Vorbemerkung.
Die praktiſche Selbſtändigkeit des Rechts — die beiden Extreme.

XXIV. Die Selbſtändigkeit des Rechts bezeichnet uns viel-
leicht das ſchwierigſte Problem, das es ſowohl für die philoſo-
phiſche Erforſchung als die praktiſche Verwirklichung des Rechts
gibt. Die Philoſophie hat ſich viel damit beſchäftigt, die be-
griffliche Selbſtändigkeit des Rechts, den Unterſchied deſſelben
von der Moral u. ſ. w. nachzuweiſen; wir werden bei der vor-
liegenden Aufgabe dieſe gefährlichen Höhen der Spekulation
wenig berühren. Der Zielpunkt unſerer Bemühungen, die
praktiſche Selbſtändigkeit des Rechts, liegt niedriger, aber
bis jetzt führt noch keine gebahnte Straße hin, ¹³⁾ und ich muß
[21]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. — Die Extreme. §. 24.
daher den Leſer um Entſchuldigung bitten, wenn der Weg, den
ich ihn führen werde, nicht der gangbarſte und kürzeſte iſt; um
dieſen zu finden, dazu bedarf es fortgeſetzter Verſuche verſchiede-
ner Perſonen. Möge der vorliegende Verſuch die Aufmerkſam-
keit auf dieſen Punkt hinlenken und bald durch einen beſſern
verdrängt werden! Ich will nur noch bemerken, daß ich es bei
dem von mir eingeſchlagenen Wege nicht habe vermeiden können,
manche Punkte bereits oberflächlich zu berühren, die wir erſt
ſpäter näher werden kennen lernen — was beiläufig geſagt ſich
im Verlauf dieſes Buchs noch öfter wiederholen wird und bei
der Natur des Themas, bei dem die Fäden des Geflechtes ſich
beſtändig kreuzen, unvermeidlich iſt.

Möge die Philoſophie nun immerhin ſich rühmen, uns die
Selbſtändigkeit des Rechts in der Idee nachgewieſen zu haben:
ein anderes Ding iſt es um das lebendige Recht der Wirklich-
keit, ein anderes Ding um die Idee, dieſen Schatten, den das
Recht der Wirklichkeit in die einſame Kammer des Philoſophen
wirft. Denn jenes iſt hineingeſtellt mitten in die Strömung des
Lebens, in den Kampf erbitterter Partheien und auf einander
prallender Gegenſätze, ausgeſetzt dem Sturm der Leidenſchaften,
die hier toben, beſtimmt, den Anforderungen, Intereſſen, Beſtre-
bungen des Lebens gerecht zu werden. Welche Schwierigkeiten
findet die der Idee des Rechts zukommende Selbſtändigkeit hier
vor, um ſich geltend zu machen, welche Schwankungen ſtatt
jenes ruhigen Gleichgewichts, in dem das Recht der Idee ſich
befindet!

Die zwei äußerſten Punkte, zwiſchen denen das Recht der
Wirklichkeit beſtändig oscillirt, ſind das Extrem der Unſelbſtän-
digkeit auf der einen, das Extrem der Selbſtändigkeit auf der
andern Seite. Bei der Neigung nach jener Seite fehlt dem
Recht, um es allgemein auszudrücken, das Vermögen der innern
Selbſtbeſtimmung und die Kraft, äußere Einflüſſe, die ſeiner
Natur widerſtreben, zurückzuweiſen, im Uebrigen aber kann dieſe
Unſelbſtändigkeit ihrem Grade, ihrer Art und ihren Urſachen nach
[22]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
ſehr verſchieden ſein. Es kann dem Recht fehlen an der innern
Freiheit, wenn es nämlich noch nicht zum Selbſtbewußtſein, zur
Scheidung ſeiner ſelbſt von Moral, Religion, Politik gelangt
iſt; an der äußern Freiheit, die freilich nur die Folge der ge-
ringen moraliſchen Achtung iſt, die das Recht genießt, wenn
nämlich die rohe Gewalt ihm die Spontaneität ſeiner Bewe-
gung verwehrt. Als Gründe, die eine Richtung nach dieſer
Seite hin herbeiführen, nenne ich z. B. eine vorwiegend reli-
giöſe Weltanſchauung des Volks, Charakterſchwäche, Mangel
des Gefühls der perſönlichen Freiheit, Unbeſtändigkeit, leiden-
ſchaftliche Reizbarkeit des Volkscharakters.

Während nun das Recht leicht nach dieſer Seite hingezogen
wird, iſt die Neigung deſſelben nach Seiten des entgegengeſetz-
ten Extrems ungleich weniger zu beſorgen. Letztere würde darin
beſtehen, daß das Recht ſich von ſeiner natürlichen Abhängigkeit
vom Leben loszumachen, ſich auf ſich ſelbſt zurückzuziehen und
ſich bloß aus ſich ſelbſt zu beſtimmen verſuchte. Die Reception
des römiſchen Rechts bei den neuern Völkern gewährt uns ein
Beiſpiel dafür. Es iſt merkwürdig, wie empfindlich die große
Maſſe für eine Deklination nach dieſer Seite iſt, während ſie
durch beträchtliche Abweichungen nach der andern Seite kaum
alterirt wird, und es zeigt, wie gering das Verſtändniß für die
Aufgabe des Rechts, wie verkehrt der Maßſtab iſt, den man an
daſſelbe anlegt. Als das normale Recht denkt man ſich das
„Recht, das mit uns geboren“ — jenes mephiſtopheliſche Trug-
bild, hinter dem ſich der Abgrund der Willkühr und Selbſtver-
nichtung öffnet; verlangt, daß das Recht gleichen Schritt halte
mit der Bewegung der Zeit, allen ihren Anforderungen gerecht
werde, alle ihre Einfälle legaliſire, und ahnt nicht, daß ein
ſolches alles eignen Halts entbehrendes, willen- und charakter-
loſes Recht bald zum feilen Werkzeug der augenblicklichen Ge-
walt herabſinken würde. Jene Exaggeration der Selbſtändigkeit
mit ihrer noch ſo weit getriebenen, man nenne es Starrheit,
Rückſichtsloſigkeit gegen die Intereſſen und Bedürfniſſe der Ge-
[23]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. — Die Extreme. §. 24.
genwart, tyranniſchen Handhabung der Rechtsconſequenz, ſie iſt
in der That nur die Uebertreibung einer Eigenſchaft, die den
Adel und die Hoheit des Rechts ausmacht, die Verirrung nach
Seiten der Kraft, von der eine Umkehr leicht möglich iſt, wäh-
rend das entgegengeſetzte Extrem der gefügigen Hingebung des
Rechts an die Bewegung des Lebens das Zeichen einer morali-
ſchen Aſthenie iſt. Daß Feſtigkeit, unerſchütterliche Ruhe, Rück-
ſichtsloſigkeit Cardinaltugenden des Rechts ſind, das hat der
Inſtinkt der Völker von jeher herausgefühlt; mit Stolz geden-
ken ſie der Vorfälle ihrer Geſchichte, wo das Recht dieſe Eigen-
ſchaften in eclatanter Weiſe bewährt und ſelbſt, ſo zu ſagen, mit
trotzigem Uebermuth dem Leben Hohn geſprochen hat.

Wie und woran ſich nun der Selbſtändigkeitstrieb des Rechts
äußert, das werden wir am ältern römiſchen Recht nachzuweiſen
verſuchen. Es hat vielleicht kein anderes gegeben, das ſo wie
dieſes vom Geiſte der Unabhängigkeit und ich möchte faſt hinzu-
fügen des Trotzes beſeelt geweſen iſt, und an dem man daher
das Walten jenes Selbſtändigkeitstriebes ſo gut ſtudiren könnte.
Worauf wir vor allem unſer Augenmerk zu richten haben wer-
den, iſt die innere Organiſation, die Technik und Methode, durch
die das Recht ſeine Selbſtändigkeit ſicherzuſtellen ſucht. Dieſer
Punkt iſt bisher viel zu wenig beachtet, und das Verſtändniß
dafür ſcheint nicht ſo leicht zu ſein, während der Zweck ſelbſt,
der durch jenes Mittel verfolgt wird, im Allgemeinen auch dem
ungebildeten Rechtsgefühl als Poſtulat vorſchwebt. Daß das
Recht unabhängig und ſelbſtändig ſich verwirklichen ſoll, daß
alſo z. B. das religiöſe und politiſche Glaubensbekenntniß, das
Anſehn, Verdienſt, die Würdigkeit der Perſon, die Stellung im
Leben Niemandem ſchaden oder nützen, Gunſt und Abneigung
keinen Einfluß äußern, das Recht gegen alle ein gleiches Maß
anwenden, daß die äußere Macht ſich keine Eingriffe in das
Rechtsgebiet erlauben ſolle u. ſ. w., das fühlt Jedermann.
Aber auffallend iſt es, daß nicht bloß das einfache Rechtsgefühl
ſich mit dem Wege, den das Recht zu jenem Zwecke einſchlägt,
[24]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
im Widerſpruch fühlt, ſondern daß ſelbſt die Wiſſenſchaft noch
bis zu einem gewiſſen Grade mit dieſem Gefühl zu ſympathiſi-
ren ſcheint, und darum werde ich mich hier ausführlicher er-
gehen, als das unmittelbare Verſtändniß des römiſchen Rechts
es erfordert.

Wir werden folgende vier Punkte ins Auge faſſen, von denen
die drei erſten die Selbſtändigkeit des Rechts hinſichtlich ſeiner
innern Entwicklung, der letztere die Selbſtändigkeit deſſelben
hinſichtlich ſeiner äußern Verwirklichung zum Gegenſtande hat.

• 1. Erhebung des Rechts zu der ihm eigenthümlichen Form
  (§. 25).
• 2. Innerliches Zu-Sich-Kommen des Rechts (§. 26).
• 3. Selbſterhaltungs- und Erweiterungstrieb des geſchriebe-
  nen Rechts (§. 27).
• 4. Sicherheit und Unabhängigkeit der Verwirklichung des
  Rechts (§. 28).

1. Erhebung des Rechts zu der ihm eigenthüm-
lichen Form.

XXV. Wir beginnen mit dem erſten und einfachſten Schritt,
den das Recht auf der Bahn der Selbſtändigkeit machen kann,
und der doch in ſeinen Folgen unendlich wichtiger iſt, als man
gewöhnlich annimmt, dem Fortſchritt deſſelben von dem Syſtem
des ungeſchriebenen zu dem des geſchriebenen Rechts, von der
Sitte und Gewohnheit zum Geſetz.

Die Frage von der Entſtehung des Rechts bildet einen
Hauptdivergenzpunkt zwiſchen der Lehre des vorigen und der
des jetzigen Jahrhunderts. Jener zufolge entſtand das Recht
auf regulärem Wege durch die Geſetzgebung und nur aus-
[25]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.
nahmsweiſe auf gewohnheitsrechtlichem Wege. Der Geſetzgeber
verſorgt den Staat mit Geſetzen, das Recht iſt alſo im weſent-
lichen nur die Summe der erlaſſenen Geſetze, das Produkt legis-
lativer Willkühr oder Weisheit — dem Volk iſt es etwas von
vornherein Fremdes, äußerlich Angepaßtes oder Aufgedrunge-
nes. So die alte Lehre. Nach der neuern Anſicht iſt das Recht
urſprünglich ein Produkt der unmittelbaren Thätigkeit des Volks-
geiſtes. Das nationale Rechtsgefühl verwirklichte ſich durch die
That ſelbſt und ſtellte ſich äußerlich in der Sitte dar (Gewohn-
heitsrecht). Im Lauf der Zeit tritt als zweite Rechtsquelle die
Geſetzgebung hinzu, nicht gerade ſtets Neues ſchaffend, ſondern
oft nur das Beſtehende formulirend. Neben ihr dauert aber jene
erſte Quelle, das nationale Rechtsgefühl mit ſeiner unmittelbaren
Verwirklichung im Gewohnheitsrecht, als völlig gleichberechtigt
fort, und nicht etwa als eine unvollkommne, bloß tolerirte Art
der Rechtsbildung, ſondern als die eigentlich naturgemäße, nor-
male. Das Gewohnheitsrecht läßt ſich recht eigentlich als das
Schoßkind der neuern Jurisprudenz bezeichnen, und es ſcheint,
als ob man ſich verpflichtet gefühlt hätte, es für die Vernachläſ-
ſigung, die es früher erfahren, durch eine blinde Liebe zu ent-
ſchädigen. ¹⁴⁾

Das Neue und Verdienſtliche dieſer Anſicht beſteht darin,
daß ſie erſtens an die Stelle der bis dahin gelehrten äußeren me-
chaniſchen Produktion des Rechts durch legislative Reflexion
[26]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
eine unmittelbare, ſ. g. organiſche Entſtehungsweiſe deſſelben
ſetzte, ein Hervorquellen deſſelben aus dem Born des nationa-
len Rechtsgefühls, und ſodann daß ſie, indem ſie dem Recht
ſeine breite nationale Grundlage und damit ſeine ſittliche Würde
zurückgab, eine Verſöhnung des ſubjektiven Rechtsgefühls mit
der äußern Thatſache des objektiven Rechts anbahnte, es dem
ſubjektiven Geiſt, der ſich früher mit dieſer Thatſache nicht in-
nerlich eins fühlen konnte und ſich in unbefriedigter Sehnſucht
in die öden Wüſteneien des Naturrechts flüchtete, möglich machte,
ſich in dieſer äußern Welt heimiſch zu fühlen als in einer
Schöpfung, an der er ſelbſt mit arbeitet; ihn lehrte, in dieſer
Schöpfung nur den Ausdruck deſſen zu finden, was er ſelbſt
dunkel und unvollkommen in ſich trägt.

Wie aber ſo leicht eine neue Wahrheit im erſten Uebermuth
über ihr Ziel hinausſchießt und in Einſeitigkeiten verfällt, ſo
ſcheint es auch hier gegangen zu ſein, ohne daß ich damit
im mindeſten das hohe Verdienſt der Urheber und erſten Ver-
fechter der neuen Lehre ſchmählern will; jede neue tief eingrei-
fende Wahrheit hat meiner Anſicht nach bei ihrem erſten Auftre-
ten das Recht der Einſeitigkeit.

Der Vorwurf, den ich dieſer Lehre zu machen habe, beſteht
darin, daß ſie Gewohnheitsrecht und geſetzliches Recht auf eine
Stufe ſtellt und den ungeheuern Fortſchritt, den das Recht durch
ſeinen Uebergang von jenem zu dieſem macht, ignorirt. Um die-
ſen Fortſchritt nachzuweiſen, werden wir beide Exiſtenzformen
des Rechts miteinander vergleichen.

Jener primitive Zuſtand des Rechts, von dem aus das Recht
eines jeden Volks ſich erhoben hat, und der in vereinzelter Weiſe
noch heutzutage als Gewohnheitsrecht vorkommt, hat auf den
erſten Blick für die bloße Gefühlsbetrachtung etwas ſehr Ver-
führeriſches, und zwar aus demſelben Grunde, aus dem eine
nüchterne Kritik ihn als einen höchſt unvollkommnen zu bezeich-
nen hat. Dieſe ſcheinbare Vollkommenheit und wirkliche Unvoll-
kommenheit iſt die Harmonie und Einheit, die dieſen Zuſtand
[27]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.
beherrſcht. Eins iſt hier das Recht mit dem Subjekt — es ent-
ſteht und lebt in dem Gefühl der Individuen —; eins mit dem
Leben — es geht ganz aus demſelben hervor; eins mit der
Zeit — es ſchreitet ſtets mit ihr fort, bleibt nicht, wie das Ge-
ſetz, hinter ihr zurück. Einig endlich in ſich iſt die ganze Rechts-
auffaſſung; kein Widerſpruch von Geſetzen. Die Entſcheidung
wird nicht genommen aus einem einzelnen Paragraphen, ſon-
dern aus der Fülle der totalen Rechtsanſchauung. Dieſe durch-
gehende Einheit, dieſer friedliche Zuſammenhang aber iſt gerade
das Zeichen der Unvollkommenheit; der Fortſchritt des
Rechts beſteht in der Zerſtörung jenes natürli-
chen Zuſammenhanges und in unausgeſetzter
Trennung und Iſolirung.

Durch den Ausdruck: Gewohnheitsrecht hat man ſich die
unbefangene Auffaſſung vielleicht nicht wenig erſchwert. Die
Römer, die einerſeits freilich auch von einem jus, quod moribus
introductum est ſprechen, gebrauchen doch andererſeits gern
die Ausdrücke: mores majorum, consuetudo, usus longaevus,
und in dieſen Ausdrücken, die ich am liebſten durch Sitte wie-
dergeben möchte, liegt der richtige Geſichtspunkt ausgeſprochen.
Auf der primitiven Stufe, die wir hier zu betrachten haben,
iſt das Recht, wenn auch ſubſtantiell, ſo doch noch nicht formell
vorhanden, d. h. nicht als ein ſelbſtändiger, von der Moral
qualitativ verſchiedener Begriff. An der Stelle des Dualismus
von Recht und Moral haben wir hier noch eine einzige ſittliche
Subſtanz, die ſich ſubjektiv als ſittliches Gefühl, äußerlich als
Sitte darſtellt. Jener Unterſchied des Rechts und der Moral
mag ſich ſubjektiv bereits in manchen Fällen als eine graduelle
Differenz in der Stärke des Pflichtgefühls ankündigen, allein
er iſt noch nicht im Ganzen vorhanden, noch nicht objektiv fixirt.
Das Gefühl, das der Sitte zu Grunde liegt, trägt vermöge
ſeiner Unbeſtimmtheit die Möglichkeit eines Schwankens nach
beiden Seiten in ſich. Es iſt die ſittliche Subſtanz im Zuſtande
der Flüſſigkeit, das Chaos, in dem die Elemente der ſittlichen
[28]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
Welt noch ungeſchieden durcheinander wogen, und aus dem erſt
höchſt allmählig die einzelnen Bildungen ſich ablagern. Ein
Windſtoß, wenn man mir das Bild erlaubt, ¹⁵⁾ treibt die flüſſige
Maſſe bald hierhin, bald dorthin, bald mehr nach Seiten des
Rechts, bald mehr nach Seiten der Moral; in dieſem Falle
äußert ſich das Gefühl als unbedingtes Gebot, in jenem Falle,
der an ſich gar nicht verſchieden war, als freie Anforderung.
Der Grund liegt darin, daß die ſittliche Subſtanz mit der Sub-
jektivität noch ganz zuſammenfällt, alſo wie alles rein Innerliche
den Schwankungen der ſubjektiven Stimmung unterworfen iſt.
Jene Gleichmäßigkeit, die wir oben als eine der Cardinaleigen-
ſchaften des Rechts hingeſtellt haben, iſt hier alſo noch nicht
vorhanden; es fehlt dem Recht noch die Feſtigkeit und Härte,
die gerade ſein Weſen ausmacht und es von der Moral unter-
ſcheidet. Dieſer Zuſtand der Flüſſigkeit, in dem es ſich befindet,
iſt der Zuſtand ſeiner höchſten Unſelbſtändigkeit, und es wäre
vielleicht am richtigſten, es noch gar nicht Recht zu nennen,
ſondern dieſen Zuſtand als den der Identität des Rechts
und Moral unter dem Namen der Sitte dem Recht
gegenüber zu ſtellen.

Mit dieſer Vorſtufe hat nun, wie bereits bemerkt, das Recht
aller Völker begonnen, und nach Verſchiedenheit der Volksindi-
vidualitäten ſich bald länger, bald kürzer darauf verweilt. ¹⁶⁾
[29]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.
Wir haben aber nicht nöthig, in die entlegenſten Zeiten der Ge-
ſchichte des Rechts zurückzuſteigen, um dieſe Vorſtufe kennen zu
lernen; das Schauſpiel der gewohnheitsrechtlichen Bildung
wiederholt ſich, wenn auch in vereinzelten Anwendungen, täg-
lich unter unſern Augen, und an ihm können wir von dem eben
Geſagten die Probe machen. Wie viele verſchiedenartige Motive
zur urſprünglichen Bildung einer Gewohnheit mitwirken können,
das Gefühl der Zweckmäßigkeit, der Verpflichtung, die vis iner-
tiae u. ſ. w., will ich gar nicht in Anſchlag bringen. Die con-
ſtante Handlungsweiſe — das äußere Requiſit der gewohnheits-
rechtlichen Doctrin — ſei einmal unzweifelhaft vorhanden, ebenſo
das innere Requiſit, das in den handelnden Perſonen herr-
ſchende Gefühl der Nothwendigkeit. Nach der Theorie iſt jetzt
das Gewohnheitsrecht fertig. Aber wie, gibt es denn nicht
eine doppelte Art der Nothwendigkeit, eine rechtliche und ſitt-
liche? Wenn das unbeſtimmte Gefühl: „ſo müſſe es geſchehen“
ſich zu dem Bewußtſein rechtlicher Nothwendigkeit erho-
ben hat, dann freilich iſt die Sache einfach; der Prozeß der
gewohnheitsrechtlichen Bildung hat hier ſeinen äußerſten und
höchſten Punkt erreicht. Wie aber, wenn jenes Gefühl bloß das
der ſittlichen Verpflichtung war, oder wenn es die nähere
Beſtimmtheit darüber, welcher von beiden Arten es angehöre,
noch gar nicht gewonnen? Und letzteres iſt ja der gewöhnliche
Fall, wenigſtens werden die meiſten Gewohnheitsrechte, bevor
ſie jenen äußerſten Punkt erreicht haben, längere Zeit hindurch
ſich in dieſem Stadium befunden haben. Wie ſollen ſie auf
dieſer Stufe charakteriſirt werden? Soll man ſie aus dem Ge-
biete des Rechts ganz ausweiſen, weil ſie auf den Unterſchied
zwiſchen Recht und Moral, der für ſie ein Anachronismus iſt,
nicht reagiren? Ihnen aufgeben, innerlich nachzureifen und dann
ſich wieder zu ſtellen?

