Weise begründet werden. Die Lehre von den öffentlichen
Lasten wird Beispiele bringen. Das eigentümliche Merkmal, welches
die öffentliche Dienstpflicht vor allen ähnlichen Leistungspflichten aus-
zeichnet, ist die besondere Kraft, mit welcher hier die Person erfaßt
wird, die persönliche Hingabe und Treue, welche sie von dem
Verpflichteten fordert¹.

In erster Linie ist diese Forderung sittlicher Natur und geht
als solche überall über das reine Rechtsverhältnis hinaus². Zu recht-
13*
[196]Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
licher Bedeutung kommt sie erst in zweiter Linie³. Einmal nämlich
in der besonderen Art, wie die Erfüllung der Dienstpflicht überwacht
und erzwungen wird; davon unten § 45. Sodann aber giebt sie der-
selben von vornherein gewisse allgemeine rechtliche Merkmale an
Bedingungen und Zuthaten. Das sind die folgenden.

1. Die öffentliche Dienstpflicht kann nur einem Staatsange-
hörigen obliegen. Das Verwaltungsrecht ist, wie wir gesehen haben,
grundsätzlich gleichgültig gegen die Staatsangehörigkeit: die Polizei-
gewalt, die Finanzgewalt, das öffentliche Sachenrecht nehmen als den
Unterthanen, der der öffentlichen Gewalt gegenüber steht, schlechthin
den Menschen im Staate; die besondere Hingabe und Treue aber, die
hier verlangt wird, kann nur bei einem Angehörigen der Gemeinschaft
vorausgesetzt werden, für welche der Dienst zu leisten ist. Handelt
es sich um Dienste für ein untergeordnetes Gemeinwesen, Kreis, Ge-
meinde u. s. w., so wird unter Umständen auch noch die Zugehörig-
keit an dieses gefordert.

Daß diese Voraussetzung der Zugehörigkeit gegeben sei, wird
dadurch gesichert, daß die Begründung des Dienstverhältnisses be-
dingt ist durch ihr Vorhandensein. Möglicherweise auch, wie bei
der Anstellung im Staatsdienste, umgekehrt dadurch, daß die Be-
gründung des Dienstverhältnisses von selbst die staatsrechtliche Zu-
gehörigkeit des Dienstpflichtigen begründet⁴. So innig ist der
Zusammenhang.

2. Die Fälle der öffentlichen Dienstpflicht weisen durchweg einen
von dem Verpflichteten abzulegenden Diensteid auf, der mit dem
Beginn der Thätigkeit sich verbindet. Dieser Eid ist verschieden
formuliert, enthält aber im wesentlichen übereinstimmend das Ver-
sprechen, die dem Schwörenden obliegende Pflicht getreulich zu er-
füllen. Der Eid dient dazu, das rechtlich nicht vollkommen greifbare
sittliche Element der Pflicht zu verstärken durch einen Anruf des Ge-
wissens. Mit der Forderung dieses Eides hebt das Gesetz die be-
sondere Natur der öffentlichen Dienstpflicht kräftig hervor. Auf diese
allein, und nicht auf den Gegenstand der Dienstleistung kommt es an.
Militärfuhren z. B. können ebenso gut auf Grund einer Requisition
[197]§ 42. Natur und Arten der öffentlichen Dienstpflicht.
geleistet werden müssen, als auf Grund einer öffentlichen Dienst-
pflicht. Im ersteren Falle wird niemals ein Eid gefordert werden,
die rechtlichen Zwangsmittel erscheinen als genügend. Die öffentliche
Dienstpflicht des Beamten, des Soldaten soll aber mehr verlangen,
als auch vom Mietling erzwungen werden kann. Daher der Eid⁵.

3. Damit hängt zusammen die Unübertragbarkeit des
öffentlichen Dienstverhältnisses. Nicht einmal in solutione ist eine
solche Übertragung möglich. Bei der Requisition, den Fronden und
sonstigen persönlichen Leistungen kommt es immer nur darauf an,
daß das bestimmte Ergebnis erreicht werde; ob der Verpflichtete die
geforderten Thätigkeiten selbst leistet oder durch einen andern leisten
läßt, ist gleichgültig. Die öffentliche Dienstpflicht dagegen ist höchst-
persönlich; wegen ihrer sittlichen Natur wird sie eine andere, wenn
sie ein anderer erfüllen soll. Deshalb giebt es hier keine Erfüllung
durch Stellvertreter und keine Schuldübernahme. Es giebt Stell-
vertretung im Amte durch einen anderen Pflichtigen, es giebt Ent-
bindung von der Pflicht und Annahme eines neuen Schuldners; aber
jeder erfüllt immer nur die ihm selbst obliegende Pflicht, nie die
eines andern.