Wer ſelbſt aus eigner Erfahrung Verſuche des Beweiſes
eines ſpeziellen Gewohnheitsrechts kennt, wird mir einräumen,
daß hier überall das zu Tage kommt, was ich als das Weſen
[30]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
der Sitte oder des ungeſchriebenen Rechts bezeichnet habe: die
Unbeſtimmtheit. Er wird mir einräumen, daß je nach der Ver-
ſchiedenheit der Perſonen das Gefühl der Nothwendigkeit bald
ſchwerer, bald leichter empfunden wird d. h. bald mehr als
Rechtsgefühl, bald mehr als Glaube einer bloß moraliſchen
Verpflichtung. Und ebenſo lehrt die Erfahrung, daß je nach
Verſchiedenheit des Richters derſelbe Beweis des Gewohnheits-
rechts bald für erbracht, bald für mißlungen erklärt wird. Die
Theorie des Gewohnheitsrechts möge ſich noch ſo ſehr ihrer
vermeintlichen Beſtimmtheit rühmen, ſie möge ihr „Rechtsge-
fühl“ als Quelle des Gewohnheitsrechts in abſtracto noch ſo ſehr
zu dem Gefühl einer bloß moraliſchen Verpflichtung in Gegen-
ſatz ſtellen: im Leben ſchwimmen beide nur zu oft zu einem
Fluidum zuſammen, und Unbeſtimmtheit iſt der reguläre Cha-
rakterzug der gewohnheitsrechtlichen Bildung.

Je weniger nun dem Bisherigen nach das Recht in ſeinem
primitiven Zuſtand bereits innere Feſtigkeit und Beſtimmtheit
gewonnen hat, je mehr die Möglichkeit eines Schwankens in
ſeiner Natur begründet iſt, um ſo höhern Werth hat auf dieſer
Stufe die Tugend der Gerechtigkeit. In ihr erhebt ſich das
Recht zu dem Beſtreben, ſich frei zu machen von dem Wechſel der
Stimmungen, dem Einfluſſe aller perſönlichen Bezüge u. ſ.
w., und eine Gleichheit der rechtlichen Behandlung eintreten
zu laſſen; es iſt die erſte Regung des Selbſtändigkeitstriebes
des Rechts.¹⁷⁾ Die Gerechtigkeit hat hier noch mit der ganzen
Gefühlsſubſtanz zu ringen, von der ſie umgeben iſt, und nur
ein ungewöhnlicher Grad von Einſicht und Charakterfeſtigkeit
iſt dieſer Aufgabe gewachſen. Daher auch die außerordentliche
Anerkennung, die ſie findet, und die für die ſpätern Entwick-
lungsſtufen des Rechts keinen Sinn haben würde. In unſerm
heutigen Recht iſt das Verdienſt der Gerechtigkeit ein unendlich
[31]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.
geringeres; ſie liegt zum größten Theil ſchon in der Conſtruk-
tion unſeres Rechts, und was das Subjekt dazu thut, iſt nichts
beſonderes. Seitdem das Recht in ſich ſelbſt den Pro-
zeß der Ueberwindung des bloßen Gefühlsſtand-
punktes durchgemacht hat, iſt dieſe Arbeit dem ein-
zelnen Subjekt erſpart oder wenigſtens bedeutend
erleichtert; was früher mühſam geſucht und gefunden wer-
den mußte und nur von Auserwählten gefunden ward, es liegt
jetzt offen da und läßt ſich erlernen ohne großes Talent.

In demſelben Maße, in dem nun ein Volk das Bedürfniß nach
Gerechtigkeit d. h. nach Gleichmäßigkeit empfindet, wird es den
Trieb in ſich fühlen, ſich von dem Zufall der bloß individuellen
Gerechtigkeit unabhängig zu machen, die Gerechtigkeit immer mehr
aus der Sphäre ſubjektiver Eingebung in das Recht ſelbſt hinein
zu verlegen. Das Mittel dazu iſt das Geſetz. Das Geſetz iſt der
Akt, wodurch das Recht aus dem Zuſtand der Naivität heraus-
tritt und in officieller Weiſe zum Selbſtbewußtſein gelangt.
Scheinbar iſt dieſer Vorgang nicht ſo ſehr bedeutend, und doch
ruft er in ſeiner Verallgemeinerung eine Reihe der wichtigſten
Veränderungen im Recht ſelbſt hervor. Jede einzelne dieſer Ver-
änderungen hat ihre Kehrſeite, und für den, der ſich an dieſe
Kehrſeiten hält und überſieht, daß kein Fortſchritt in der Welt
davon frei iſt, kann der Anſchein entſtehn, als ob jener primäre
Zuſtand doch das eigentliche Paradies, das Auftreten der Ge-
ſetzgebung aber den Sündenfall des Rechts bezeichne. Denn
nach allen jenen Seiten hin, nach denen früher im Recht Har-
monie und Einheit herrſchte, wird dieſelbe jetzt wie mit dem
Sündenfall zerriſſen. Eins war früher das Recht mit dem ſub-
jektiven Gefühl. Jetzt trennen ſich beide; an die Stelle des ſub-
jektiv Innerlichen tritt etwas objektiv Aeußerliches. Nicht das
iſt mehr Rechtens, was in der Bruſt des Subjekts lebt, ſondern
der todte Buchſtabe. Eins war früher das Recht mit dem Le-
ben; wie letzteres ſich bewegte und geſtaltete, ſo auch jenes, das
Recht war nie hinter der Zeit zurück, ſtand nie mit ihren Bedürf-
[32]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
niſſen in Widerſpruch. Mit dem Geſetz hört dieſe Einheit auf.
Das Recht ſteht nicht mehr innerhalb des Lebens, wenn ich ſo
ſagen darf, ſondern außerhalb deſſelben, außerhalb der Bewe-
gung und richtet von außen her ſeine Gebote an daſſelbe. Das
Geſetz erſtarrt in demſelben Moment, in dem es verzeichnet
wird, während das Leben in unausgeſetzter Bewegung bleibt,
und doch ſoll letzteres ſich der todten Satzung der Vergangen-
heit fügen!

Auch hinſichtlich der Art der Beurtheilung der concreten
Rechtsverhältniſſe bereitet ſich mit dem Syſtem des geſchriebe-
nen Rechts eine Veränderung vor, die gleichfalls ſcheinbar eine
große Verſchlechterung enthält. Das Rechtsgefühl war etwas
Ungetheiltes, Einiges, kein Theil deſſelben arbeitete für ſich
allein; es war ein Spiegel, der die concreten Rechtsverhält-
niſſe mit einem Male in ihrer ganzen Erſcheinung, in allen
ihren Bezügen, nach allen Seiten hin erfaßte. Wie aber jetzt?
Der Spiegel iſt in Stücken zerfallen, und aus den Splittern und
Stücken ſind die ſchmalen Paragraphen eines Geſetzes oder
Geſetzbuches gemacht. In ihnen hat der concrete Fall ſich abzu-
ſpiegeln, erſt in dieſem Paragraph von dieſer Seite, dann in
jenem von jener Seite. So alſo vollſtändige Zerſtücklung ſtatt
der Einheit!

Es iſt nun leicht, wie man ſieht, die Kehrſeiten des geſchrie-
benen Rechts aufzudecken und bei Schwärmern und Urtheils-
loſen eine Sehnſucht nach dem „Recht, das mit uns geboren,“
zu erregen. Die Wahrheit hat hier nicht ſo leichtes Spiel, denn
ſie befindet ſich von vornherein mit der Gefühlsnatur im Men-
ſchen in Widerſpruch. Die Tendenz des Rechts nach Selbſtän-
digkeit und Objektivität, als deren Ausfluß das Geſetz erſcheint,
hat ja von vornherein zum Zweck, die Herrſchaft des Ge-
fühls im Recht zu brechen, und die ganze Methode, Tech-
nik, Conſtruktion des Rechts iſt darauf berechnet. Erklärlich, daß
das Gefühl, das ſich dadurch in ſeinem innerſten Weſen bedroht
fühlt, ſich dagegen ſträubt und daß, jemehr in einem Volke oder
[33]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.
Individuum die Gefühlsnatur prävalirt, es ihm um ſo ſchwieriger
ſällt, ſich mit der ganzen Weiſe des Rechts zu befreunden. Man
ſieht, alle jene Veränderungen, die das Syſtem des geſchriebe-
nen Rechts hervorruft, beruhen auf Trennung und Iſolirung,
und wir haben hier Gelegenheit, die Wahrheit der obigen Be-
merkung, daß der Fortſchritt des Rechts in Trennung beſteht,
zu erproben. Wie das ſelbſtändige Leben des Kindes erſt durch
Trennung von der Mutter begründet wird, ſo auch das des
Rechts erſt durch die Ablöſung von dem nationalen Rechtsge-
fühl, in dem es ſeinen Urſprung fand. Dieſe Ablöſung vollzieht
das Geſetz. Allerdings erleidet das Recht jetzt eine gewiſſe Ein-
buße, es verliert jene Flüſſigkeit und Beweglichkeit, allein die
Einbuße ſteht in keinem Verhältniß zu dem Gewinn, d. i. der
Zunahme des Rechts an Feſtigkeit, Beſtimmtheit, Gleichmäßig-
keit, kurz an Selbſtändigkeit. Theils nämlich vermag auch das
geſchriebene Recht ſich eine gewiſſe Elaſticität zu erhalten — das
dritte Syſtem wird uns dies in lehrreicher Weiſe veranſchauli-
chen — und iſt ja im Stande, der Entwicklung des Verkehrs
und der nationalen Rechtsanſchauung durch entſprechende Aen-
derungen ſeiner ſelbſt zu folgen; theils aber iſt die Beſtimmtheit,
Sicherheit, Gleichmäßigkeit, Ruhe, Feſtigkeit des Rechts für das
Leben unendlich viel wichtiger, als die Fähigkeit, ſich letzterem
ſtets in jedem Augenblick und für jedes einzelne Verhältniß zu
akkommodiren. Denn die Verhältniſſe, in denen ſich das recht-
liche Leben der Gattung darſtellt, ſind nicht ſo individuell, daß
ſie ſich nicht typiſch durch das Geſetz normiren ließen; es kömmt
nur darauf an, daß das Geſetz in ſeiner Klaſſificirung weit ge-
nug ins Detail hinabſteigt. Und ebenſo wenig ſind ſie ſo ver-
änderlich, daß ſie ſich nicht ohne Zwang auf längere Zeit einer
und derſelben Regel fügen könnten.

Der poſitive Fortſchritt, den das Recht mit ſeiner Aufzeichnung
macht, läßt ſich mit einem Wort bezeichnen als Uebergang aus
der ſubjektiven Innerlichkeit zur objektiven Aeu-
ßerlichkeit. Hiermit hat daſſelbe zunächſt die Selbſtändigkeit in
Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 3
[34]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
der Form gewonnen. Die Sitte, in der es ſich früher darſtellte, war
eine ihm nichts weniger als eigenthümliche Form; auch das rein
Zweckmäßige, das zum Recht nicht die entfernteſte Beziehung
hat, kann Sitte ſein. Das Geſetz hingegen iſt die ausſchließliche
Form des Rechts. Was Sitte iſt, iſt nicht darum ſchon Recht,
wohl aber, was Geſetz iſt. So iſt alſo der Unbeſtimmtheit des
Rechts hinſichtlich der Form fortan ein Ende gemacht. Ferner
und vor allem aber iſt damit die wichtigſte Eigenſchaft des
Rechts, die Gleichmäßigkeit, angebahnt. Während früher das
Recht, wie das Bild im Waſſer, den Fluctuationen des reflekti-
renden Gegenſtandes mit unterworfen war, wird es jetzt reflec-
tirt aus einem Spiegel, der keiner Bewegung fähig iſt. Freilich
kömmt es auch bei dieſem Spiegel, wie bei jedem, darauf an,
wer hinein ſieht; auch das Geſetz ſchließt, wie alles Objektive,
wenn es vom Subjekt erfaßt wird, den Einfluß der ſubjektiven
Verſchiedenheiten und der Stimmungen deſſelben Subjekts nicht
völlig aus, aber es iſt doch ein objektiver Anhaltspunkt gewon-
nen, den Schwankungen der ſubjektiven Anſicht, den Einflüſſen
des Gefühls bis zu einem gewiſſen Grade ein Damm entgegen-
geſetzt. Aus einer Sache des Gefühls wird das Recht jetzt ein
Gegenſtand der Erkenntniß, es wird logiſch berechenbar, ob-
jektiv meßbar. Die Intuition macht folgeweiſe immer mehr dem
discurſiven Denken Platz. Das Mangelhafte der Beurtheilung
der Rechtsverhältniſſe nach dem Totaleindruck, von der oben
die Rede war, beſteht darin, daß auf die Hervorbringung des
Totaleindrucks leicht unbewußter Weiſe unberechtigte Einflüſſe
mitwirken. Eine genaue Vergleichung der verſchiedenen Fälle
iſt nicht möglich, wenn man ſie bloß in ihrer Totalität auffaßt,
ſondern es iſt wie bei der chemiſchen Vergleichung der Kör-
per eine Auflöſung derſelben in ihre Grundbeſtandtheile, ein
Zerlegen und ſtückweiſes Vergleichen und Abwägen derſelben er-
forderlich. Wir werden an einer ſpätern Stelle Gelegenheit er-
halten, die juriſtiſche Scheidekunſt in ihrer innerſten Werkſtätte zu
beobachten und gehen daher hier auf dieſen Punkt nicht weiter ein,
[35]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.
kehren vielmehr jetzt zum ältern römiſchen Recht zurück, indem
wir daſſelbe unter dem Geſichtspunkt betrachten, der im bisheri-
gen entwickelt iſt.

Den Römern konnte es ihrer ganzen Natur nach nicht be-
ſchieden ſein, lange in dem naiven Zuſtande der Sitte zu
verharren. Für ein Recht, das wenigſtens nach ſeiner pri-
vatrechtlichen Seite hin, wie kein anderes, vom Selbſtändig-
keitstriebe beſeelt war, verſteht ſich eine entſchiedene Hinneigung
zum Syſtem des geſchriebenen Rechts ganz von ſelbſt. Es iſt in
dieſer Beziehung bezeichnend, daß die ſpätere Zeit die Einrich-
tungen der Urzeit, offenbare Naturprodukte, wenn ich ſo ſagen
darf, auf Geſetze des Romulus und Numa zurückführte. Dem
römiſchen Geiſt erſchien es als das Natürliche, daß die Reflexion
und das Bewußtſein die ſittliche Welt zu geſtalten oder das
Vorhandene wenigſtens in Form des Geſetzes zu erfaſſen und
darzuſtellen habe (B. 1 S. 93).

Jene älteſte Zeit mit ihren angeblichen Geſetzen liegt nun
außer unſerm Geſichtskreiſe. Dagegen gibt uns das Recht der
Republik das Bild einer regen Thätigkeit der Geſetzgebung, auf
die wir aber hier im Einzelnen begreiflicherweiſe nicht eingehen
können. Die hervorragendſte Erſcheinung dieſer Periode iſt die
Zwölftafelgeſetzgebung, die Grundlage des ganzen zweiten Sy-
ſtems. Im Weſentlichen enthält dieſelbe nur eine Codifikation
des beſtehenden Rechts, und war, wie ähnliche Erſcheinungen
bei andern Völkern z. B. bei den Germanen zur Zeit der Völker-
wanderung, durch eine fühlbar gewordene Unſicherheit des
Rechts veranlaßt, wenigſtens wird uns von ſpätern Referenten
dieſes Motiv angegeben.¹⁸⁾ In der Regel ſind es bedeutende
Störungen der bisherigen Lebensverhältniſſe der Völker, die
eine ſolche Unſicherheit und mit ihr das Bedürfniß der Codifi-
kation herbeiführen, namentlich ſtarke Zuflüſſe neuer ethniſcher
3*
[36]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
Elemente, Aenderungen in dem Compoſitionsverhältniß der
Volksſchichten u. ſ. w. In Rom lag der Grund in der durch
die Vertreibung der Könige verſchobenen Stellung der Patricier
und Plebejer, und die Plebs war es, auf deren Rechnung das
Verdienſt fällt, jene für die ganze römiſche Rechtsentwicklung
unendlich folgenreiche Maßregel der Codifikation des beſtehen-
den Rechts erzwungen zu haben. Die Abſicht war auf eine er-
ſchöpfende Formulirung des geſammten geltenden Rechts gerich-
tet, daß dieſelbe aber nur annäherungsweiſe zu erreichen war,
braucht kaum bemerkt zu werden (S. B. 1 S. 18 u. fl.) Ein
näheres Eingehen auf dieſes Zwölftafelngeſetz iſt hier nicht am
Ort, da dem Geſichtspunkt, den wir gegenwärtig verfolgen, mit
der Verweiſung auf die bloße Thatſache jener Codifikation ein
Genüge geſchehen iſt; nach andern Seiten hin werden wir noch
öfter auf jenes Geſetz zurückkommen müſſen.

Wir haben bisher dem ältern Recht im allgemeinen eine
Hinneigung zum Syſtem des geſchriebenen Rechts vindicirt,
dieſe Behauptung bedarf aber einer nähern Beſtimmung hinſicht-
lich der einzelnen Theile des Rechts. Auf dem Gebiete des Pri-
vatrechts und Civilprozeſſes tritt jene Tendenz am entſchieden-
ſten hervor, weniger im Staatsrecht, am wenigſten im Krimi-
nalrecht.

Auf jenem erſten Gebiete herrſchte dieſe Tendenz meiner An-
ſicht nach völlig exkluſiv d. h. das Geſetz war hier die einzige
Rechtsquelle, das Gewohnheitsrecht war prinzipiell ausgeſchloſ-
ſen.¹⁹⁾ Dieſe Behauptung bedarf freilich, um nicht mißverſtan-
[37]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.
den zu werden, einer nähern Erläuterung, und zwar wird letz-
tere ſich am einfachſten in der Weiſe geben laſſen, daß wir jene
Behauptung gegen die möglichen Einwürfe, auf die ſie gefaßt
ſein muß, vertheidigen. Man wird uns zuerſt einwenden, daß
vieles in der Sitte beſtand, wovon ſich im geſchriebenen Recht
keine Spur fand. Dies iſt allerdings unzweifelhaft, aber es
relevirt aus dem Grunde nichts, weil der Sitte oder Gewohn-
heit als ſolcher keine rechtlich verbindende Kraft zukam. Zugege-
ben, daß es z. B. ganz allgemein üblich war bei Ausübung des
jus necis ac vitae von Seiten des Vaters die Verwandten zu-
zuziehen (Familiengerichte, B. 1 S. 179), die formloſen Aufla-
gen des Teſtators an den Erben (die Fideicommiſſe) zu erfüllen:
wer im einzelnen Fall ſich über dieſe Sitte hinwegſetzen wollte,
mochte es thun. Der Prätor würde den verlacht haben, der
einen Anſpruch auf „das allgemein herrſchende und in der Ge-
wohnheit ſich ausprägende Gefühl rechtlicher Nothwendigkeit“
hätte ſtützen wollen. Es iſt nicht bedeutungslos, daß die Klagen
des ältern Rechts legis actiones heißen, die des ſpätern Rechts
actiones ſchlechthin. Eine lex iſt die normale Grundlage einer
jeden Klage des ältern Rechts,²⁰⁾ alle legis actiones beruhen auf
Geſetzen, theils auf den Zwölf Tafeln, theils auf ſpätern.²¹⁾
Die Bedeutung der Sitte für das ältere Recht werden wir im
letzten Abſchnitt dieſes Buchs ins Auge faſſen; ſie war eine
¹⁹⁾
[38]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
ſehr hohe, aber trotzdem beſtand zwiſchen der Sitte und dem
Recht eine unüberſteigliche Scheidewand, und ein Inſtitut der
Sitte (quod in facto consistit, magis facti quam juris est)
konnte nur durch ein Geſetz, nicht aber, was ja das Weſen des
Gewohnheitsrechts ausmacht, durch ſich ſelbſt und aus eigner
Autorität rechtliche Exiſtenz erlangen. Es iſt mir kein Beiſpiel
einer gewohnheitsrechtlichen Bildung aus dieſer Periode be-
kannt, während umgekehrt die meiſten wichtigen Aenderungen
im Civilrecht wie im Prozeß ſich auf Geſetze zurückführen laſſen.
Allerdings gab es eine reichhaltige Quelle der Rechtsbildung
neben dem Geſetz, die interpretatio (§. 27), aber ſie ſtellte ſich
nicht als ſelbſtändige Production außer und über, ſondern
als bloße Entwicklung des Geſetzes unter daſſelbe. Wir wiſ-
ſen, daß ſie manchen Rechtsſätzen das Leben gab, die im Geſetz
nicht enthalten waren, daß materiell alſo hier eine Art gewohn-
heitsrechtlicher Bildung Statt fand, aber formell und nach An-
ſicht der Römer prätendirte ſie dies nicht, ſondern ſtützte ſich
und ihre Reſultate auf das Geſetz ſelbſt, fügte ſich dem Sy-
ſtem des geſchriebenen Rechts als Ergänzung und Erläute-
rung ein.