Die Unübertragbarkeit besteht aber auch auf der andern Seite,
auf seiten des Gläubigers: nur einem öffentlichen Gemein-
wesen gegenüber ist das besondere sittliche Verhältnis denkbar,
welches mit der öffentlichen Dienstpflicht gemeint ist. An Stelle des
Staates kann die Provinz, der Kreis, die Gemeinde das berechtigte
Subjekt sein; aber im Gegensatz zu dem, was wir im öffentlichen
Sachenrechte gesehen haben, kann hier niemals ein beliehener
Unternehmer an Stelle des Staates treten: Enteignungsrecht wird
verliehen, öffentliches Eigentum, öffentlichrechtliche Grunddienstbar-
keiten und Eigentumsbeschränkungen können von einem Privat-
Unternehmer besessen und geltend gemacht werden, niemals aber die
öffentlichrechtliche Dienstgewalt.

II. Die Dienstpflicht hat regelmäßig auch eine äußere Seite,
vermöge deren der Dienstherr durch den Dienstpflichtigen Dritten
gegenüber wirkt. Diese äußere Seite wird rechtlich bedeutsam auch
für das innere Verhältnis, das uns zunächst angeht. Ein derartiger
Zusammenhang findet sich nicht bloß bei allen Arten der öffentlich-
rechtlichen Dienstpflicht, sondern er ist auch schon vorgebildet bei
der civilrechtlichen.

Jeder civilrechtliche Dienstvertrag läuft darauf hinaus, daß der
Pflichtige durch seine Leistungen Geschäfte des Dienstherrn besorgen
soll. Die Bezeichnung dieser Geschäfte ist ein Auftrag, der sich
mit der Dienstpflicht verbinden muß, um sie in Thätigkeit zu setzen.
Er kann in der Begründung der Dienstpflicht selbst schon enthalten
sein oder nachher dazu kommen. Der Auftrag bestimmt aber nicht
nur den genaueren Inhalt der Pflicht, sondern überweist auch zu-
gleich dem Dienstpflichtigen die Geschäfte, die ihm anvertraut sein
sollen, damit er sie für den Dienstherrn besorge, diesen darin ver-
trete; denn sachlich bleiben sie dessen Geschäfte. Daß der Dienst-
pflichtige dadurch nach außen an der Stelle des Dienstherrn erscheint,
ist die äußere Seite des Auftrags, die Vertretung. Es brauchen
nicht notwendig Rechtsgeschäfte zu sein, welche für den Dienstherrn
besorgt werden sollen; auch bloß thatsächliche Verrichtungen für den
andern stellen eine Vertretung für ihn vor in diesem weiten Sinne.
Ist der Auftrag auf Vornahme von Rechtsgeschäften gerichtet, so be-
zeichnen wir die damit begründete Vertretungsfähigkeit als Voll-
macht.

In gleicher Weise verbindet sich auf dem Gebiete des öffentlichen
Rechts mit der Dienstpflicht die Überweisung eines Kreises von Ge-
schäften des Dienstherrn, des Staates. Die äußere Seite dieses Auf-
trags, die Macht der Vertretung des Staates in diesem bestimmten
Kreis von Geschäften ist das öffentliche Amt. Ist der Auftrag ge-
richtet auf Vornahme öffentlichrechtlicher Rechtsgeschäfte, d. h. auf
bindende Aussprüche über die Unterthanen, auf Ausübung der Befehls-
gewalt, wie man zu sagen pflegt, so sprechen wir von einem obrig-
keitlichen Amte, mit dem eine Behörde sich bildet (Bd. I § 8
Note 2), und erhalten damit zugleich ein Seitenstück der Vollmacht;
das bietet jedoch hier weiter keine Besonderheiten.

Das Verhältnis zwischen Amt und öffentlicher Dienstpflicht ist
aber ein anderes, als das zwischen civilrechtlicher Vertretungsmacht
und civilrechtlicher Dienstpflicht. Die civilrechtliche Vertretungsmacht
kann selbständig für sich betrachtet werden. Welches persönliche
Verhältnis zwischen Vertreter und Vertretenen dahinter steht, ist für
ihren Begriff gleichgültig; es kann irgend eine andere Art von obli-
gatorischem Verhältnis vorliegen; sie kann auch auf einer einseitigen
Gewalt des Machthabers beruhen. Sie wird dadurch nichts wesentlich
anderes. Das öffentliche Amt dagegen ist wesentlich gebunden an die
öffentliche Dienstpflicht. Das Amt ist ein Kreis von Staats-
geschäften, welche mit öffentlicher Dienstpflicht be-
[199]§ 42. Natur und Arten der öffentlichen Dienstpflicht.
sorgt werden⁶. Keine anders zusammenhängende Macht zur
Führung solcher Geschäfte fällt unter diesen Begriff.