Ich fürchte kaum, daß man meiner Anſicht den Vorwurf in-
nerlicher Unwahrſcheinlichkeit mache, in dem Sinne nämlich,
daß ja die ſtrenge Feſthaltung des Syſtems des geſchriebenen
Rechts dem Verkehr eine Feſſel auferlegt, ihn in ſeiner freien
Bewegung gehemmt hätte. Denn für alle Verhältniſſe, die der
Autonomie zugänglich waren, bot das Prinzip der Autonomie, das
im ältern Recht im ausgedehnteſten Maße Anerkennung gefun-
den, eine ausreichende Hülfe; hinſichtlich anderer Verhältniſſe
aber ſorgte theils die Interpretatio, theils die Geſetzgebung,
die ja, wenn irgendwo, ſo im ältern Rom, mit den Intereſſen
des Volks und Lebens völlig vertraut und ihnen dienſtbar war,
für die Befriedigung etwaiger rechtlicher Bedürfniſſe. Iſt doch
eine ſolche ausſchließliche Beſtreitung des rechtlichen Verkehrs-
bedürfniſſes mit Geſetzen auch anderwärts, wo die Verhältniſſe
[39]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.
viel weniger günſtig ſind, zum Prinzip erhoben z. B. im öſter-
reichiſchen Geſetzbuch.

Die im bisherigen vertheidigte Anſicht wird ſich mit allge-
meinen Quellen-Aeußerungen weder erweiſen, noch widerlegen
laſſen.²²⁾ Für mich liegt der entſcheidende Grund in dem Cha-
rakter und der ganzen Tendenz des ältern Rechts, namentlich in
ſeinem Streben nach äußerer Beſtimmtheit und ſeinem Forma-
lismus. Wie es dem ältern Recht widerſtrebte, dem Vertrage
d. i. dem formloſen individuellen Willen eine juriſtiſche Wirk-
ſamkeit zuzugeſtehen, ſo war es auch ſeiner Natur zuwider, dem
formloſen allgemeinen oder ſ. g. objektiven Willen d. h. dem
Gewohnheitsrecht eine ſolche einzuräumen. Nicht darin, daß
beide formlos ſind, liegt ihre Unvollkommenheit, ſondern darin,
daß ihnen mit der Form auch die Beſtimmtheit abgeht. Ob Je-
mand ſich durch ein formloſes Verſprechen bloß moraliſch oder
juriſtiſch hat binden wollen, iſt unter Umſtänden ebenſo zwei-
felhaft, als ob einer Gewohnheit das Gefühl rechtlicher Noth-
wendigkeit oder das einer bloß moraliſchen Verpflichtung zu
Grunde liegt. Der Formalismus (§. 34) iſt einer der hervor-
ragendſten Grundzüge des ältern Rechts. Wie derſelbe nun im
Privatrecht zu den formellen Verträgen, im Prozeß zu den feſten
[40]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
Klagformeln führte,²³⁾ ſo bei den Rechtsquellen, wenn er ſich
nicht hier allein verläugnen ſollte, zur Feſthaltung des Syſtems
des geſchriebenen Rechts gegenüber dem des ungeſchriebenen.²⁴⁾

Unſere bisherige Ausführung hatte das Privatrecht und den
Civilprozeß zum Gegenſtande. In ungleich geringerem Grade
als bei ihnen zeigte ſich die Tendenz, von der hier die Rede iſt,
auf dem Gebiete des Staatsrechts. Während die weſentliche
Summe der für jene beiden Disciplinen geltenden Normen in
den Geſetzen, den Klagformeln und der Interpretatio fixirt war,
beſtand im Staatsrecht zwiſchen der Wirklichkeit deſſelben und
ſeiner geſetzlichen Formulirung eine beträchtliche Differenz. Das
römiſche Staatsrecht war noch zum großen Theil in der Sphäre
des Gefühls befangen und iſt darum auch mit den Römern un-
tergegangen. Man darf annehmen, daß dem römiſchen Magi-
ſtrat und Richter die Normen, nach denen er Recht zu ſprechen
hatte, wenn auch in objektiv unvollkommner, aber doch in
einer für ihn genügenden Weiſe vorgezeichnet waren. Ganz
anders war die Lage des römiſchen Magiſtrats in ſtaatsrechtli-
cher Beziehung. Denn wie er ſein Amt zu verwalten hatte, wie
weit ſich ſeine Macht erſtreckte u. ſ. w., das lehrten ihn die Geſetze
nur zum allergeringſten Theil, das mußte ihm ſein Takt ſagen,
oder mußte er der öffentlichen Meinung ablauſchen. Wir Neuern
[41]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.
pflegen wohl über die Unbeſtimmtheit in der römiſchen Verfaſ-
ſung zu klagen, über den Mangel feſter Gränzen zwiſchen den
verſchiedenen Gewalten u. ſ. w., denn uns iſt das politiſche
Abcirklungs- und Abrichtungsſyſtem, das die Einſicht, den po-
litiſchen Takt und den guten Willen entbehrlich machen und
einer Verfaſſung die mechaniſche, unausbleibliche Regelmäßig-
keit eines Uhrwerkes geben will, zur zweiten Natur geworden.
Jene vielen politiſchen Wegweiſer, die in unſeren Verfaſſungen
aufgeſtellt ſind, jene Schlagbäume und Zäune u. ſ. w. ſie fan-
den ſich in der römiſchen Verfaſſung nicht verzeichnet; die Rö-
mer trafen von ſelbſt den rechten Weg. Den Beamten war ein
ſehr weiter Spielraum für ihre Gewalt eingeräumt, aber die
ſtillſchweigende Vorausſetzung dieſer Conceſſion war die takt-
volle, den Umſtänden angemeſſene Benutzung dieſer Gewalt.
Wie aber, wenn dieſe Erwartung ausnahmsweiſe nicht in Er-
füllung ging? Ein ſehr ausgedehntes Schutzmittel gewährte das
Veto der übrigen Magiſtrate und der Tribunen. Dies Veto war
der Ausdruck des lebendigen ungeſchriebenen römiſchen Staats-
rechts. Wie die ſittenrichterliche Gewalt des römiſchen Cenſors
eine Perſonifikation des römiſchen Sittlichkeitsgefühls enthielt,
durch keinen Buchſtaben gebunden, ſondern ganz dem perſönli-
chen Ermeſſen anheimgeſtellt, ſo jenes Veto eine Perſonifikation
des römiſchen Staatsrechts und der römiſchen Politik; wie die
Cenſur ein Correktiv und Temperament der privatrechtlichen
Gewalt des paterfamilias gewährte, ſo dies Veto das Correk-
tiv und Temperament der ſtaatsrechtlichen Gewalt der Beamten.
Um nun anderer Mittel z. B. der Auſpicien (B. 1 S. 329),
des Collegiums der Augurn, das wir früher (B. 1 S. 331) als
höchſten politiſchen Caſſationshof bezeichneten, der Oberaufſicht
des Senats u. ſ. w. nicht zu gedenken, ſo blieb als letztes und
äußerſtes Sicherungsmittel die Furcht vor einer nach Niederle-
gung des Amts drohenden Anklage und Unterſuchung. Nicht
bloß Uebertretungen der Geſetze, ſondern auch Handlungen, die
dem Geiſt der Verfaſſung zuwider liefen, eine Nicht-Achtung
[42]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
der öffentlichen Meinung, eine Nachläßigkeit, Ungeſchicklichkeit
u. ſ. w. enthielten, alſo z. B. eine mißbräuchliche Ausübung
des Veto²⁵⁾ zogen eine ſolche Anklage und Verurtheilung nach
ſich.²⁶⁾

Der Grund der bisher erörterten Verſchiedenheit zwiſchen
dem Staatsrecht und Privatrecht liegt auf der Hand. Der pri-
vatrechtliche Verkehr läßt ſich ohne Nachtheil feſten, unbeugſa-
men Regeln unterordnen; er bewegt ſich in denſelben ſtereoty-
pen Formen, und Regelmäßigkeit, Sicherheit, Berechenbarkeit
iſt gerade das, was er erſtrebt; je genauer und beſtimmter ihm
alſo ſeine Bahnen vorgezeichnet werden, deſto vortheilhafter für
ihn. Anders der Staat und das öffentliche Leben. Die Lagen,
in die er hineingetrieben wird, ſo wie die zu ergreifenden Maß-
regeln ſind nicht im voraus berechenbar, er muß auf das Unge-
wöhnliche gefaßt ſein, muß alſo in ſeiner Verfaſſung die nöthige
Biegſamkeit und Elaſticität beſitzen, um dem Ungewöhnlichen
begegnen zu können. Iſt dies nicht der Fall, hat vielmehr eine
politiſche Kurzſichtigkeit ſeine Verfaſſung nach dem Muſter eines
Uhrwerks zugeſchnitten, ſo bringt ein ungewöhnliches Ereigniß
entweder eine Lähmung hervor oder wird die Veranlaſſung zum
gewaltſamen Umſturz der Verfaſſung. Es beweiſt den hohen
politiſchen Inſtinkt der Römer, daß ſie, ſo ſehr ſie auch von ih-
rem Privatrecht her an die größtmöglichſte Fixirung und Objek-
tivirung des Rechts gewöhnt waren, doch dieſer Richtung für
das Gebiet des öffentlichen Rechts nur in beſchränkter Weiſe
huldigten.

In einem noch höhern Grade, als vom Staatsrecht gilt
dieſe Bemerkung vom Kriminalrecht. Der eigentliche Ablage-
[43]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.
rungsprozeß deſſelben begann erſt gegen das Ende der Republik
mit dem Aufkommen der die Volksgerichte vertretenden ſtändi-
gen Commiſſionen (quaestiones perpetuae). So lange das Volk
ſelbſt in ſeinen Comitien die Strafgerichtsbarkeit ausübte, war
dieſe Form des Prozeſſes einer Fixirung der materiellen ſtraf-
rechtlichen Grundſätze mindeſtens geſagt ungünſtig. Allerdings
enthielten die Zwölf Tafeln einige ſpezielle criminaliſtiſche Be-
ſtimmungen und namentlich den allgemeinen Grundſatz, daß
Kapitalſtrafen nur von den Centuriatcomitien erkannt werden
dürften, auch werden in einigen Fällen leges und mores als
Anhaltspunkte für die Anklage erwähnt,²⁷⁾ jedoch beweiſt die
Art und Weiſe, wie das Volk die ihm zuſtehende Gewalt aus-
übte, daß es ſich im allgemeinen durch Regeln nicht gebunden
erachtete, ſondern dem Totaleindruck des Falles, der Eingebung
des Augenblicks, ja, wir möchten von unſerm heutigen Stand-
punkt ſagen, der reinen Laune und Willkühr folgte. Wie
verſchieden ward oft ein und daſſelbe Verbrechen beſtraft, und
welche Gründe, die nach unſerer heutigen Auffaſſung mit der
Strafwürdigkeit des Angeklagten nichts gemein haben, gaben
hier nicht ſelten den Ausſchlag!²⁸⁾

Man hat jene Strafgerichtsbarkeit des Volks als eine Ver-
einigung der geſetzgebenden und richterlichen Gewalt bezeichnet,
die Urtheile Geſetze für den einzelnen Fall genannt,²⁹⁾ und die-
[44]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
ſer Geſichtspunkt iſt allerdings zutreffend. Woher aber dieſe
Erſcheinung, daß das Volk des Rechts jene Trennung zwiſchen
Recht und Rechtsanwendung, die eins der erſten Requiſite für
die Selbſtändigkeit und Gleichmäßigkeit des Rechts iſt, auf dem
Gebiete des Kriminalrechts ſo ſpät vollzogen hat? daß, während
das ganze Civilrecht im höchſten Grade von der Tendenz nach
Feſtigkeit, Beſtimmtheit, Objektivität, Gleichmäßigkeit durch-
drungen iſt, das Kriminalrecht ſich ſo lange im gerade entgegen-
geſetzten Zuſtande der äußerſten Flüſſigkeit und völligen Befan-
genheit in der Subjektivität der Gefühlsſtimmung zu erhalten
vermochte? Es hängt dies, wie ich glaube, mit der antiken
Vorſtellungsweiſe von dem Verhältniß des Bürgers zum Staat
zuſammen. Nach unſerer heutigen Auffaſſung iſt dies ein bloß
rechtliches, d. h. der Staat verlangt von ſeinen Mitgliedern eine
äußere Handlungsweiſe, die Geſinnung, aus der ſie hervorgeht,
iſt ihm dabei nicht weſentlich. Der antike Staat hingegen ver-
langt nicht Handlungen, ſondern eine beſtimmte Geſinnung,
aus der die nöthigen Handlungen dann von ſelbſt im reichſten
Maße und in ſchönſter, edelſter Weiſe hervorquellen, die Ge-
ſinnung der vollſten Liebe und Hingebung. Seine Anforderung
iſt alſo ſittlicher, innerlicher Art, die des heutigen Staats
rechtlicher, äußerlicher. Nicht durch ein äußeres legales
Handeln konnte ſich der Grieche und Römer mit ſeinem Staat ab-
finden, nicht auf dem Fuße gegenſeitiger Abrechnung ſtanden ſie
zu einander, bei dem es wohl gar nicht einmal für unehrenhaft
gilt, den Staat zu übervortheilen, wie dies bei uns der Fall iſt;
ſondern der Bürger gehörte mit allem, was er war und hatte,
dem Staat an. Kein Geſetz brauchte ihn zu lehren, wie er ſich
äußerlich gegen den Staat zu verhalten habe, ſo wenig wie die
Liebe ſolcher äußeren Anweiſungen bedarf; das eigne Gefühl
²⁹⁾
[45]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.
ſagte ihm dies. Darum war denn auch die ſtrafrechtliche Cen-
ſur, die der Staat gegen die Bürger ausübte, nicht auf einzelne,
äußere Handlungen gerichtet, ſondern ſie umfaßte, wie der
Staat ſelbſt, das Individuum in ſeiner ganzen Perſönlichkeit,
und die ſtrafbare Handlung, die bei uns die Bedeutung hat,
Gegenſtand der Unterſuchung zu ſein, hatte im Alterthum
nur die, letztere zu veranlaſſen. Das Volk und der Verbrecher
ſtehen ſich hier in ihrer Totalität gegenüber; nicht einzelne Rechts-
ſätze und Handlungen. ³⁰⁾ Das Volk mit ſeiner ganzen Denk-
und Gefühlsweiſe iſt der Spiegel, worin der Verbrecher ſich
in ſeiner ganzen ſittlichen Exiſtenz beſchauen und zur Erkenntniß
ſeines Abfalls vom nationalen Weſen gelangen ſoll; es iſt das
nationale Gewiſſen, das hier in ſeiner ganzen Stärke an ihn
herantritt, und dem gegenüber er ſich nicht mit der Ausflucht der
Unkenntniß oder des Mangels an ausdrücklichen geſetzlichen Ver-
boten entſchuldigen kann. ³¹⁾ Nicht die That wird ſchließlich an
ihm geſtraft, ſondern die Geſinnung aus der ſie gefloſſen, und
die mit der That keineswegs erſt entſtanden, ſondern nur bei
Gelegenheit derſelben offenkundig geworden iſt; nicht die Ueber-
eilung einer ſchwachen Stunde, ſondern der Werth des ganzen
Lebens wird einer Prüfung unterworfen.

Es hat nun dieſe ganze Behandlungsweiſe das Anziehende
und Beſtechende, das das Recht auf dem Gefühlsſtandpunkt
[46]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
überhaupt zu haben pflegt, auch hier aber ſoll man ſich nicht
darüber täuſchen, daß dieſe Behandlungsweiſe, ſo ſehr ſie auch
relativ berechtigt war, doch einer unvollkommneren Stufe der
Rechtsentwicklung angehörte. Jenes Recht, das für den einzel-
nen Fall zugleich geſchaffen und angewandt wurde, wie war es
doch von der augenblicklichen Stimmung des Volks, von poli-
tiſchen Rückſichten und Einflüſſen, kurz von Zufällen abhängig,
die mit der Strafwürdigkeit des Angeklagten nichts gemein hat-
ten! Wie das Gewiſſen des Einzelnen nicht zu jeder Zeit gleich
lebendig iſt, ſo auch nicht jenes perſönlich gewordne nationale
Gewiſſen; je nach Umſtänden bald erregt und reizbar, bald mehr
apathiſch, durch künſtliche Mittel, durch Rede und Gegenrede,
die ſich ganz conſequent vorzugsweiſe in der Gefühlsſphäre be-
wegten, excitirt oder beſänftigt gewährte es dem Angeſchuldigten
in der That nicht die Garantie der wahren d. i. ſich ſelbſt gleich
bleibenden Gerechtigkeit. Auch hier läßt ſich letztere nur feſtſtel-
len auf dem Wege der Scheidung, alſo der Aufhebung jener
Identität des Geſetzgebers und Richters, der Befreiung des
Rechts von den Einflüſſen der Politik, der augenblicklichen
Stimmung u. ſ. w. durch feſten objektiven Niederſchlag, der
Trennung der That von der Perſönlichkeit des Thäters — einem
Wege, den das römiſche Recht gegen das Ende der Republik
eingeſchlagen, die moderne Welt beibehalten hat, und den ſie
auch nie wieder verlaſſen wird.

Das Reſultat unſerer Prüfung des ältern Rechts beſteht
darin, daß das Maß, in dem der Trieb nach äußerer Fixirung
in demſelben hervortrat, nach den verſchiedenen Seiten des
Rechts ein verſchiedenes war, die rein privatrechtliche Seite deſ-
ſelben in eben dem Grade von dieſem Triebe beherrſcht ward,
als die öffentliche Seite deſſelben ihm Widerſtand leiſtete. In
dieſer Verſchiedenheit erblicke ich wiederum einen Hauptgrund
[47]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.
des Vorſprunges, den die wiſſenſchaftliche Cultur des Privat-
rechts vor der des Kriminalrechts erlangt hat.³²⁾ Als letzteres
in den Geſetzen über die quaestiones perpetuae ſich abzulagern
begann, hatte erſteres bereits ſeit Jahrhunderten die Vortheile
des Zuſtandes der Feſtigkeit genoſſen, wozu noch kam, daß die-
ſer Ablagerungsprozeß dort in die Zeiten der Auflöſung der Re-
publik fiel, und daß auch die folgenden Jahrhunderte einer
ruhigen Entwicklung des Vorhandenen nichts weniger als gün-
ſtig waren, während das Privatrecht es in dieſer Beziehung ſehr
glücklich traf.

2. Innerliches Zu-Sich-Kommen des Rechts.

XXVI. Wir haben im bisherigen bloß die Bedeutung der
Form des Rechts ins Auge gefaßt; aber mit der Form allein
iſt es nicht gethan. Was nützt der Uebergang von der Sitte
zum Geſetz, wenn nicht zugleich das Recht ſich innerlich zu ſich
ſelbſt erhebt, ſondern wenn, wie dies z. B. in den orientaliſchen
Geſetz- und Religionsbüchern der Fall iſt, der geſammte ſittliche
Stoff, der ſich im Volk entwickelt hat, ungeſichtet und unge-
trennt in das Geſetzbuch hinübergeleitet wird? Jener primitive
Zuſtand, von dem wir im vorigen Paragraphen geſprochen, ſoll
in der Weiſe ein Ende nehmen, daß die verſchiedenen Elemente
der ſittlichen Subſtanz: Religion, Recht, Moral u. ſ. w. ſich
innerlich ſcheiden; wo dies nicht der Fall iſt, dennoch aber jener
[48]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
Fortgang von der mehr oder minder freien Sitte zu dem Geſetz
Statt findet, ſtiftet derſelbe mehr Schaden als Nutzen. Denn
es erſtarrt hier auch der Theil der ſittlichen Welt, der flüſſig
bleiben ſollte, auf dem der ſittliche Geiſt ſich frei muß bewegen
können;³³⁾ es iſt die Verſteinerung der ſittlichen Welt auf ihrer
niederſten Entwicklungsſtufe.

Wenn wir nun die Anforderung ſtellen, es ſolle das Recht ſich
frei machen von jener Gemeinſchaft und ſich zu ſich ſelbſt erheben,
ſo ſetzen wir damit voraus, daß das Recht ſein Maß und Ziel
in ſich ſelbſt trage, daß es alſo nicht eine bloße Form ſei,
deren Eigenthümlichkeit in dem äußern Zwange beſtehe, und
die jeden beliebigen Inhalt in ſich aufnehmen dürfe. Allerdings
iſt nicht zu läugnen, daß das Recht nach Verſchiedenheit der
Völker und Zeiten bald dieſen, bald jenen Inhalt hat, und im-
mer iſt der beſtimmte Inhalt in dem beſtimmten Staat Rechtens,
allein vom Standpunkt unſerer Anſicht aus werden wir uns bei
dieſer Thatſache nicht beruhigen, ſondern den Inhalt ſelbſt einer
Prüfung unterwerfen, ob er z. B. eigentlicher Rechtsſtoff, wenn
ich ſo ſagen darf, oder nur geſetzlich normirte Moral, Zweck-
mäßigkeit u. ſ. w. iſt. Wir werden darnach alſo die verſchiede-
nen Rechte und Geſetzgebungen in Hinſicht auf ihren ſpezifiſchen
Rechts-Gehalt mit einander vergleichen dürfen.

Unſere Darſtellung berührt hier einen bedenklichen Punkt;
es iſt das Kap Horn der Rechtsphiloſophie. Ich glaube mir
eher den Dank, als den Vorwurf des Leſers zu verdienen, wenn
ich mich dieſem Punkt nicht zu nahe wage, ſondern ihn vielmehr,
ſo weit unſer Zweck es verſtattet, in möglichſt weiter Entfer-
nung zu umſchiffen verſuche.³⁴⁾ Dies iſt in der Weiſe möglich,
[49]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.
daß ich dem Leſer einige charakteriſtiſche Züge des ältern Rechts
vorführe, deren Bedeutung für unſere Frage ſich auch ohne lange
Vorrede begreifen läßt.

Für die innere Selbſtändigkeit des Rechts iſt nun zuerſt der
bereits früher (§. 18) entwickelte Gegenſatz zwiſchen jus und fas
bedeutungsvoll; es iſt auf dieſe Bedeutung ſchon an jener Stelle
(B. 1 S. 258) kurz hingewieſen. Die religiöſe Subſtanz, die
im primitiven Zuſtande das ganze Recht durchdringt, iſt ver-
mittelſt des fas extrahirt, und das jus damit nach dieſer Seite
hin frei geworden, von einem hemmenden fremdartigen Beſtand-
theil gereinigt. Jener Dualismus reicht unzweifelhaft weit über
Rom hinaus; er ſteht bereits an der Schwelle der Geſchichte
des eigentlichen römiſchen Rechts. Ob er zugleich ein ethniſcher
geweſen und durch das Zuſammentreffen zweier Völker, von denen
das eine das Recht als fas, das andere es als jus erfaßt hatte,
nach Rom gekommen, oder ob er das Werk Eines Volkes ge-
weſen, bleibe dahingeſtellt; für das römiſche Recht, das ihn be-
reits vorfand, war er eine außerordentlich werthvolle Mitgift.
Er verſetzte von vornherein den römiſchen Geiſt auf eine Höhe
der Rechtsanſchauung, zu der es manche orientaliſche Völker nie
gebracht haben.

Wie nun das urſprünglich im Recht vorhandene religiöſe
Element, wenn ich ſo ſagen darf, in das fas entwich, ſo das,
was nach Ausſcheidung dieſes Elements noch an fremdartigen
Subſtanzen und Motiven im Recht verblieb, in die Cenſur.
Hier wie dort ward das hemmende Element nicht einfach zur
Seite geſchoben und abgethan; der römiſche Inſtinkt fand ein
beſſeres Mittel, das Recht ſicher zu ſtellen. Er wies jenem Ele-
ment ein abgeſondertes Feld außerhalb des Rechts an, wo es
ſeine volle Befriedigung fand und eben darum nicht in Verſu-
chung kam, ſie ſich innerhalb des Rechts und auf Koſten deſſel-
ben zu verſchaffen. Was waren dies für fremdartige Sub-
ſtanzen? Die beſte Antwort wird uns darauf die Cenſur ſelbſt
Jhering, Geiſt des röm. Rechts. II. 4
[50]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
ertheilen; ich brauche nicht zu bemerken, daß hier nur die ſitten-
richterliche Seite derſelben gemeint iſt.³⁵⁾

Betrachten wir einmal die Fälle, in denen der Cenſor einzu-
ſchreiten pflegte.³⁶⁾ Als ſolche werden uns genannt: Meineid,
Ehebruch, leichtſinnige Eheſcheidung, Eheloſigkeit, Grauſam-
keit gegen Untergebene, z. B. auch gegen Sklaven, Schwelge-
rei, Verſchwendung, ſelbſt bloßer Luxus, Zerrüttung der ökono-
miſchen Verhältniſſe, unordentlicher Betrieb der Landwirthſchaft,
tadelnswerthes öffentliches Auftreten z. B. Haſchen nach Volks-
gunſt, Neuerungsſucht, Verletzung der der Obrigkeit ſchuldigen
Ehrfurcht u. ſ. w. Wie man aus dieſem Verzeichniß ſieht, be-
ſchränkte ſich die Rüge des Cenſors nicht bloß auf eigentliche
Unſittlichkeiten, ſondern ſie erſtreckte ſich auch auf Handlungen,
die ſich mehr als unverſtändige, denn als unſittliche bezeichnen
laſſen, als ſolche, deren der römiſche diligens paterfamilias ſich
zu enthalten pflegte. Es war nicht bloß der Geſichtspunkt der
Moral, den der Cenſor vertrat, ſondern auch der der öffentlichen
oder privaten ökonomiſchen Politik.

Dieſe beiden Geſichtspunkte meinte ich nun namentlich, wenn
ich von Motiven ſprach, die dem Recht fremdartig ſeien und in
der Cenſur ihre Befriedigung gefunden hätten. Es liegt mir
nichts daran, wenn man mir den Ausdruck: fremdartig beſtrei-
ten will; ich habe ihn nur gewählt, um den Gegenſatz dieſer
beiden Geſichtspunkte zum Rechtsprinzip recht ſcharf zu bezeich-
nen. Ich will nicht in Abrede ſtellen, daß in jedem Recht Be-
[51]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.
ſtimmungen vorkommen, die dieſen Geſichtspunkten angehören,
aber wenn letztere ſich auf dem Rechtsgebiete in den Vorder-
grund drängen dürften, ſo wäre es um die rechtliche Freiheit und
folglich auch um das Recht ſelbſt geſchehen, denn die rechtliche
Freiheit beſteht eben darin, das Sittliche und Zweckmäßige aus
eignem Antriebe zu thun.

In der Cenſur tritt nun der Unterſchied jener beiden Prin-
zipien von Recht klar und äußerlich hervor. Berechtigt uns die
Cenſur durch ihren patriarchaliſchen Zuſchnitt einerſeits, ſie,
wie früher (B. 1 S. 176) geſchehen, als einen Ausläufer des
Familienprinzips zu bezeichnen, ſo dürfen wir andererſeits nicht
verkennen, daß ſie ſich weit über das Niveau deſſelben erhebt.
Denn gerade der Gegenſatz zwiſchen Recht und Sitte, der ihr
zu Grunde liegt, iſt dem Familienprinzip fremd. Die Familie
als die niederſte und engſte Form ſittlicher Gemeinſchaft um-
faßt die ſittliche Subſtanz in ihrer urſprünglichen Unterſchei-
dungsloſigkeit, und dies gilt auch, wie früher gezeigt, von der
römiſchen Gentil-Verfaſſung. In den Pflichten, die ſie mit ſich
führte, und in der Handhabung derſelben durch die Gentil-Ge-
richte, trat der Unterſchied zwiſchen Recht und Moral noch nicht
äußerlich hervor; die Gens umfaßte unterſchiedslos die ge-
ſammte ſittliche, rechtliche, religiöſe Exiſtenz ihrer Mitglieder.
Als nun aber das Privatrecht — wir haben früher (B. 1
S. 333) bemerkt, daß wir darin vorzugsweiſe ein Verdienſt
der Plebejer erblicken — ſich aus den Banden des Familien-
prinzips losriß, und das abſtracte Rechtsprinzip in ſeiner ganzen
Schärfe und Schroffheit zum Durchbruch kam, ward das Gleich-
gewicht zwiſchen Recht und Sitte, das bisher innerhalb des
Rechts ſelbſt lag, von außen durch das in der Cenſur geſchaffene
Gegengewicht erhalten. Nicht dahin ſchlug jetzt die Anſicht um,
als ob jene Freiheit, wie ſie das Recht proklamirte, in ihrer
ganzen Zügelloſigkeit ſich geltend machen ſolle; das Tempera-
ment des Rechts, das bisher im Recht ſelbſt gelegen, ward nur
4*
[52]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
verlegt. Nach wie vor ſollte die Ehe heilig gehalten werden,
ſollte der Vater ſich der Grauſamkeiten gegen ſeine Kinder ent-
halten, der Eigenthümer mit Maß und mit der ſeiner Familie
ſchuldigen Rückſicht ſich ſeines Eigenthums bedienen. Aber nur
als ſittliche, durch das öffentliche Organ des Cenſors an ihn
gerichtete Anforderung ward dieſe Erwartung ausgeſprochen;
das Recht erkannte ihm die Freiheit zu, das Gegentheil zu thun.
Die außerordentliche Ausdehnung, die man dieſer rechtlichen
Freiheit gegeben (S. darüber §. 30), zeigt das große ſittliche
Selbſtvertrauen der Zeit. Man könnte darin auch umgekehrt
den ſittlichen Indifferentismus des Volks erblicken wollen, allein
ſchon ein Blick auf die Cenſur ſollte dieſe Deutung unmöglich
machen, denn die Cenſur beweiſt ja ganz ſchlagend, welches In-
tereſſe der Staat an der Sittlichkeit nahm. Wenn letzterer trotz-
dem der rechtlichen Freiheit einen ſo ungewöhnlich weiten
Spielraum anwies, ſo berechtigt dies zu dem Schluſſe, den das
ältere Leben uns beſtätigt, daß er dies konnte d. h. daß die
Zeit ſittliche Kraft genug beſaß, um jene Freiheit mit Mäßigung
zu benutzen, und dem etwaigen Mißbrauch durch die Note des
Cenſors hinlänglich geſteuert werden konnte. Später mußte dies
durch geſetzliche Beſchränkungen geſchehen, und dieſe Verſchie-
denheit des Mittels, deſſen die frühere und die ſpätere Zeit
ſich zu demſelben Zweck bediente, iſt für beide ganz charakteri-
ſtiſch.

Der poſitive Charakter der Cenſur als Beſchirmerin und
Pflegerin der Sitte und ihr negativer Charakter, ihre Gegen-
ſätzlichkeit zum Recht, iſt nun in der ganzen Structur des In-
ſtituts feſtgehalten. Das Recht iſt feſt und geſchrieben, die
Sitte und das ihr zu Grunde liegende ſittliche Gefühl iſt flü-
ßig, und darum äußert ſich jener Trieb, der ſonſt in ſo hohem
Grade in der römiſchen Welt hervortritt, der Trieb nach Feſtig-
keit, Beſtimmtheit, alſo bei Normen, die im Leben zur Anwen-
dung kamen, nach Aufzeichnung, nicht auf dem Gebiete der cen-
[53]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.
ſoriſchen Sittenpolizei.³⁷⁾ Warum entwickelte ſich nicht auch hier
in ähnlicher Weiſe wie in der Praxis der Prätoren ein edic-
tum perpetuum,³⁸⁾ ein officieller römiſcher Sittlichkeitscodex?
Daran zeigt ſich wieder der römiſche Takt, daß er hier das We-
ſen der freien Sitte und des individuellen Sittlichkeitsgefühls
im Gegenſatz zu der Gebundenheit und Objektivität des Rechts
feſtzuhalten verſtand. Er war der Verſuchung gewachſen, die
in nicht geringem Grade in dem Charakter der Cenſur als einer
Staatsanſtalt lag, und der der Geiſt des Orients erlegen wäre,
der Verſuchung nämlich, die ſittlichen Grundſätze zu fixiren und
zu normiren und dadurch die freie Bewegung des ſittlichen Gei-
ſtes zu erſchweren. Die römiſche Religiöſität erſtarrte in dieſer
Weiſe, die römiſche Sittlichkeit nicht, und darum ſteht letztere
auch höher, als erſtere.³⁹⁾

Wie Recht und Sitte, ſo ſtehen ſich auch der Richterſpruch
und das cenſoriſche Urtheil entgegen.⁴⁰⁾ Erſterer beruht nach
rechtlicher Fiction auf objektiver Wahrheit und iſt unumſtößlich,
ſo wie er erlaſſen. Das Urtheil des Cenſors hingegen enthält
den Ausdruck des ſubjektiven ſittlichen Gefühls und iſt wider-
ruflich. Der Spruch des Richters hat rechtliche Wirkungen, der
des Cenſors nicht. Was letzterer auch geboten und verboten
haben mag, rechtlich bindet es nicht.⁴¹⁾ Das Mittel, das ihm
[54]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
zu Gebote ſteht, um zu ſtrafen oder durch Androhung deſſelben
abzuſchrecken und zu zwingen entſpricht gleichfalls dem Geſichts-
punkt, der die ganze Cenſur beherrſcht. Es beſteht nicht in Ver-
mögens-, Freiheits- oder Leibes-Strafe, ſondern es iſt daſſelbe
Mittel, vermöge deſſen auch ohne Cenſur das öffentliche Sitt-
lichkeitsgefühl überall gegen eine ihm zugefügte Verletzung rea-
girt. Die öffentliche Mißbilligung, die die nächſte Folge einer
ſolchen Verletzung iſt, geſtaltet ſich bei dem Cenſor zur nota cen-
soria, der öffentlichen Rüge. Zu ihr geſellt ſich als höchſter
Grad cenſoriſcher Strafe die Ausſchließung aus dem politiſchen
Kreiſe, dem der Schuldige angehörte, dem Senat, Ritterſtande,
der Tribus; ſie hat gleichfalls ihr Vorbild an der faktiſchen
Ausſchließung von allen freien Gemeinſchaftsverhältniſſen, die
die öffentliche Meinung auch ohne Uebereinkunft über den ſitt-
lich Unwürdigen zu verhängen pflegt.

Es iſt hier begreiflicherweiſe nicht der Ort, um eine Schil-
derung von der Cenſur zu entwerfen; wir müſſen dies der
Rechtsgeſchichte überlaſſen und halten uns bloß an den Ge-
ſichtspunkt, von dem aus ſie uns hier intereſſirt, d. i. ihre Be-
deutung und Beziehung zu dem das römiſche Recht beherrſchen-
den Selbſtändigkeitstriebe. Es liegt nun zwar auf der Hand,
daß der Gegenſatz zwiſchen Recht und, ich will der Kürze wegen
ſagen, Moral, um in der Cenſur äußerlich zu werden, inner-
lich in der römiſchen Rechtsanſchauung bereits vorhanden ge-
weſen ſein muß, allein, wie alles Innerliche erſt dadurch feſten
Beſtand erlangt, daß es äußere Formen annimmt, wie letztere
erhaltend und kräftigend auf daſſelbe zurückwirken, ſo verhält es
ſich auch mit jenem Gegenſatz zwiſchen Recht und Moral. Die
äußerliche Verkörperung der Moral in der Cenſur hielt bei der
Rechtsbildung und Rechtspflege den eigenthümlichen Geſichts-
⁴¹⁾
[55]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.
punkt, den das Recht zu verfolgen habe, ſtets lebendig. Der
Juriſt, der die Rechtsgrundſätze entwickelte und zu ihren Conſe-
quenzen verarbeitete, der Richter, der ſie anzuwenden hatte,
weder ſie kamen in Verſuchung, den moraliſchen Geſichtspunkt
hineinzumiſchen, noch auch das Volk in Verſuchung, ihnen eine
Rolle zuzumuthen, die durch den Cenſor hinlänglich vertreten
war. Ich glaube, es iſt nicht zu viel geſagt, wenn man behaup-
tet: daß der Cenſor weſentlich dazu beitrug, Stellung und Auf-
gabe des römiſchen Richters ihm ſelbſt und dem Volk verſtänd-
lich zu machen; der Unterſchied der cenſoriſchen und der richter-
lichen Urtheilsfällung und damit die Rechtfertigung der letzte-
ren war jedem Römer geläufig.⁴²⁾ Wie ungleich ſchwieriger iſt
in dieſer Beziehung die Stellung des heutigen Richters; nicht
bloß, daß er ſelbſt leichter in Gefahr kömmt, dem moraliſchen
Gefühl einen Einfluß auf die Entſcheidung zu verſtatten, ſon-
dern die ſtrenge Feſthaltung des rechtlichen Geſichtspunktes iſt
gerade das, was man ihm heutzutage ſo oft zum Vorwurf
macht.

Eine Einrichtung der ſpätern Zeit, die mit der Cenſur eine
gewiſſe Aehnlichkeit hatte, waren die geiſtlichen Gerichte des
Mittelalters. Wie neben dem Prätor der Cenſor, ſo ſtanden ſie
neben den weltlichen Gerichten; beide verfolgten ſelbſtändig und
unabhängig ihren eigenen Weg und ihren eigenthümlichen Ge-
ſichtspunkt, den der ſittlichen Reinheit der Gemeinſchaft, nur
beim Cenſor mit mehr politiſcher, bei den geiſtlichen Gerichten
mit mehr religiöſer Färbung. Beide hatten als äußerſtes Straf-
mittel das der Ausſchließung aus der (politiſchen, religiöſen)
Gemeinſchaft. Beide vermittelten das abſtracte Recht mit den
Anforderungen der Sitte und des ſittlichen Gefühls. Auch darin
[56]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
trifft dieſer Vergleich zu, daß mit dem Verfall beider Anſtalten
das Recht, da es jetzt ſein äußeres Gegengewicht verlor, ſich in
ſich ſelbſt verändern und manche von den Grundſätzen aufneh-
men mußte, die früher durch jene Anſtalten zur Anwendung ge-
bracht worden waren. Dieſe mit dem Verfall der Cenſur eintre-
tende Aenderung im römiſchen Rechte gehört dem dritten Sy-
ſteme an und wird dort erörtert werden, aber es mag ſchon hier
die Bemerkung Statt finden, daß die Feſtigkeit und Klarheit des
Rechts nicht dadurch beeinträchtigt wurde. Der Kryſtalliſations-
prozeß deſſelben war beendet; was während deſſelben hätte ſchäd-
lich wirken können, vermochte dies nachher nicht mehr; mochte
man jetzt auch die ſtrenge Abſperrung des Rechts aufheben und
dem ſittlichen Element Eingang verſtatten: wohin letzteres auch
drang, es fand feſte, ſcharfe Formen vor, die ſich nicht mehr
auflöſen ließen.

In der Cenſur offenbarte ſich jener Gegenſatz zwiſchen Recht
und Moral, der im römiſchen Sittlichkeitsgefühl beſtand. Was
war aber der Grund dieſes Gegenſatzes? worin lag das conſti-
tutive Prinzip des Rechts? Als ſolches erſcheint mir das ſubjek-
tive Prinzip, wie ich es ſeinen urſprünglichen Keimen nach be-
reits früher (§. 10—12) geſchildert habe und in ſeiner genaue-
ren Geſtaltung in dieſem Buch vorführen werde. Die ſubjektive
Rechtsſphäre eine That und Produktion des Individuums und
darum lediglich ſeiner Autonomie anheimgeſtellt, die Unſtatthaf-
tigkeit aller Eingriffe in dieſelbe gegen den Willen des Berech-
tigten, ſei es von Seiten Einzelner, ſei es von Seiten des
Staats — das war die Quinteſſenz des römiſchen Rechtsge-
fühls. Die XII Tafeln hatten dieſe Autonomie in ihrer doppel-
ten Richtung auf Geſchäfte unter Lebenden und auf letztwillige
Verfügungen ausdrücklich anerkannt, und Jahrhunderte lang
betrachtete man dieſes Anerkenntniß als eine unantaſtbare Er-
rungenſchaft. So hatte das römiſche Gefühl einen beſtimmten
Maßſtab in ſich, was rechtliche, was ſittliche Pflicht ſei; als
erſtere galt nur die, die man durch eigne That und in rechtli-
[57]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.
cher Form übernommen hatte. Und dieſe Form, in der ein ſo
leichtes Kriterium alles Rechtlichen lag, war in hohem Grade
ausgebildet, ſo daß das Rechtsgebiet wie durch ſein materielles
Prinzip, ſo auch durch ſeine formelle Aeußerlichkeit den unver-
kennbarſten Gegenſatz zu dem Reich der ſittlichen Pflichten bil-
dete. Wenn ein Römer eine Handlung vornahm z. B. ein Ver-
ſprechen ablegte, ſo war er ſich ſtets bewußt, auf welchem von
beiden Gebieten er ſich bewegte. Ein juriſtiſch und moraliſch
bindendes Verſprechen, wie weit lagen ſie in der Vorſtellung
der Römer auseinander, wie fließen ſie in unſerer heutigen Auf-
faſſung in einander über! Hat man doch für beide ein und das-
ſelbe Prinzip aufgeſtellt: ein gegebenes Verſprechen müſſe ge-
halten werden. Heutzutage iſt es möglich, daß Jemand etwas
verſpricht, ohne ſich darüber klar zu ſein, ob er ſich rechtlich oder
bloß moraliſch binden wolle, das Gebiet des Rechtlichen und
Moraliſchen iſt heutzutage nicht durch beſtimmte äußerlich er-
kennbare Gränzen geſchieden, die den Uebergang von dem einen
Gebiet zum andern nothwendigerweiſe ins Bewußtſein bringen.
Bei den Römern hingegen lagen dieſe Gebiete weit auseinan-
der, ihnen war der Gegenſatz zwiſchen Recht und Moral im
Ganzen ſowohl wie in ſeiner Erſtreckung und Anwendung auf
die kleinſten Lebensverhältniſſe geläufig und ſtets gegenwärtig,
ſie konnten nie in Verſuchung kommen, eine ſittliche Pflicht kla-
geweis geltend zu machen oder ſich mit einer moraliſchen Ver-
pflichtung abfinden zu laſſen, wo ſie eine juriſtiſche hatten be-
gründen wollen.