Der Staat, die Gemeinde können durch civilrechtlichen Dienst-
vertrag sich Kräfte dingen, um öffentliche Geschäfte durch sie be-
sorgen zu lassen: Straßenarbeiten auszuführen, Dienstgebäude in
Ordnung zu halten, Postwagen zu fahren. Alle diese Leute haben
kein öffentliches Amt⁷. Neben ihnen stehen andere, die möglicher-
weise ganz das Nämliche machen und damit ein Amt verwalten, die
Beamte sind. Der Unterschied liegt lediglich in der öffentlichen
Dienstpflicht, mit welcher die letzteren an ihre Geschäfte gebunden
sind kraft einer Anstellung im Staatsdienst.

Der Staat kann sich Arbeitsleistungen auch in öffentlich-
rechtlicher Form verschaffen und sie zu bestimmten öffentlichen
Geschäften verwenden, welche er die Verpflichteten zu besorgen zwingt:
sofern die Pflicht, die er auflegt, nicht die besondere Gestalt der
öffentlichen Dienstpflicht hat, deshalb auch nicht die derselben eigen-
[200]Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
tümliche Forderung der persönlichen Hingabe und Treue enthält, ent-
steht hier kein Amt. Beispiel: die geforderten Hülfeleistungen bei
Unglücksfällen, die Requisitionen von Fuhren und Arbeitskräften⁸.

Das Verfassungsrecht des Staates, der Gemeinden weist
öffentliche Angelegenheiten in gewissem Maße der Besorgung durch
Versammlungen von Staatsbürgern zu, sei es, daß die Beschlüsse derselben
allein entscheidend sind, sei es, daß sie nur mitwirken: so die Volks-
vertretungen, Gemeindevertretungen, Gemeindeversammlungen. Die
Mitglieder dieser Versammlungen haben kein Amt, weil sie keine
Dienstpflicht haben⁹. Vor allem der Fürst selbst besorgt Staats-
geschäfte im weitesten Umfange ohne Amt und ohne Beamter zu sein.
Der Präsident der Republik ist Beamter, sofern er durch eine öffent-
liche Dienstpflicht gebunden ist.

Kein öffentliches Amtohne öffentliche Dienstpflicht!
Wohl aber ist umgekehrt die öffentliche Dienstpflicht denkbar ohne
Amt. Das kann auf zweierlei Gründen beruhen.

Es ist möglich, daß die Entstehung der Dienstpflicht und der
Beginn des Amtes Schlag auf Schlag zusammenfallen. Thatsächlich
erscheint beides oft durch einen gewissen Zeitraum getrennt. Und
zwar, da das Amt ohne Dienstpflicht nicht sein kann, ist es dann
immer die Dienstpflicht, die zuerst entsteht und zunächst während
einer gewissen Pause allein bleibt, bis das Amt hinzukommt und
sie nach außen wirksam macht. Das tritt in der deutlichsten Weise
hervor beim berufsmäßigen Staatsdienst. Ebenso kann es sein, daß
das Amt zuerst wieder aufhört und die Dienstpflicht allein läßt.

Der zweite Grund ist der, daß die den Inhalt der Dienstpflicht
bildende Thätigkeit für den Staat nicht notwendig in Besorgung
von Geschäften, in einem äußeren Wirksamwerden für den Staat be-
stehen muß, das dem Pflichtigen anvertraut wäre. Es kann sein,
daß diese Thätigkeit nur den Zweck hat, eine gewisse Wirkung an
dem Verpflichteten selbst hervorzubringen, ihn auszubilden
und geeignet zu machen für die künftige Besorgung wirklicher Ge-
schäfte. Dann bleibt die Dienstpflicht, was sie ist; aber ein Amt ist
nicht vorhanden. Die gesetzliche Heerdienstpflicht giebt das hervor-
ragendste Beispiel dafür¹⁰; aber nicht das einzige.

Nach all dem werden wir ja daran festhalten, daß öffentliche
Dienstpflicht und öffentliches Amt begrifflich verschiedene Dinge sind.
Aber es steht keineswegs so, daß wir bei der Darstellung unseres
Rechtsinstituts von dem öffentlichen Amte absehen könnten. Im
Gegenteil, beides ist auf das innigste verflochten. Wie die Dienst-
pflicht Bedingung des Amtes ist, so wirkt das Amt seinerseits auf die
Dienstpflicht zurück: für eine bestimmte Art von Amt wird sie be-
gründet, nach diesem richtet sich die Fähigkeit, dienstpflichtig gemacht
zu werden, richtet sich der Inhalt der Dienstpflicht, und mit dem Amte
erhält diese erst ihre volle Entfaltung. Wo kein Amt entsteht, ver-
tritt hierin eine andere Art „aktiver“ Dienstpflicht seine Stelle. Die
öffentliche Dienstpflicht entwickelt sich demgemäß durchweg in einer
gewissen Stufenfolge von Verpflichtbarkeit, Dienstpflicht, aktiver
Dienstpflicht, mit den entsprechenden Stufen abwärts.