Zu der Anſicht, von der wir hier ausgegangen ſind, daß
nämlich das Recht ſeinen Grund in ſich ſelbſt getragen habe,
ſteht eine neuerdings ausgeſprochene Behauptung⁴³⁾ im ent-
[58]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
ſchiedenſten Gegenſatz, die Behauptung nämlich, „daß nach rö-
miſcher Anſicht der Wille des Volks als einziger Grund des
Rechts gegolten habe, der Gedanke aber, daß es über dem
Willen des Volks noch eine dieſen Willen beherrſchende ſittliche
Potenz gebe, den römiſchen Juriſten völlig fremd geweſen ſei.“
Wenn zum Beweiſe dieſer Behauptung darauf verwieſen wird,
daß die römiſchen Juriſten das Recht als Produkt des Volks-
willens bezeichneten, daß ſie die verbindende Kraft des Gewohn-
heitsrechts auf die ſtillſchweigende Einwilligung des Volks ſtütz-
ten, daß es dieſelben wenig intereſſirt habe, was das Volk ge-
trieben habe, ſein Recht ſo oder ſo zu geſtalten, ſo läßt ſich darauf
einfach erwidern: ob denn jene Juriſten, wenn ſie den Begriff
des Geſetzes, Gewohnheitsrechts u. ſ. w. angeben wollten, ſich
auf eine ſpekulative Unterſuchung über die letzten Gründe des
Rechts hätten einlaſſen ſollen, und ob denn nicht in der ganzen
Welt der juriſtiſche Grund der Gültigkeit des poſitiven Rechts
darin liegt, daß er Wille dieſes Staats iſt, dieſe Gültigkeit nicht
aber davon abhängt, ob das Geſetz den ſubjektiven Vorſtellun-
gen des Richters von Sittlichkeit u. ſ. w. entſpricht. Daß aber
die Römer, wenn ſie auch den Willen des Volks als formalen
Grund der Gültigkeit der Geſetze bezeichneten und bezeichnen
mußten, dennoch nicht dieſen Volkswillen d. h. die Willkühr
als Prinzip des Rechts anſahen, nicht der Anſicht waren, „daß
das Recht erſt im Staate durch das Geſetz entſtehe,“ läßt ſich
bis zur Evidenz nachweiſen. Zuerſt erinnere ich an das Fas,
das in dem Willen der Götter ſeinen Grund hat und dem Prin-
zip nach der Volksſouveränetät eine unüberſteigliche Schranke
⁴³⁾
[59]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.
entgegenſetzt. Sodann aber: ſtützte ſich nicht auch das Jus wie
alles, was im römiſchen Staat beſtand und geſchah, wenigſtens
auf die Zuſtimmung der Götter, wenn es auch nur den
Willen des Volks zu ſeinem Inhalt hatte?⁴⁴⁾ Man nenne
immerhin die Einholung der Zuſtimmung der Götter durch die
Auſpicien eine leere Formalität, durch die das Volk ſich in ſei-
nem materiellen Wollen nicht beſchränkt finden konnte: erkann-
ten denn die Römer für dies Wollen nicht Rechtsprinzipien, alſo
objektive Schranken an? Ich erinnere zuerſt an die bekannte
Klauſel der Geſetzvorſchläge: si quid jus non esset rogari, ejus
ea lege nihilum rogatum.⁴⁵⁾ Dieſe Klauſel allein, ſollte ich ſa-
gen, würde ſchon den Verſuch, die Idee von der Omnipotenz der
Volksſouveränetät aus der heutigen Zeit ins römiſche Alterthum
hinein zu übertragen, unmöglich machen. Man leſe dazu nun
die Ausführungen Ciceros, der mit klaren Worten jene Omni-
potenz der Volksgewalt in Abrede und ihr das Prinzip des ſub-
jektiven Rechts als unantaſtbare Schranke gegenüber ſtellt.⁴⁶⁾
Auch an einer andern Stelle berührt er dieſelbe Frage, und man
kann nicht beſtimmter und deutlicher jene ganze Idee verwerfen,
[60]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
als er es hier thut.⁴⁷⁾ Aber ganz abgeſehen von ſolchen Aus-
ſprüchen der Römer ſelbſt bedarf es nur eines Blickes auf das
ſubjektive Prinzip (§. 10—12), um ſich von der Irrigkeit der
obigen Behauptung zu überzeugen.

In welchem Umfange ſich jenes Prinzip praktiſch bethätigen
durfte, hing allerdings von der Geſetzgebung ab, es exiſtirte prak-
tiſch nicht weiter, als die Geſetzgebung es anerkannt hatte, aber
ſo wenig der Richterſpruch darum als Grund und Quelle des
durch denſelben feſtgeſtellten ſubjektiven Rechts gilt, weil letzte-
res nicht weiter exiſtirt, als es rechtskräftig anerkannt iſt, eben-
ſowenig läßt ſich aus demſelben Grunde die geſetzgebende Ge-
walt des römiſchen Volks als Grund des Rechts bezeichnen.⁴⁸⁾
Nicht das war die römiſche Vorſtellung, als ob das Recht erſt
mit dem Staat und der Geſetzgebung in die Welt gekommen;
nicht weil es Geſetz, war es Recht, ſondern weil es Recht, war
⁴⁶⁾
[61]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.
es Geſetz. Das concrete wie das abſtrakte Recht verdankt dem
Geſetz nicht ſeine Exiſtenz, ſondern bloß ſeine formelle Anerken-
nung.⁴⁹⁾ Das ältere Privatrecht, aus dem die Urſprünglichkeit,
Selbſtändigkeit, die gewaltige Kraft und der Trotz des indi-
viduellen Rechtsgefühls uns von allen Seiten anſchaut, und
jene moderne Idee, die ihm untergelegt werden ſoll — in der
That es kann kaum ſchneidendere Gegenſätze geben, und ein alter
Römer würde dieſe ihm angedichtete Vorſtellung, als wenn er
ſein Recht lediglich dem Staat verdanke, als ob die Rechts-
grundſätze, die einem Römer nicht minder hoch und theuer wa-
ren, als andern Völkern die religiöſen Glaubensſätze, ein Gegen-
ſtand des bloßen Volksbeliebens ſeien — willkührlich eingeführt,
willkührlich wieder aufzuheben — mit Entrüſtung zurückgewieſen
haben. Wie verfuhr denn das Volk, als es gezwungen war, die
privatrechtliche Autonomie hinſichtlich der Höhe der Legate zu
beſchränken? Es wählte dazu einen Weg, der uns in der That
durch das Uebermaß der Aengſtlichkeit faſt lächerlich erſcheint.
Es wurden nicht die Legate über den geſetzlich beſtimmten Betrag
für nichtig erklärt, ſondern dem Legatar die Annahme des Ueber
ſchuſſes indirekt unterſagt.⁵⁰⁾ Da dies praktiſch auf ein Verbot
höherer Legate hinauslief, ſo kann der Grund, warum das Volk
dieſen Zweck auf einem Umwege verfolgte, nur darin gefunden
werden, daß es ſich ſcheute, die privatrechtliche Autonomie direkt
zu beſchränken.

3. Selbſterhaltungs- und Erweiterungstrieb des
geſchriebenen Rechts.

XXVII. Wir haben bis jetzt das Recht nach Seiten ſeiner
Form und ſeines Inhalts betrachtet, es bleibt uns ein anderes,
für die Selbſtändigkeit deſſelben nicht minder wichtiges Mo-
ment, die Dauerhaftigkeit deſſelben. Auch für das ungeſchrie-
bene Recht kömmt dieſes Moment in Betracht, wir beſchränken
uns jedoch auf das geſchriebene, da nur für dieſes die Verfol-
gung jenes Geſichtspunktes ein Intereſſe haben kann, und das
ältere Privatrecht nach unſerer obigen Darſtellung (§. 25) ent-
ſchieden dieſer Art des Rechts angehört.

Das Geſetz erhebt die Prätenſion, das Leben zu beherrſchen,
es in ſeiner Bewegung zu beſtimmen. Dieſe Prätenſion iſt
keine ſo ſchwierige, ſo lange Geſetz und Leben in Eintracht
ſtehen, alſo wenn erſteres bloß die rechtliche Formulirung des
letzteren iſt. Aber dieſe Eintracht wird oft nicht einmal von
vornherein vorhanden ſein, wenn nämlich das Geſetz irgend
eine Umgeſtaltung der bisherigen Verhältniſſe beabſichtigt, oft,
wenn ſie auch einmal beſtand, doch bald ein Ende nehmen, denn
das Leben eilt weiter, während das Geſetz unveränderlich und
unbeweglich bleibt. Hier gewinnt jene Prätenſion einen an-
dern Charakter, ſie führt, wenn ſie behauptet werden ſoll, zu
einem Kampfe zwiſchen dem Geſetz und dem Leben, und dem
einen oder andern von beiden Kämpfern muß Gewalt angethan
werden. Aber wem? Es wird Manchen als Paradoxie erſchei-
nen, wie man überhaupt nur einmal dieſe Frage aufwerfen
mag. Was wiſſen wir auf dem Continent — denn England
nehme ich aus — von der Anhänglichkeit an läſtig und unbe-
quem gewordene Geſetze! Die erſte Gelegenheit, und man ſchüt-
[63]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 3. Selbſterhaltungstrieb des Rechts. §. 27.
telt das läſtige Joch ab. Es iſt ja ſo leicht und natürlich ein
Geſetz durch das andere zu beſeitigen oder zu ändern, und es
wäre ja thöricht, eine Laſt zu tragen, deren man ſich entledigen
kann! Das iſt leider eine heutzutage ſehr verbreitete Anſchauung;
in Geſetzen, die anfangen drückend zu werden, ſieht man nicht,
wie der Römer und Engländer, einen alten Freund, von dem
man höchſt ungern ſich trennt, den man daher ſo lange wie
möglich zu ertragen ſucht, ſondern einen Diener, den man ange-
ſtellt hat, weil man ihn braucht, und den man entläßt, wenn
man ſeiner überdrüßig geworden iſt. Mit dieſer nach Volk und
Zeit verſchiedenen Geneigtheit, ſich unbequem gewordener Ge-
ſetze zu entledigen, hängt eine Verſchiedenheit des moraliſchen
Anſehns, deſſen das Recht bei dem Volk und in der Zeit ſich er-
freut, inniger zuſammen, als man glaubt. Das Verhältniß des
Volks zu ſeinen Geſetzen iſt eine Ehe;⁵¹⁾ wo ſie beim erſten
Zerwürfniß gelöſt wird, da kann das Verhältniß kein inniges
geweſen ſein, da iſt dies ein Zeichen, daß das Recht ſelbſt keine
große Macht über die Gemüther ausübt. Wo aber das Recht
dieſer Macht ſich erfreut, wird man auch die beſtehenden Geſetze
mit Liebe pflegen und dulden und zur Scheidung ſich nur im
äußerſten Fall entſchließen.

Die Dauerhaftigkeit der Geſetze ſteht nun mit der intenſiven
Kraft, die der Gedanke des Rechts über das Gemüth eines
Volks ausübt, in inniger Wechſelwirkung d. h. ſie hat in ihr
ihren Grund, aber ſie wirkt auch auf ſie zurück, ſowie umgekehrt
daſſelbe von der Hinfälligkeit der Geſetze gilt.⁵²⁾ Für die Selb-
ſtändigkeit des Rechts iſt jene Dauerhaftigkeit, eben weil ſie
[64]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
das moraliſche Anſehn des Geſetzes verſtärkt, von großer Be-
deutung. Denn beſteht jene Selbſtändigkeit darin, daß das
Recht den unrechtmäßigen Gelüſten des Lebens einen Damm
entgegenſtellt, ſo iſt die Widerſtandskraft eines alten Geſetzes
ungleich höher, als die eines neuen. Wie die phyſiſche Kraft
des Menſchen nach den Altersſtufen verſchieden iſt, ſo auch die
moraliſche Kraft der Geſetze; eine andere iſt ſie im Kindes-,
eine andere im Mannesalter. Wo die Geſetze bald nach der
Geburt hinzuſiechen pflegen — weil dieſe Geburt ſelbſt eine
verfrühte oder eine zu leichte war — können ſie nicht die Ach-
tung gebietende Stellung einnehmen, als wo ſie ſich einer dauer-
haften Conſtitution erfreuten und noch in ferne Zeiten wie ein
ehrwürdiges Stück Geſchichte des Volks hineinragen. An
ihnen wagt die Willkühr nicht ſo leicht zu rütteln, denn mit ih-
nen, die wie feſte Eichen ihre Wurzeln in alle Verhältniſſe hin-
eingetrieben, aufs innigſte mit dem Boden der geſammten na-
tionalen Anſicht und Sittlichkeit verwachſen ſind, würde ſie die-
ſen Boden ſelbſt erſchüttern, während die jungen Setzlinge neuer
Geſetze noch ſehr loſe mit dieſem Boden zuſammenhängen.

Die Zwölf Tafeln, die die Grundlage des gegenwärtigen
Syſtems bilden, liefern uns ein höchſt lehrreiches Beiſpiel der
Dauerhaftigkeit der Geſetze und ſind ganz geeignet, um dieſe
Lehre an ihnen zu ſtudieren, inſofern nämlich alle Geſichts-
punkte, die für dieſe Frage von einiger Bedeutung ſind, in der
Geſchichte des Zwölftafeln-Geſetzes hervortreten. Die Dauer-
haftigkeit dieſes Geſetzes im allgemeinen iſt ſo bekannt, daß ich
darüber nichts zu bemerken brauche.⁵³⁾ Dagegen fordern aber
die Gründe dieſer Dauerhaftigkeit ſowie die Bedeutung, die ſie
[65]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 3. Selbſterhaltungstrieb des Rechts. §. 27.
für die Entwicklung des römiſchen Rechts hat, um ſo mehr zu
einem nähern Eingehen auf.

Was jene Gründe betrifft, ſo kamen zu der Eigenſchaft des
römiſchen Volks, die den allgemeinen Grund für die Dauerhaf-
tigkeit der römiſchen Rechtswelt überhaupt bildet, ſeiner conſer-
vativen Tendenz, (B. 1 S. 308) noch beſondere Gründe hinzu,
die ſich nur oder vorzugsweiſe auf das Zwölftafeln-Geſetz be-
ziehen und demſelben gleich von vornherein eine große Feſtigkeit
verliehen. Zuerſt die Art der Entſtehung. Für die phyſiſche wie
die moraliſche Welt gilt gleichmäßig der Satz, daß was mit
Schmerzen geboren wird, einen ganz andern Werth hat, als
was leicht erworben ward. Ueber das Schickſal der Ge-
ſetze entſcheidet nicht immer ihr Inhalt, ſondern
auch ihre Entſtehungsweiſe, nicht bloß die Müheloſig-
keit oder Mühſamkeit derſelben, — was uns hier allerdings
allein intereſſirt — ſondern ihre Entſtehungsweiſe überhaupt;
auch für die Geſetze gibt es glückliche und unglückliche Sterne,
unter denen ſie geboren werden, und der Beruf des Geſetzge-
bers bewährt ſich nicht bloß daran, die rechte Saat, ſondern
auch die rechte Zeit der Ausſaat zu treffen.

Das Zwölftafeln-Geſetz war nun ein mühſam errungenes
Gut, das auch das ſpätere Geſchlecht an die Kämpfe erinnerte,
die es gekoſtet, ſo wie an den Werth, den man auf die Erlan-
gung deſſelben gelegt hatte. Es kömmt hinzu, daß die ganze Ent-
ſtehungsgeſchichte des Geſetzes ihm den Charakter einer von dem
einen Theil des Volks dem andern Theil gemachten Conceſſion
verlieh. Für das Intereſſe und die Liebe, mit der ein Geſetz um-
faßt werden ſoll, iſt aber der Geſichtspunkt ſehr wichtig, daß es
nicht in beziehungsloſer Allgemeinheit und Objektivität auftritt,
ſondern daß es ſich von vornherein, ſelbſt wenn es auch den
Charakter der Allgemeinheit an ſich trägt, doch an einen beſon-
dern Stand anſchmiegt, ihm vertragsmäßig zugewieſen wird.⁵⁴⁾
Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 5
[66]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
Selbſt wenn das Intereſſe des Standes nicht ausſchließlich
oder nicht gerade in hohem Grade bei der Erhaltung des Ge-
ſetzes betheiligt iſt, ſo macht doch jene Beziehung, jene Ehe bei-
der dieſe Erhaltung deſſelben zu einem Ehrenpunkt. Das Geſetz
wird zu einem Beſtandtheil des Standes, und ſelbſt wenn es
praktiſch werthlos geworden, doch gehütet wie eine theure Reli-
quie, ein ruhmvolles Erbſtück der Vorzeit. Für das abſtracte
Recht iſt alſo dieſe Form, durch die es mit der juriſtiſchen Be-
deutung eines Rechts im ſubjektiven Sinn (Privilegien, Frei-
heiten) zugleich perſönliches Leben, Liebe und Werthſchätzung,
Hand und Herz gewinnt, ein außerordentlich wichtiges Beför-
derungsmittel ſeiner Dauerhaftigkeit und Stärke.

Erklärt uns nun die Entſtehungsgeſchichte des Zwölftafel-
Geſetzes und ſeine Beziehung zu den Plebejern den Werth, den
man von vornherein auf daſſelbe legte, die Liebe, Anhänglich-
keit, Verehrung, die man für daſſelbe hegte, und die mit dem
Gegenſatz der Patricier und Plebejer nicht unterging, brachte
alſo das Geſetz ſchon bei ſeiner Geburt eine Ausſicht auf treue
und ſorgſame Pflege und langes Leben mit auf die Welt, ſo lag
in ſeinem Inhalt, in ſeiner eignen, wenn ich ſagen darf, geſun-
den Conſtitution ein nicht minderer Grund ſeiner Dauerhaftig-
keit. Zwar das Staatsrecht der Zwölf Tafeln ward bald anti-
quirt, da die Plebejer unaufhaltſam vorwärts drangen, allein
für das Privatrecht und den Prozeß kann das Geſetz als Funda-
ment des ganzen zweiten Syſtems betrachtet werden. Nicht als
ob nach dieſer Seite hin die Dauerhaftigkeit in Stagnation be-
ſtanden hätte, ſondern es fand eine reiche Entwicklung Statt,
aber eine Entwicklung, die ſich ganz an das Geſetz anſchloß, ein
inneres Leben, Wachſen und Gedeihen des Geſetzes ſelbſt. Dies
innere Leben der Geſetze hat etwas höchſt Anziehendes. Das
Geſetz ſcheint uns von Anfang an todt, den Buchſtaben nennen
⁵⁴⁾
[67]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 3. Selbſterhaltungstrieb des Rechts. §. 27.
wir ſtarr und unbeweglich, aber wenn die Zeit kommt und die
rechten Vorausſetzungen vorhanden ſind, werden die Buchſtaben
lebendig, im Geſetze regt es ſich wie im Samenkorn, aus dem
Samenkorn wird eine Pflanze und oft ein ſtattlicher Baum.
Die dürren Buchſtaben werden zu Begriffen, die Begriffe zeugen
neue Rechtsſätze (B. 1 S. 29) und ſo wird die Aufzeichnung
des Rechts, die daſſelbe ſcheinbar der Bewegung
beraubt, in der That ein Mittel, um ein reiche-
res Leben in demſelben zu erwecken. Man darf die
Sache nicht ſo anſehen, als ob dieſe Entwicklung nichts Neues
zu Tage förderte, weil ſie nur eine Entfaltung des in das Geſetz
hineingelegten Inhalts ſei. Denn in Wirklichkeit bringt ſie eine
Reihe von Rechtsſätzen hervor, die bisher gar nicht exiſtirten,
weder in bewußter, noch unbewußter Weiſe. Das Geſetz erhebt
ſich hier alſo zu einem wahrhaft ſelbſtändigen und produktiven
Leben, es iſt die höchſte Blüthe deſſelben, der Triumph der
Selbſtändigkeitsidee. Allerdings greift mitunter das gebieteri-
ſche Bedürfniß des Lebens in den dialektiſchen Selbſtentfaltungs-
prozeß des Rechts ein, die „utilitas“ lehnt ſich gegen die „ratio
juris“ auf, allein nichts deſto weniger läßt ſich doch von einer
produktiven Kraft des Rechts ſelbſt ſprechen, von Rechtsſätzen,
die nicht auf dem Boden der realen Welt, ſondern auf dem der
idealen Welt des geſchriebenen Rechts gewachſen ſind. So zieht
ſich ein Theil der produktiven Kraft von der realen Welt in die
ideale zurück, und die Rechtsgeſchichte arbeitet nicht weniger auf
dem Papier, als auf der Bühne des Lebens. Nach dieſer Seite
hin öffnet ſich jener Abweg, den wir oben als die Ueberſpan-
nung des Selbſtändigkeitstriebes des Rechts bezeichnet haben,
und der darin beſteht, daß die logiſche Selbſtbeſtimmungskraft
des Rechts ſich auf Koſten des praktiſchen Bedürfniſſes geltend
macht.

Wie ſehr das Geſetz durch das innere Wachsthum, von dem
bisher die Rede war, auch an äußerer Feſtigkeit gewinnt, liegt
auf der Hand. Denn jenes Wachsthum hat nicht bloß zur Folge,
5*
[68]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
daß das Geſetz ſelbſt an Inhalt gewinnt, ſondern daß es auch
allſeitig Wurzeln treibt und mit der Totalität des Rechts ver-
wächſt. Anfänglich ein Ding für ſich, wie das Samenkorn, iſt
es, ſeitdem es Wurzeln geſchlagen, ein Theil des Ganzen ge-
worden, und darin liegt ſchon, daß es ſich nicht ſo leicht mehr
entfernen läßt.

Kehren wir jetzt zu dem Zwölftafeln-Geſetz zurück. Wir ſag-
ten oben, daß ſeine Dauerhaftigkeit zum Theil in ſeiner ge-
ſunden Conſtitution ihren Grund gehabt habe. Dies ſoll hei-
ßen, daß die Beſchaffenheit des Geſetzes ein ſolches inneres Ge-
deihen und Wachsthum, von dem eben die Rede war, in hohem
Grade möglich gemacht habe. Die innere Bildungsfähigkeit der
Geſetze iſt begreiflicherweiſe verſchieden; es kann Geſetze geben,
bei denen ſich das innere Leben nur ſehr mühſam in geringem
Maße entwickelt, und andere, für die das Entgegengeſetzte gilt.
Zu dieſer letzteren Klaſſe gehörte unſer Geſetz. Einen Haupt-
grund ſeiner Bildungsfähigkeit finde ich darin, daß daſſelbe das
Prinzip der Autonomie in ausgedehnteſter Weiſe anerkannt
hatte ſowohl für das individuelle Rechtsleben hinſichtlich der
ſolennen Rechtsgeſchäfte ⁵⁵⁾ unter Lebenden und der letztwilligen
Verfügungen, ⁵⁶⁾ als für das corporative Leben.⁵⁷⁾ Denn damit
war nicht bloß einerſeits die Gefahr, die der Bildungstrieb des
Lebens dem Geſetz hätte bereiten können, aus dem Wege ge-
räumt, da dieſem Triebe ja der weiteſte Spielraum geöffnet
war, ſondern andererſeits diente gerade die Bethätigung dieſes
Triebes recht zur Befeſtigung des Geſetzes, inſofern nämlich
der rechtliche Beſtand der Schöpfungen, die er hervorgebracht
[69]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 3. Selbſterhaltungstrieb des Rechts. §. 27.
hatte, ſich auf die im Geſetz enthaltene Anerkennung des Prin-
zips der Autonomie gründete, letztere ſich nicht als etwas außer
dem Geſetz Exiſtirendes neben daſſelbe, ſondern als etwas
durch das Geſetz Exiſtirendes unter daſſelbe ſtellten.⁵⁸⁾ So
gewährte gerade das Neue eine Garantie des Alten!

Das Recht, das ſich auf dieſem Wege einer freien Entwick-
lung des Zwölftafeln-Geſetzes bildete, nennen die Römer jus ci-
vile im engern Sinn, die Mitwirkung der Juriſten bei dieſem
Werke interpretatio. Es war dies aber nicht eine bloße Ausle-
gung des Geſetzes, ſondern, wie dies auch urſprünglich im Na-
men liegt, eine Vermittlung zwiſchen dem geſchriebenen Recht
und dem Leben. Alſo die Zurichtung des Rechts zum Zweck der
gerichtlichen Geltendmachung, die prozeſſualiſche Formulirung
deſſelben, die Verarbeitung deſſelben zum Zweck des Verkehrs,
die Ausarbeitung von Formularen für Contrakte, Rechtsge-
ſchäfte, letztwillige Dispoſitionen aller Art, die Entdeckung von
Mitteln und Wegen, um rechtliche Zwecke, deren unmittelbare
Verfolgung hätte zweifelhaft ſein können, auf indirekte Weiſe
möglich zu machen. Die interpretatio, wir wollen ſie die ältere
Jurisprudenz nennen, ſteht aber nicht da als eine bloße Diene-
rin des Rechtsverkehrs,⁵⁹⁾ ſondern zugleich als Zuchtmeiſterin
und Wegweiſerin deſſelben. Durch die Zuziehung der Juriſten
zu allen Geſchäften des römiſchen Lebens ward es denſelben
möglich — was heutzutage, freilich in unendlich verringertem
Maße, unſern Notaren gleichfalls möglich wäre — den einzel-
nen Arten der Rechtsgeſchäfte durch die Redaction einen gewiſſen
typiſchen Inhalt, eine conſtante Erſcheinungsform zu verleihen,
durch ſtete Anwendung derſelben Formel des Rechtsgeſchäfts im
[70]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
einzelnen Fall letzteres ſelbſt zu einem objektiven, abſtracten Da-
ſein zu erheben; ward es ihnen möglich, den Strom des Ver-
kehrslebens in beſtimmte und feſte Bahnen zu lenken, den Lauf
deſſelben zu überwachen und nöthigenfalls in geeigneter Weiſe
zu reguliren. In dem Rechtsleben herrſchte gewiß eine nicht ge-
ringere Disciplin, als im Lager; dem Sinn der alten Zeit für
ſtrenge und feſte Ordnung mochte ſie dort nicht weniger nöthig
erſcheinen, als hier.

Fiel nun der Jurisprudenz nach der einen Seite die Aufgabe
zu, in höchſt geeigneter, naturgemäßer Weiſe dieſe Disciplin zu
üben und Wächterin des Geſetzes zu ſein, ſo vertritt ſie anderer-
ſeits auch das Prinzip des Fortſchritts und der freien Bewegung
des Rechts.⁶⁰⁾ Das neue Recht, das in ihr zum Bewußtſein
und durch ſie zur Anwendung kam, war, wenn auch angelehnt
an die Zwölf Tafeln, doch kein unmittelbares Produkt einer eiſer-
nen logiſchen Nothwendigkeit, wie es eine jede Zeit unter an-
dern Verhältniſſen gleichfalls hätte gewinnen müſſen; ſondern
das Bedürfniß des römiſchen Lebens leitete offenbar Sinn und
Auge des Interpreten,⁶¹⁾ und mancher Rechtsſatz mag ſich auf
[71]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 3. Selbſterhaltungstrieb des Rechts. §. 27.
dieſe Weiſe gebildet haben, deſſen Verbindung mit ſeinem ge-
ſetzlichen Anknüpfungspunkt uns darum noch entgeht, weil dieſe
Verbindung eine etwas gezwungene war.⁶²⁾ In dem jus civile
fand alſo der rechtliche Bildungstrieb der Zeit bis zu einem ge-
wiſſen Grade ſeine Befriedigung, wie ſpäter im prätoriſchen
Edikt; über dieſen Grad hinaus half die Geſetzgebung nach.
Aber gewiß bedurfte es dieſes Mittels nur in ſeltenen Fällen,
wie denn von den Rechtsſätzen, deren Bildung dem gegenwärti-
gen Syſtem angehört, nur wenige auf Geſetze zurückgeführt
werden. Der bei weitem größte Theil derſelben hat ſich auf dem
Wege der interpretatio gebildet, iſt alſo die Frucht eines lang-
ſamen, beſonnenen Entwicklungsprozeſſes und wird in ähnlicher
Weiſe wie das prätoriſche Edikt in ſeiner ſchließlichen Geſtalt
das Reſultat einer unausgeſetzten Sichtung und Verbeſſerung
im Einzelnen geweſen ſein. Auch auf dem Gebiete des jus civile
mag wie auf dem des prätoriſchen Rechts mancher Gedanke auf-
getaucht ſein, der ſpäter ſpurlos verſchwunden iſt, mag die ſpä-
tere Zeit auch wohl von den traditionell gewordenen Interpre-
tationen und ſelbſtändigen Regeln der frühern Zeit abgegangen
ſein.⁶³⁾ Ich halte es für um ſo nöthiger dies hervorzuheben, als
man von dem Eindruck der Starrheit, welchen das ältere Recht
macht, leicht auf einen demſelben entſprechenden Charakter der
ältern Jurisprudenz ſchließen könnte. Gerade umgekehrt er-
ſcheint ſie mir, wie bereits bemerkt, als Repräſentantin der
Bewegung, als Vermittlerin des Fortſchrittes, und ich glaube
⁶¹⁾
[72]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
nicht, daß ſie je einem wirklichen Bedürfniß des Lebens dauernd
in den Weg getreten iſt.⁶⁴⁾

Aber einen Punkt gab es allerdings, hinſichtlich deſſen ſie
unerbittlich war, das war das Streben nach Erhaltung der
Continuität in der Entwicklung des Rechts. Sie befriedigte ein
neues Bedürfniß nicht mit neuen Mitteln, ſo lange die alten
ſich durch geſchickte Benutzung, wenn auch in umſtändlicher
Weiſe ⁶⁵⁾ zu dem Zweck verwenden ließen. Und wenn etwas
Neues ſich den Zutritt erzwungen hatte, ſo ſuchte ſie doch daſſelbe
ſei es materiell, ſei es formell an das Alte anzuknüpfen. Daher
die Scheingeſchäfte, Umwege, Fiktionen des ältern Rechts, die
Beibehaltung alter bedeutungslos gewordener Formen,⁶⁶⁾ bei
wichtigen Reformen die Benutzung des Vorhandenen und die
Verjüngung deſſelben in zeitgemäßer Geſtalt u. ſ. w., kurz jene
Kunſt, deren bereits bei der conſervativen Richtung des römi-
ſchen Charakters (B. 1 S. 308) gedacht iſt. Wir verſchieben die
nähere Betrachtung derſelben auf das folgende Buch,⁶⁷⁾ da uns
letzteres nicht bloß den paſſendſten Standpunkt gewährt, um ſie
[73]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 3. Selbſterhaltungstrieb des Rechts. §. 27.
in ihrem ganzen Verlauf zu überſchauen, ſondern die Bildung
des dritten Syſtems ihr mehr als irgend eine andere Thatſache
Veranlaſſung gab, ſich zu bethätigen.

In der gegenwärtigen Periode war nun dieſe Kunſt vor
allem geſchäftig, die neuen Rechtsbildungen in dieſer Weiſe an
das Zwölftafeln-Geſetz anzuknüpfen, letzteres beſtändig als den
Stamm hinzuſtellen, der vermittelſt jener Bildungen nur Zweige
getrieben und ſich mit Blättern und Blüthen bedeckt habe. In
dieſem Lichte erſchien den ſpätern Römern das Recht der Zwölf
Tafeln nicht als ein nackter, dürrer Stamm, wie er dies ur-
ſprünglich in der That war, ſondern als ein majeſtätiſcher, le-
bensvoller Baum, und von dieſer Anſchauung aus werden die
ungemeſſenen Lobſprüche verſtändlich, die ſie dem Geſetz ſpende-
ten, und die man unbegreiflich finden muß, wenn man letzteres
bloß in ſeiner urſprünglichen nackten Geſtalt ins Auge faßt.⁶⁸⁾

Das ſchließliche Reſultat unſerer bisherigen Ausführung
beſteht alſo darin, daß ſich bei jenem Geſetz alles vereinigte, um
demſelben eine lange Dauer und eine ungeſchmählerte Herrſchaft
zu ſichern. In ſeiner Jugendzeit verlieh ihm ſeine Bedeutung
als einer Magna Charta der Plebejer wenigſtens hinſichtlich
aller Conceſſionen, die es enthielt, den Charakter der Un-
verletzlichkeit. Als mit dem Aufhören des praktiſchen Gegenſatzes
zwiſchen Patriziern und Plebejern dieſer Geſichtspunkt hinweg-
gefallen, war das Geſetz bereits aufs innigſte mit dem römiſchen
Leben verwachſen. Seine innere Bildungsfähigkeit ſowie die
Pflege von Seiten der Jurisprudenz erhielt daſſelbe noch lange
auf der Höhe des Lebens, und ſein Alter, anſtatt ſeinen Einfluß
[74]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
zu ſchwächen, ſicherte denſelben nur noch mehr, indem es das
Geſetz immer weiter aus der ſubjektiven Nähe in eine objektive
Ferne rückte.

4. Sicherheit und Unabhängigkeit der Verwirk-
lichung des Rechts.

XXVIII. Der Geſichtspunkt, der unſern bisherigen Aus-
führungen über den Selbſtändigkeitstrieb des Rechts (§. 25 —
27) zu Grund lag, war die Bethätigung deſſelben an der Rechts-
bildung oder dem abſtracten Syſtem der Rechtsſätze, die
Tendenz des Rechts alſo, den ihm innewohnenden Inhalt in
möglichſter Reinheit und Vollſtändigkeit aus ſich herauszutrei-
ben und objektiv-formell zu fixiren. Wir gehen jetzt zu einer an-
dern Seite des Selbſtändigkeitstriebes über, der Bethätigung
deſſelben an der Rechtsanwendung, alſo der Tendenz des
Rechts, jenen abſtracten Inhalt in concrete Wirklichkeit umzu-
ſetzen.

Ungehemmte Verwirklichung dieſes ſeines Inhalts iſt ein An-
ſpruch, der mit dem Recht ſelbſt geboren iſt, oder richtiger nicht
ein bloßer Anſpruch, ſondern es iſt das Recht ſelbſt, ſein We-
ſen, ſeine Wahrheit. Dieſe ſeine Verwirklichung beſteht aber in
ſeinem Siege über das bloße Factum, das den Gegenſatz zu
ihm bildet, in der Ueberwindung des etwaigen Widerſtandes,
den die äußere Gewalt ihm entgegenſetzen möchte; und da die
Gewalt nur durch Gewalt überwunden werden kann, ſo wird
damit vorausgeſetzt, daß das Recht des phyſiſchen Uebergewichts
ſicher iſt. Dieſes Uebergewicht befindet ſich nun im normalen
Zuſtande immer auf Seiten des Staats gegenüber den Privat-
perſonen. Abgeſehn alſo von Störungen dieſes normalen Ver-
[75]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 4. Verwirklichung des Rechts. §. 28.
hältniſſes iſt die einzige Gewalt, die das Recht zu fürchten hat,
die des Staates ſelbſt; der Anſpruch des Rechts auf ungehemmte
Verwirklichung reducirt ſich mithin darauf, daß die Staatsge-
walt nicht in den Verwirklichungsprozeß des Rechts eingreife,
ihm kein Hinderniß in den Weg lege. Die Garantie für die
Erfüllung dieſes Anſpruches liegt im Recht ſelbſt, in der mora-
liſchen Kraft, die daſſelbe über das Gemüth des Volks ausübt;
je nach dem Maße dieſer moraliſchen Gewalt richtet ſich das
Maß der äußeren Sicherheit und Unabhängigkeit, deren ſich das
Recht zu erfreuen hat.

Es zeigt uns nun aber die Geſchichte aller Völker Beiſpiele
von Eingriffen der Staatsgewalt in die Rechtsordnung, und
dieſe Erſcheinung kann nicht einfach von uns als ein Verſtoß
gegen die Selbſtändigkeit des Rechts abgethan werden, ſondern
ſie kann und muß uns zu der Frage führen: ob denn die Selb-
ſtändigkeit des Rechts das abſolut Höchſte iſt, ob nicht vielmehr
das Recht dieſe ſeine Prätenſion zu ermäßigen habe. Die Ant-
wort darauf kann nicht zweifelhaft ſein. Es gibt Lagen im Le-
ben der Völker, wo eine Verletzung des Rechts als Akt der na-
tionalen Selbſterhaltung erſcheint, Fälle, wo Eingriffe der
Staatsgewalt in die Rechtsordnung zur hiſtoriſchen Nothwen-
digkeit geworden ſind, wo es gilt, wie beim Scheitern, das Ge-
ringere über Bord zu werfen, um das Werthvollere zu retten, —
ich möchte ſie die tragiſchen Momente im Leben des Rechts nen-
nen. Auf einen ſolchen Nothſtand ſtützen die Staatsſtreiche, Re-
volutionen, die Aufhebung der jura quaesita durch die Geſetz-
gebung ihre Berechtigung. Wehe aber einer Zeit, die in ſolchen
Lagen nicht bis zum äußerſten am Recht feſthält, die Rolle der
Vorſehung, ſo zu ſagen, ohne eine Aufforderung derſelben ſich
aneignet. Nur die Ueberzeugung der unüberwindlichen hiſtoriſchen
Nothwendigkeit kann das ſittliche Gefühl mit der am Recht ver-
übten Gewaltthat ausſöhnen; ohne ſie bedeutet jede Verletzung
der Rechtsordnung einen frevelhaften Schlag auf den Baum
des Rechts, der daſſelbe in ſeinem innerſten Mark, d. h. den
[76]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
Glauben des Volks an die Unantaſtbarkeit und Heiligkeit des
Rechts verletzt und erſchüttert.

Faſſen wir jetzt das ältere römiſche Recht ins Auge, ſo wer-
den wir ſchon von vornherein, wenn wir uns der intenſiven Ge-
walt, die die Rechtsidee über den römiſchen Geiſt ausübte, erin-
nern (B. 1 S. 302 u. fl.), einen Schluß auf die äußere Unab-
hängigkeit des Rechts wagen dürfen. Die Geſchichte hat es uns
nicht an Beiſpielen dafür fehlen laſſen, wie empfindlich das rö-
miſche Volk gegen eine Verletzung der Rechtsordnung war. Der
Sturz des Königthums und Decemvirats läßt ſich als die ge-
waltige Reaction des verletzten nationalen Rechtsgefühls gegen
eine ſchnöde Nichtachtung von Privatrechten bezeichnen. Was
der Druck eines ſtrengen, unumſchränkten, dem ganzen Volk
fühlbaren Regiments nicht vermocht hatte, bewirkte ſofort ein ei-
ner einzelnen Perſon zugefügtes Unrecht.⁶⁹⁾ Daß nun im herben
Contraſt mit dieſer Erſcheinung „für das Volk ſelbſt und den mit
der Machtvollkommenheit des Volks bekleideten Inhaber der
Staatsgewalt der Grundſatz der Unverletzlichkeit der Rechte gar
nicht ſollte exiſtirt haben, daß der Begriff: „„wohlerworbene
Rechte,““ welche auch der Staat als ſolche zu reſpektiren verpflich-
tet wäre, dem Römer vollkommen fremd geweſen wäre“⁷⁰⁾ —
dies iſt wenigſtens für das ältere Recht eine ganz entſchieden
unrichtige Behauptung. Wir können hier Bezug nehmen auf
unſere Ausführungen am Ende des §. 26, und die dort mitge-
theilten Ausſprüche Cicero’s über das Verhältniß des ſubjekti-
ven Rechts zu der legislativen Gewalt des Volks. Es waren
nicht Cicero’s individuelle Anſichten von dem, was Recht ſein
[77]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 4. Verwirklichung des Rechts. §. 28.
ſollte und müßte; in der aus ſeiner Rede pro Balbo (Anm. 46)
mitgetheilten Stelle wird vielmehr der Grundſatz der Unverletz-
lichkeit des ſubjektiven Rechts als einer der Hauptpfeiler der
römiſchen Freiheit bezeichnet (haec sunt enim fundamenta fir-
missima nostrae libertatis, sui quemque juris et retinendi et
dimittendi esse dominum) und das Alter deſſelben dem des rö-
miſchen Namens gleichgeſtellt (o jura praeclara atque divinitus
jam inde a principio Romani nominis a majoribus nostris com-
parata). Auch die übrigen dort mitgetheilten Aeußerungen Ci-
cero’s zeigen, daß er an eine allgemein verbreitete Rechtsanſicht
appellirt.

Eingriffe der geſetzgebenden Gewalt in die Rechte des Ein-
zelnen hatten die Zwölf Tafeln ausdrücklich verboten,⁷¹⁾ allein
mehr als einmal mußte ſich doch der römiſche Staat dazu ver-
ſtehen, durch novae tabulae den unter ſeiner Schuldenlaſt erlie-
genden ärmern Theil des Volks wieder aufzurichten. Jene novae
tabulae bezeichnen bekanntlich einen Eingriff der geſetzgebenden
Gewalt in die beſtehenden Schuldverhältniſſe, ſei es Erlaß der
rückſtändigen Zinſen oder Kürzung des Kapitals namentlich
vermittelſt vorgeſchriebener Anrechnung der gezahlten Zinſen
aufs Kapital u. ſ. w. Der hohe Zinsfuß des Alterthums in
Verbindung mit Hemmniſſen der Erwerbfähigkeit, wie ſie uns
in der Ausdehnung unbekannt ſind (namentlich den häufigen
und für den Einzelnen koſtſpieligen Kriegen), machte ein ſo la-
winenartiges Anſchwellen der Schulden möglich, daß die Schuld-
ner unter der Laſt erlagen und an eine endliche Abtragung der
Schulden nicht denken konnten. Dieſer Zuſtand bedeutete aber,
wenn er, was ja gewöhnlich, in großer Ausdehnung beſtand,
die völligſte, nicht bloß privatrechtliche, ſondern auch politiſche
[78]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
Abhängigkeit eines bedeutenden Theils des Volks von einer
verhältnißmäßig geringen Zahl von Wucherern und berührte
damit das Intereſſe des Staats ſelbſt in hohem Grade. Befrei-
ung der Schuldner von jenem Joch oder Erleichterung der Laſt
wenigſtens inſoweit, um ihnen die Möglichkeit der Tilgung
durch eigne Thätigkeit zu gewähren, konnte daher unter Um-
ſtänden ein Akt der Selbſterhaltung des Staats ſein,⁷²⁾ und ſo
haben auch die Römer ſelbſt die Sache angeſehen. Nicht alſo
als eine Maßregel, die im Prinzip der Volksſouveränetät ſchon
ihre Rechtfertigung finde, ſondern als ein durch die höchſte Noth
gebotenes Rettungsmittel,⁷³⁾ abgeſehen von dieſer Voraus-
ſetzung mithin als unverantwortliche Willkühr, als ſchreiendes
Unrecht.⁷⁴⁾ Die Achtung der Geſetzgebung vor beſtehenden
[79]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 4. Verwirklichung des Rechts. §. 28.
Rechtsverhältniſſen zeigt ſich auch darin, daß die rückwirkende
Anwendung der Geſetze gewöhnlich durch einen ausdrücklichen
Zuſatz⁷⁵⁾ ausgeſchloſſen war.

Dem bisherigen nach, und ich glaube auch hinzufügen zu
dürfen, nach dem Totaleindruck des ganzen ältern Rechts wird
man letzterem unmöglich den Grundſatz der Unverletzlichkeit der
erworbenen Rechte abſprechen können. Dieſe erſte Anforderung
des natürlichen Rechtsgefühls konnte einem Volke, bei dem das
Rechtsgefühl ſo ſehr ſeinen Halt und Inhalt in ſich ſelbſt fand,
ſo ſtark pulſirte, wie bei dem römiſchen, unmöglich entgehen.
Den Römern war die moderne Abſtraction, daß das Einzel-
Recht ſeine ganze Exiſtenz dem objektiven Recht verdanke, völlig
fremd, und in einer Aufhebung der jura quaesita durch ein Ge-
ſetz konnten ſie nicht einen völlig berechtigten Vorgang, ſondern
nur ein von Seiten des Volks dem Einzelnen zugefügtes Unrecht
erblicken.

Neben dieſem bisher betrachteten Grundſatz kömmt nun für
die Unabhängigkeit der Verwirklichung des Rechts ein anderer
Punkt in Betracht, der für dieſe Frage überall von entſcheiden-
der Bedeutung iſt — die Garantie einer unabhängigen, gleich-
mäßigen und unbeſtechlichen Civil-Juſtiz.⁷⁶⁾ Die äußeren Ein-
richtungen der Gerichtsverfaſſung, die Formen des Verfahrens
und das materielle Recht vermögen durch ſich allein dieſe Ga-
rantie nicht zu verleihen, d. h. die moraliſche Integrität des
Richterſtandes nicht entbehrlich zu machen, aber wie ſie ſelbſt bei
der moraliſchen Verderbtheit des Volks und folglich auch der
Richter immer doch einen gewiſſen Schutz gewähren, ſo ſind ſie
auch für moraliſch unverdorbene Zeiten von hoher Wichtigkeit.
[80]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
Die Gerichtsverfaſſung kann von der Art ſein, daß ſie unbe-
rechtigte Einflüſſe von Seiten der Staatsgewalt bald mehr,
bald weniger ausſchließt (Abſetzbarkeit oder Unabſetzbarkeit der
Richter u. ſ. w.), daß ſie die Richter ſonſtigen unbefugten Ein-
flüſſen bald in höherem, bald in geringerem Grade zugänglich
macht (Einzelnrichter, Richtercollegien, pekuniäre Situirung
derſelben u. ſ. w.), die Formen des Verfahrens von der Art,
daß ſie der Willkühr bald größeren, bald geringeren Spielraum
gewähren. Das Ideal der Civilrechtspflege, das den ältern
Römern vorſchwebte, war eine Rechts maſchine, d. h. ſie
charakteriſirt ſich durch die Eigenſchaften der Sicherheit, unaus-
bleiblichen Gleichmäßigkeit und folglich auch der Unfreiheit.
Der Einfluß des individuellen Ermeſſens (und damit auch die
Gefahr der Willkühr), den das ſpätere Recht in ſo weiter Aus-
dehnung zuließ, war im ältern Recht möglichſt beſchränkt; die
bei der Prozedur thätigen Perſonen des Prätors und der Rich-
ter waren Stücke einer Prozeßmaſchinerie, die ſich unabänder-
lich in derſelben Weiſe bewegte. Damit war zwar das rein
Aeußerliche der Form gewahrt, aber welche Garantie bot dieſe
Verfaſſung für die materielle Gerechtigkeit? Hinſichtlich der
Perſon des Prätors bedarf es nur eines Blicks auf deſſen Stel-
lung und Functionen, hinſichtlich der Richter und zwar des
Centumviralgerichts lege ich beſonders Gewicht auf das nume-
riſche Moment, die collegialiſche Organiſation deſſelben, hin-
ſichtlich des Einzelrichters verweiſe ich theils auf den Stand
der in die Liſten eingetragenen Richter, theils auf den Einfluß,
der den Partheien auf die Wahl des Richters eingeräumt war,
hinſichtlich aller aber auf die Oeffentlichkeit der Rechtspflege und
ihre Unabhängigkeit von irgend einer andern Macht, als der, die
gerade umgekehrt eine Garantie bot — der öffentlichen Meinung.
Die Theilung der Functionen zwiſchen Prätor und Richter, der
das Charakteriſtiſche des ſpätern Formularprozeſſes ausmacht und
in dem Verfahren dieſer Periode, dem Legisactionen-Prozeß,
ſchon ihren Urſprung hat, iſt für unſern Geſichtspunkt auch
[81]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 4. Verwirklichung des Rechts. §. 28.
wohl nicht ohne Bedeutung, wenn ſie auch durch denſelben
nicht veranlaßt iſt.⁷⁷⁾ Jene Theilung gewährte inſofern eine
Garantie, als bis zu einem gewiſſen Grade der Prätor den
Richter, der Richter den Prätor beſchränkte und controllirte,
keiner den Rechtsſtreit ganz für ſich allein in der Hand hatte.
Den Ausſchlag gab inſofern immer der Richter, als er über den
Erfolg des geführten Beweiſes zu erkennen hatte, und bei dem
Einzelrichter mochte der Verſuch der Beſtechung noch am erſten
zu beſorgen ſein. Einen wirkſamen Schutz dagegen bot abgeſehen
von dem erwähnten Einfluß beider Partheien auf die Wahl die
Beſtimmung der Zwölf Tafeln, welche dem Richter, der ſich hatte
beſtechen laſſen, Todesſtrafe androhte.⁷⁸⁾

In wie hohem Grade auch das materielle Recht durch ſeine
Geſtaltung dazu beitrug, die Sicherheit und Gleichmäßigkeit der
Rechtspflege zu fördern, darauf mag hier bereits hingedeutet
werden; der nähere Nachweis muß der innern Charakteriſtik des
materiellen Rechts vorbehalten werden, und ich verweiſe hier
namentlich auf die Ausführungen über den Gleichheitstrieb
(§. 29) und den Formalismus (§. 37) des ältern Rechts (ſ.
auch §. 25).

Auf Grund der bisherigen Darſtellung hin wird ſich die Be-
hauptung rechtfertigen, daß das ältere Recht in ſich ſelbſt ſo-
wohl wie in der zu ſeiner Verwirklichung beſtimmten Staats-
anſtalt in hohem Grade die nöthigen Vorausſetzungen zu einer
ſichern, gleichmäßigen Anwendung ſeiner ſelbſt beſaß. Aber Ein
Punkt bleibt doch noch übrig, nämlich das Verhältniß der Rechts-
pflege zur Staatsgewalt, und hier bieten ſich uns allerdings
zwei befremdende Erſcheinungen dar, nämlich einmal die Sus-
Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 6
[82]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
pendirung des civilprozeſſualiſchen Verfahrens und Zwanges
gegen die höhern Beamten während der Dauer ihres Amtes
und ſodann die unſern heutigen Ideen über die Unabhängig-
keit der Juſtiz durchaus widerſtrebende Zuläſſigkeit einer Ein-
wirkung der Magiſtrate und Tribunen auf die Rechtspflege.
Sie beruhte auf dem Veto, das denſelben gegen die Ver-
fügungen ihrer Collegen zuſtand, und inſoweit, aber auch
nur inſoweit, als es ſich um Verfügungen des Prätors
in Rechtsangelegenheiten handelte, konnten ſie dagegen ihren
Proteſt einlegen.⁷⁹⁾ Nicht alſo gegen den Richterſpruch; ſo
wie die Sache an den Richter gekommen, war ihre Einwir-
kung ausgeſchloſſen, und den Richterſpruch konnte in der äl-
tern Zeit keine Macht der Erde rechtlich umſtoßen, noch mochte
der Richter ſelbſt oder der Prätor ihn ändern oder zurückneh-
men. Auch wird uns meines Wiſſens nirgends berichtet, daß
in alter Zeit je von irgend einer Macht der Autorität eines
richterlichen Urtheils entgegengehandelt wäre. Ein mittelbarer
Einfluß der nicht mit der Rechtspflege betrauten Beamten auf
die Inſtruction des Prozeſſes ſowohl wie auf ſonſtige rechtliche
Verfügungen des Prätors war alſo möglich, und es liegt kein
[83]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 4. Verwirklichung des Rechts. §. 28.
Grund vor, ihn erſt aus ſpäterer Zeit zu datiren. Es vermin-
dert ſich aber das Gewicht dieſer Eingriffe, wenn man bedenkt,
daß ſie nur negativer Art waren, die beabſichtigte rechtliche Ver-
fügung zwar vertagen, aber nicht eine andere an deren Stelle
ſetzen konnten, ſowie daß dem Einſpruch keine Rechtskraft zu-
kam, ſo daß alſo nicht nur der Nachfolger im Amt, ſondern der
Urheber ſelbſt ihn zurücknehmen konnte. Und ſodann hatte die
ganze Einrichtung nicht einen der Rechtspflege feindlichen Cha-
rakter, ſondern umgekehrt den Zweck, ihr zu dienen, eine
Partheilichkeit und Ungerechtigkeit des Prätors unſchädlich zu
machen. Im Anfange der Republik, als noch die Rechtspflege
ausſchließlich in den Händen der Patricier und den Einwir-
kungen des Partheiintereſſes ausgeſetzt war, mußte das Veto
der Tribunen auch in ſeiner Anwendung gegen rechtliche Ver-
fügungen patriciſcher Beamten für die Plebs unſchätzbar ſein.

Wie wenig die Römer in der That geneigt waren, das
Gebiet der Juſtiz zu verkürzen oder ſie in ihrer Selbſtändigkeit
zu beeinträchtigen, zeigt ſich ſchlagend an einem Punkt, der
ſonſt der eigentliche Tummelplatz der Conflikte zwiſchen Staats-
gewalt und Juſtiz zu ſein pflegt, nämlich an dem Verhältniß der
Juſtiz zur Polizei und Verwaltung. Während anderwärts die
Polizei ſo leicht zu Uebergriffen in das Gebiet der Juſtiz inklinirt,
hat ſie in Rom umgekehrt einen beträchtlichen Theil ihres Ge-
bietes an die Juſtiz abgetreten.⁸⁰⁾ Unſere heutigen Polizeicon-
traventionen⁸¹⁾ bildeten nämlich in Rom, wenigſtens der Mehr-
zahl nach, den Gegenſtand eines ganz regulären Civilprozeſſes
zwiſchen dem Contravenienten und dem öffentlichen Kläger
(d. h. jedem aus dem Volk, der dieſe Rolle übernommen hatte).
Der Prätor wie der Richter befolgten hier durchaus die ſtrengen
Grundſätze des Civilrechts, und der Staat oder das Volk,
6*
[84]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
als deſſen Vertreter der Kläger gedacht wurde,⁸²⁾ ordnete ſich
alſo ganz der Juſtiz unter, kämpfte gegen den Beklagten mit
völlig gleichen Waffen.

Daſſelbe galt für einen der wichtigſten Zweige der Ver-
waltung, das Steuerweſen. Abgeſehen nämlich von der Erhe-
bung des Tributums nach dem Cenſus hatte der römiſche Staat
bekanntlich das Syſtem der Verpachtung der öffentlichen Ein-
künfte, der Steuern, Zehnten, Zölle u. ſ. w., was für den hier
in Rede ſtehenden Geſichtspunkt die wichtige Folge hatte, daß
an die Stelle des Staats oder ſeiner Beamten die Steuer-
pächter (publicani) als Steuererheber traten. Bei Streitigkeiten
zwiſchen letzteren und den Steuerpflichtigen ſtanden alſo nicht
Staat und Privatperſon, ſondern zwei Privatperſonen ſich ge-
genüber, die ihren Streit ganz im Wege des gewöhnlichen
Civilprozeſſes zu erledigen hatten. Ein Eingreifen der Verwal-
tungsbehörde fand hier mithin nicht Statt, und am Ausgang
des Prozeſſes hatte der Staat gar kein Intereſſe. Die einzige
Vergünſtigung, die den Publikanen ertheilt war, beſtand in
einer beſonders privilegirten Klage (der legis actio per pigno-
ris capionem), eine Vergünſtigung, die für das Verhältniß
unentbehrlich und auch andern Forderungen beigelegt war, und
die andererſeits durch die Strafklage, die der Gegenparthei
für den Fall einer unrechtmäßigen Erpreſſung von Seiten der
Publikanen gegen ſie gegeben war, reichlich aufgewogen wurde.⁸³⁾
An Einfluß und Macht war freilich der eine Theil dem andern
unendlich überlegen, und es iſt bekannt, daß dies faktiſche Ueber-
gewicht der Publikanen zur Zeit des Verfalls die rechtliche
Gleichheit wenigſtens in den Provinzen oft illuſoriſch machte.⁸⁴⁾
[85]I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 4. Verwirklichung des Rechts. §. 28.
Für die jetzige Periode und für Rom und Italien werden wir
dies nicht annehmen dürfen, jedenfalls kann dadurch das In-
tereſſe der Einrichtung, um die es ſich hier handelt, die recht-
liche Unterordnung eines großen Theils des Steuerweſens un-
ter die Juſtiz nicht vermindert werden.

Eine andere für den Geſichtspunkt, den wir hier verfolgen,
höchſt charakteriſtiſche Erſcheinung iſt die Vorliebe der Römer,
Streitigkeiten, die an und für ſich gar keine civilrechtliche Be-
deutung hatten, auf dem Wege des Civilprozeſſes zur
Entſcheidung zu bringen. Die sponsio praejudicialis, die pro-
zeſſualiſche Wette, gab hierfür eine Form von unbegränzter
Weite; das Anerbieten einer ſolchen Sponſion brauchte aller-
dings nicht angenommen zu werden, enthielt aber doch eine
Art von moraliſchem Zwang. Wir finden nun nicht bloß, daß
Privatperſonen ſich dieſes Mittels bedienten, ſondern auch Be-
amte unter ſich,⁸⁵⁾ Beamte gegen Privatperſonen⁸⁶⁾ und umge-
kehrt letztere gegen jene, um durch gerichtliche Erhärtung irgend
eines vorgeſchützten Entſchuldigungsgrundes den Lauf einer
gegen ſie verhängten Maßregel zu ſiſtiren.⁸⁷⁾ So diente dies
Mittel namentlich auch dazu, um den Grund oder Ungrund ge-
machter Beſchuldigungen zu conſtatiren, Jemanden auch ohne
oder noch vor dem judicium publicum eines Verbrechens zu
überführen, ſtaatsrechtliche Streitigkeiten zur Entſcheidung zu
bringen u. ſ. w.⁸⁸⁾

Die Neigung der Römer für die Ausdehnung des civil-
prozeſſualiſchen Prinzips, die ſich hierin ſo recht ausſpricht,
⁸⁴⁾
[86]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
ging aber nicht ſo weit, daß die Beamten die Beſtreitung ihrer
Kompetenz oder die angefochtene Rechtmäßigkeit ihrer Verfü-
gungen der richterlichen Cognition hätten unterwerfen müſſen.
Für ſie, die von dem gewöhnlichen Gerichtsbann eximirt waren,
gab es eine andere Inſtanz, theils die Volksverſammlung, wenn
es ſich um Anfechtung ihrer Straferkenntniſſe oder nach Nieder-
legung ihres Amtes um Verantwortung wegen Mißbrauchs
ihrer Gewalt handelte, theils und zwar bei Verfügungen aller
Art die Interceſſion ihrer Kollegen — Garantien von ſo wirk-
ſamer Art, daß die Verſchließung des gewöhnlichen Civilrechts-
weges dagegen gar nicht in Betracht kam. Hierzu geſellte ſich noch
der Grundſatz, daß die Verfügungen der Beamten der Rechts-
kraft ermangelten, alſo von ihrem Urheber ſowohl wie vom
Nachfolger zurückgenommen werden konnten und die Durchfüh-
rung derſelben zwar den faktiſchen, nie aber den rechtli-
chen Verluſt eines Privatrechts zur Folge haben konnte — ein
Grundſatz, der uns im dritten Buch bei Gelegenheit des präto-
riſchen Rechts ausführlich in Anſpruch nehmen wird, und auf
den wir daher, ſo ſehr wir ihn hier bereits betonen möchten,
doch an dieſer Stelle nicht weiter eingehen.

Faktiſche und rechtliche Gleichheit — Das Generaliſirungs-
ſyſtem — Rechtliche Verſchiedenheiten und Ungleichheiten vor
dem Geſetz — Weſen der altrömiſchen Gleichheit — Aeußerun-
gen derſelben im öffentlichen und Privatrecht — Unterſchiede der
Perſonen und Sachen — Stellung des Richters — Berechnung
der Zeit und des Schadenserſatzes — Bleibende Bedeutung des
Gleichheitstriebes für das römiſche Recht.

XXIX. Der zweite und dritte von unſern Grundtrieben
tragen die Namen jener Zwillingsworte, die ſeit mehr als einem
halben Jahrhundert die Welt in Bewegung ſetzen — einſt das
[87]II. Der Gleichheitstrieb. — Effektive u. rechtliche Gleichheit. §. 29.
Loſungswort der Edelſten und Beſten, bald das Feldgeſchrei
gerade der wildeſten Maſſen. Bedeckt vom Staube der Straßen,
noch rauchend von Blut, die verworrenſten Vorſtellungen von
der einen, die gehäſſigſten Erinnerungen von der andern Seite
erweckend, ſind ſie für den hiſtoriſchen Gebrauch wenig zu em-
pfehlen; das ganze Getöſe der Gegenwart, dem wir ſonſt
auf unſerm Gebiete ſo weit entrückt ſind, ſchallt mit jenen
Worten zu uns hinüber. Und doch können wir jene Worte
nicht entbehren, und doch können wir uns durch alle den ſchnö-
den Mißbrauch und Frevel, den man mit ihnen getrieben hat
und treibt, nicht abhalten laſſen, uns freudig zu ihnen zu be-
kennen, in ihnen die höchſten und edelſten Ideen zu preiſen, die
das Recht ſein nennt, und Diejenigen zu bedauern, deren Seele
für jene großen Gedanken zu eng iſt. Aber um ſo mehr thut es
Noth, uns über den Sinn zu verſtändigen, in dem dieſelben
allein eine Berechtigung in Anſpruch nehmen können; um ſo
mehr wollen wir die Gelegenheit benutzen, vom römiſchen Volk
zu lernen, wie ein charaktervolles und politiſch reifes Volk dieſe
Ideeen auffaßt und welche Früchte ſie hier tragen — der ſicherſte
Weg, um vor dem hohlen Freiheits- und Gleichheitsgeſchrei
einen unüberwindlichen Ekel zu bekommen.

Wie in der phyſiſchen Welt die Natur, ſo producirt in der
moraliſchen Welt die Geſchichte tagtäglich Ungleichheiten; je
mehr Kraftentwicklung, um ſo bunter die Mannigfaltigkeit.
Darin beſteht das Leben in der Natur und der Geſchichte, daß
beide aus der geringen Zahl der Elemente, mit denen ſie begon-
nen haben, einen unendlichen Reichthum der mannigfaltigſten
Gebilde hervorbringen. Dieſe Mannigfaltigkeit und Ungleich-
heit hinwegwünſchen, hieße Natur und Geſchichte zum Still-
ſtand, zum Tode verdammen. In Bezug auf die Natur wird
Niemand einen ſolchen Wunſch hegen, aber hinſichtlich der mo-
raliſchen Welt iſt derſelbe bereits zu verſchiedenen Zeiten laut
geworden. Alle jene Ungleichheiten in der Stellung der Men-
ſchen, die das unvermeidliche Reſultat der Geſchichte ſind, z. B.
[88]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
in Rang, Stand, Vermögen u. ſ. w. hat man als Wider-
ſprüche gegen die wahre Freiheit und Gerechtigkeit angeſehen
und verlangt, daß ſie dem Prinzip der abſtracten Gleichheit
aller Menſchen weichen ſollten. Den erſten hiſtoriſch bekannten
Verſuch zur praktiſchen Realiſirung einer ſolchen Auffaſſung
enthielt die lykurgiſche Geſetzgebung. Lykurg wollte die effek-
tive Gleichheit von Spartas Bürgern, d. h. eine Gleichheit
derſelben nicht bloß in ihren Rechten, ſondern eine perſönliche
und ſociale, alſo in ihrer Erziehung, Bildung, Lebensweiſe,
ihrem Vermögen u. ſ. w. Eine ſolche geſetzlich erzwungene
Gleichheit ließ ſich nur errichten auf dem Grabe der Freiheit,
ſie war die äußerſte Tyrannei unter republikaniſchem Deckman-
tel, die bitterſte Satire auf die wahre Freiheit, denn ſie hob das
ureigenſte Recht des Subjekts auf freie Entfaltung ſeiner Indi-
vidualität völlig auf.

Es war daſſelbe Mißverſtändniß der Gleichheit, das in der
neuern Geſchichte ſich in dem Bauernkriege in ſo ſchrecklicher
Geſtalt wiederholte, und ſpäter mit der franzöſiſchen Revolu-
tion ſein blutiges Spiel von neuem begann.

Worin liegt das Mißverſtändniß? Dürfen wir das Prinzip
der Gleichheit überhaupt anerkennen, oder iſt es nicht von vorn-
herein aufzugeben, da ja die Geſchichte demſelben faktiſch die
Anerkennung verſagt? Die Antwort darauf kann uns das rö-
miſche Volk ertheilen. Die Gleichheit, die die Römer wollten,
hat mit der des Lykurg und unſerer heutigen Gleichheitsapoſtel
nichts gemein; letztere würden ſich im alten Rom ebenſo ent-
täuſcht und unbehaglich gefühlt haben, wie es ihnen im freien
England und Amerika zu ergehen pflegt.

Die römiſche Gleichheit geht Hand in Hand mit der wah-
ren Freiheit und darum auch mit dem auf Ungleichheiten gerich-
teten Bildungstriebe der Geſchichte, ja ſie läßt ſich als Ausfluß
der Freiheit ſelbſt betrachten. Frei ſoll ſich in Rom entwickeln
alles, was Lebenskraft in ſich trägt, und daß nicht Eine Kraft
hier auf Koſten der andern künſtlich d. h. durch Geſetz bevor-
[89]II. Der Gleichheitstrieb — Effektive u. rechtliche Gleichheit. §. 29.
zugt werde, das iſt es, was die römiſche Gleichheit will. Die
Ungleichheit des Reſultats, die die natürliche Folge der Ver-
ſchiedenheit der Kräfte iſt, oder die durch die Zwecke des Staats
bedingt wird, hat für die Römer nichts Verletzendes. Ungleich-
heit in der Lebensſtellung, Rang, Stand, Ehre, politiſchem
Einfluß, Vermögen u. ſ. w. erſchien dem Römer nicht als ein
Verſtoß gegen das republikaniſche Prinzip. Willig zollte er
jenen Vorzügen ſeine Achtung, und von einem Haſſe gegen die
Beſitzenden, dieſer traurigen Erſcheinung der heutigen Zeit,
findet ſich keine Spur. Der Grund lag darin, daß dieſe Ver-
ſchiedenheiten in Rom das natürliche Produkt freier Entwick-
lung waren. Wo ſie dies ſind, haben ſie nichts Gehäſſiges; ſie
können nur da in einem ſolchen Lichte erſcheinen, wo ſie durch
künſtliche Mittel d. h. durch Privilegien [hervorgerufen] oder ge-
ſchützt ſind, wo alſo das Uebergewicht des Einen durch eine
Zurückſetzung des Andern bewerkſtelligt iſt. Hier kann aller-
dings das an ſich völlig berechtigte Gefühl der Gleichheit, durch
die Mißachtung, die es erfährt, geſtachelt, ſich in Haß und Groll
gegen die Beſitzenden verkehren, das Phantom der falſchen, wi-
derſinnigen Gleichheit bei den Maſſen Eingang finden, wäh-
rend ein wahrhaft freies Volk von demſelben nichts zu befürch-
ten hat.

Die Gleichheit vor dem Geſetz iſt durch die Idee der Gerech-
tigkeit geboten; das ſeiner Natur nach Gleiche ſoll auch vom
Geſetz gleich behandelt werden. Aber was iſt gleich? Das ältere
römiſche Recht ſtrebt nicht weniger wie das neuere, die Gleich-
heit (aequum jus, aequitas)⁸⁹⁾ herzuſtellen, aber wie unendlich
verſchieden iſt die aequitas im Sinne des neuern Rechts von der
im Sinne des ältern (in jenem Sinn, in welchem Tacitus⁹⁰⁾ die
[90]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
Zwölftafel-Geſetzgebung finis aequi juris nennt)! Hat doch das
ſpätere Recht dieſen Ausdruck ausſchließlich für ſich in Anſpruch
genommen, und iſt er es doch gerade, mittelſt deſſen daſſelbe
ſich als billiges Recht zu dem ſtrengen (strictum jus) der ältern
Zeit in Gegenſatz ſtellt. Das Urtheil, welches die ſpätere Zeit
über letzteres fällte, iſt in dem bekannten Satz: summum jus,
summa injuria ausgedrückt, der Vorwurf nämlich, daß die
Gleichheitstendenz des ältern Rechts in Wirklichkeit die äußerſte
Ungleichheit zur Folge gehabt habe. Die Billigkeit des ſpätern
Rechts würde dagegen der ältern Zeit als eine aus übertriebener
Milde hervorgegangene Abweichung von der wahren Gleich-
heit haben erſcheinen müſſen, während ſie umgekehrt einem ver-
weichlichten Billigkeitsgefühl, vielleicht ſtellenweiſe noch den
Eindruck einer zu großen Strenge machen könnte.⁹¹⁾

Welche Bewandniß hat es nun mit dieſer Gleichheit, wo-
her die Erſcheinung, daß trotz des gleichmäßigen Strebens aller
Zeiten, die Gleichheit im Recht herzuſtellen, doch die Reſultate
ſo unendlich variiren? Dies hat nicht bloß darin ſeinen Grund,
daß die Gegenſtände ſelbſt, die, wenn ich ſo ſagen darf, auf der
Wage der Gerechtigkeit gewogen werden ſollen, ihr Gewicht
im Lauf der Zeit verändern, daß Unterſchiede, die in früher Zeit
kaum wahrnehmbar waren, ſpäterhin groß und bedeutend ge-
worden ſind, ſondern auch und vor allem darin, daß Wage und
Gewicht der verſchiedenen Zeiten ſo außerordentlich differiren.
Auf Unterſchiede, die, gemeſſen mit der feineren Wage dieſer
Zeit, ſich als ſehr beträchtlich herausſtellen, wird die rohe Wage
jener Zeit kaum reagiren.

Der Weg, auf dem ein jedes Recht die Gleichheit verfolgt
[91]II. Der Gleichheitstrieb — Generaliſirung, Unbilligkeit. §. 29.
und verfolgen muß, iſt Generaliſirung⁹²⁾ d. i. Bildung von
Klaſſen und Aufſtellung von Regeln für dieſelben. Dabei iſt
aber die Gefahr, daß das wirklich Ungleiche gleich behandelt
wird, gar nicht zu vermeiden. Möge das Recht bei dieſer Ge-
neraliſirung auch immer engere und engere Kreiſe ziehen, immer
weiter hinabſteigen in die Beſonderheiten:⁹³⁾ jene Gefahr iſt
nie ausgeſchloſſen. So wie die Generaliſirung relativ zu weit
iſt, ſtellt ſich der Conflikt der Gleichheitsidee mit ſich
ſelbſt d. i. die Unbilligkeit heraus, d. h. das wirklich
Ungleiche wird als gleich behandelt, weil die kleine Differenz,
die es ungleich macht, im Geſetz nicht beachtet war. Dies er-
gibt ſich gewöhnlich zuerſt an einem einzelnen Fall, an dem
jene Differenz in beſonders auffälliger Weiſe ſich bemerklich
macht. Möge nun dieſer Fall auch zur Aufſtellung einer neuen
für die Zukunft geltenden Regel Veranlaſſung geben: er ſelbſt
wird noch der alten Regel zum Opfer fallen, wenn nicht das
Recht hier eine Vorrichtung hat, ſeine eigne an ſich anwendbare
Vorſchrift außer Kraft zu ſetzen — eine Selbſtcorrektur des
Rechts auf dem Wege des Individualiſirens. Hat ein
Recht ſich einmal das Ziel geſetzt, jenen Conflikt der Gleich-
heitsidee mit ſich ſelbſt, die Unmöglichkeit einer „Unbilligkeit“
nicht zu dulden, ſo bleibt allerdings kein anderes Mittel übrig.
Die Anwendung deſſelben läßt ſich in verſchiedener Weiſe den-
ken. Der Geſetzgeber kann ſich das Individualiſiren ſelbſt vorbe-
[92]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
halten⁹⁴⁾ oder auch dem Richter das Recht dazu einräumen, ſei
es in der Weiſe daß er von vornherein der Regel eine Dehn-
barkeit gibt, die dem richterlichen Ermeſſen einen völlig freien
Spielraum läßt, wo alſo die Regel ſelbſt gewiſſermaßen dem
Individuellen ſich anſchmiegt; oder in der Weiſe, daß dem
Richter unter gewiſſen Vorausſetzungen, Beſchränkungen und
Garantien verſtattet iſt, ſich über die Regel hinwegzuſetzen,
alſo legislative Function für den einzelnen Fall auszuüben.⁹⁵⁾
Immer bleibt aber dies Mittel inſofern ein höchſt gewag-
tes und bedenkliches, als die rechtliche Beurtheilung damit
den feſten Boden der objectiven Rechtsregel verläßt und
ſich dem ſchwankenden Element ſubjektiver Eindrücke anver-
traut, einem Element, das recht eigentlich das der bewuß-
ten oder unbewußten Willkühr iſt.⁹⁶⁾ Im römiſchen Privat-
recht⁹⁷⁾ tritt dieſe individualiſirende Tendenz erſt mit dem drit-
ten Syſtem auf, dem Geiſt des ältern Rechts widerſtrebt ſie
durchaus, und der Eingang iſt ihr hier nach allen Seiten ver-
ſperrt. Weder ſoll der Geſetzgeber im einzelnen Fall Ausnah-
men von dem Geſetz anordnen oder eine beſondere Norm für
denſelben aufſtellen,⁹⁸⁾ noch darf der Richter (der Prätor ſo
[93]II. Der Gleichheitstrieb — Generaliſirung, Unbilligkeit. §. 29.
wenig wie der judex) ſich im einzelnen Fall über das Geſetz
hinwegſetzen, noch auch war der ganze Zuſchnitt des ältern
Rechts von der Art, daß dem richterlichen Ermeſſen ein großer
Spielraum gelaſſen wäre. Unter dem Deckmantel der Billigkeit
hätte ja die Willkühr und Partheilichkeit ſich geltend machen
können, und lieber opfert das ältere Recht die ganze Billigkeit,
ſetzt ſich alſo der Eventualität aus, daß ſeine Gleichheit im ein-
zelnen Fall zur äußerſten Ungleichheit führt, als daß es jene
Gefahr beſtehen ließe. Den alten Römern erſchien ihrer ganzen
Individualität nach jene Möglichkeit in einem ganz andern
Lichte, als uns heutzutage; die eiſerne Conſequenz, die in der
Gleichheit ſich ausſpricht, hatte als ſolche für ſie etwas Impo-
nirendes, machte ihnen die Reſultate, zu denen ſie führte, er-
träglich, und mit der vermeintlichen „Unbilligkeit“ einer Ent-
ſcheidung konnte auch den Betroffenen der Gedanke verſöhnen,
daß die Gerechtigkeit ſelbſt es ſo mit ſich bringe. Auch für das
Rechtsgefühl gibt es eine Abhärtung und Verweichlichung, und
die Römer waren am wenigſten das Volk, das, wo es große
Zwecke galt, zurückgebebt wäre, denſelben die Rückſichten auf
individuelles Wohl zu opfern. Die unausbleibliche Verwirk-
lichung des Geſetzes, die Ausſchließung jeglicher Partheilichkeit
und Willkühr, das waren Gedanken von ſolcher Gewalt über
das römiſche Gemüth, daß die etwaigen Nachtheile, die mit
dem Syſtem verbunden waren, dagegen gar nicht in Betracht
kamen.

Darum alſo — und dies iſt ein charakteriſtiſcher Zug des
ältern Rechts im Gegenſatz des neuern — rückſichtsloſe
Herrſchaft der Abſtraction, ausſchließliche Gül-
tigkeit des Syſtems der Generaliſirung, entſchie-
dene Abneigung gegen alles Individualiſiren im
Recht.

⁹⁸⁾

Iſt damit nun ſchon der Gleichheit vor dem Geſetz ein Ge-
nüge geſchehen? Gewiß nicht, denn es liegt ja auf der Hand,
daß der Geſetzgeber, wenn es ihm auch verwehrt iſt, im ein-
zelnen Fall eine Ungleichheit, eine Ausnahme von der Regel
eintreten zu laſſen, dadurch doch an der Einführung einer ge-
nerellen Ungleichheit vor dem Geſetz, z. B. durch geſetzliche
Bevorzugung oder Zurückſetzung gewiſſer Stände nicht behindert
wird. Es führt mich dies auf einen wichtigen Unterſchied, näm-
lich auf den, wie ich ihn ausdrücken möchte, der rechtlichen
Verſchiedenheiten und rechtlichen Ungleichheiten.
Daß das Geſetz an gewiſſe natürliche Unterſchiede der Menſchen
und Sachen rechtliche Verſchiedenheiten knüpfen darf und ſoll,
wird, namentlich wo es ſich um rein privatrechtliche Beziehungen
handelt, ſofort einleuchten. Die Stellung der Frau bedingt andere
Rechtsſätze, als die des Mannes, das Kind kann rechtlich nicht
dem Erwachſenen gleich behandelt werden, und die natürliche
Verſchiedenheit des Gegenſtandes, z. B. die Eigenſchaft der
Beweglichkeit oder Unbeweglichkeit wird gleichfalls auf das Recht
nicht ohne Einfluß bleiben können. In politiſcher Beziehung
gilt ganz daſſelbe, und es gehört der gänzliche Mangel politi-
ſcher Einſicht und hiſtoriſcher Kenntniſſe dazu, um dies zu ver-
kennen. Von dieſen rechtlichen Verſchiedenheiten unterſcheide
ich nun Ungleichheiten vor dem Geſetz und verſtehe darunter
Abweichungen von der Regel des Rechts, die nicht durch objek-
tive Gründe, ſei es durch das Staatswohl oder durch innerliche
Verſchiedenheiten geboten ſind, ſondern lediglich das ſubjektive
Intereſſe eines Standes oder einer Klaſſe von Perſonen zum
Gegenſtande haben, eine Bevorzugung ⁹⁹⁾ deſſelben auf Koſten
anderer enthalten, und deren letzter Grund alſo nur in dem
Uebergewicht des Einfluſſes beſteht, den dieſer Stand auf die
[95]II. Der Gleichheitstrieb — Ungleichheit vor dem Geſetz. §. 29.
geſetzgebende Gewalt auszuüben und in ſeinem egoiſtiſchen
Intereſſe auszubeuten verſtand.

Daß ſie einen Verſtoß gegen die Idee der Gerechtigkeit
enthalten, eine Partheilichkeit und Willkühr, die mit der des
Richters auf völlig gleicher Stufe ſteht, iſt unſchwer zu erſehen.
Soll der Richter Niemanden bevorzugen, wie dürfte es der Ge-
ſetzgeber? Auch er ſoll ſeine Macht nur im Dienſt der Gerech-
tigkeit benutzen; wie könnte Gleichheit das höchſte Geſetz und
das Ziel der richterlichen Gewalt ſein, wenn ſie es nicht ſchon
für den Geſetzgeber ſelbſt wäre?

Dieſer Unterſchied zwiſchen rechtlichen Ungleichheiten und
Verſchiedenheiten iſt nun nicht bloß in der Idee begründet, ſon-
dern er lebt auch im Gefühl der Völker. In der Anwendung
deſſelben können ſie freilich ſehr divergiren; was dieſer Zeit
als eine durch innere und äußere Gründe gebotene rechtliche
Verſchiedenheit erſcheint, darin findet eine folgende vielleicht
eine ſchreiende Ungleichheit vor dem Geſetz. Der Grund dieſer
Differenz iſt einmal ein objektiver, nämlich die Verſchiedenheit
der hiſtoriſchen Vorausſetzungen; mit letzteren ſelbſt ſteht und
fällt die relative Berechtigung eines Inſtituts. Sodann aber iſt
der Grund auch ein ſubjektiver, nämlich die verſchiedene Reizbar-
keit und Empfänglichkeit des nationalen Rechtsgefühls. Es hat
vielleicht nie ein Volk gegeben, bei dem dieſelbe einen ſo hohen
Grad erreicht hätte, als bei den alten Römern. In ihrer Ab-
neigung gegen jede Ungleichheit vor dem Geſetz gingen ſie ſo-
weit, daß ſie ſelbſt natürlichen Unterſchieden, die wohl überall
rechtliche Beachtung gefunden haben, dieſelbe verſagten oder
wenigſtens möglichſt eng zumaßen. Darum kennt das ältere
Recht nicht bloß kein einziges Vorrecht, kein eigentliches Privi-
legium eines einzelnen Standes¹⁰⁰⁾ (von den Patriciern und
Plebejern wird gleich die Rede ſein), ſondern daſſelbe nimmt
[96]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
auch auf beſondere Lebenslagen (z. B. Abweſenheit, Armuth
u. ſ. w.) gar keine Rückſicht. Es iſt unter dieſem Eindruck des
ältern Rechts, daß Livius in der oben angeführten Stelle die
Decemvirn ſagen läßt: se omnibus summis infimisque jura
exaequasse. Die ſtrenge Regel, die einmal gilt, ſchreckt vor kei-
nem Verhältniß zurück (z. B. die Perſonalexecution geht gegen
Verwandte mit derſelben Härte, wie gegen Fremde), Aus-
nahmen ſind dem ältern Recht faſt gänzlich unbe-
kannt.

Der Gleichheitstrieb deſſelben äußert ſich alſo — und dies
iſt das zweite Moment zu ſeiner Beſtimmung — auch darin,
daß daſſelbe bei ſeiner Generaliſirung die möglichſte Allgemein-
heit und Weite erſtrebt, ſich möglichſt wenig zum Partikulari-
ſiren herabläßt. Während andere Rechte z. B. das germa-
niſche mehr das Moment der Partikularität und Beſonderheit
ins Auge faſſen, und darüber das der Gemeinſamkeit aus dem
Auge verlieren, macht das ältere römiſche Recht es gerade um-
gekehrt. Wenn wir nun den Gleichheitstrieb des ältern Rechts
als eine charakteriſtiſche Eigenſchaft deſſelben bezeichnet haben,
ſo bedarf der Sinn, in dem hier der Ausdruck Gleichheit genom-
men wird, dem bisherigen nach die nähere Beſtimmung, daß es
nicht die wahre und ächte Gleichheit iſt, jene Gleichheit, die ſich
eben dadurch als ſolche bewährt, daß ſie den Verſchiedenheiten
gerecht wird, daß ſie partikulariſirt und individualiſirt — ſon-
dern eine mechaniſche Gleichheit, bei der ſich die innern Ver-
ſchiedenheiten der rückſichtsloſen Durchführung allgemeiner Ab-
ſtractionen fügen und beugen müſſen.

Nachdem wir jetzt das Weſen der ältern Gleichheit im All-
gemeinen beſtimmt haben, wird es an der Zeit ſein, das Walten
derſelben im Einzelnen etwas näher ins Auge zu faſſen und
zwar zuerſt in politiſcher, ſodann in privatrechtlicher Beziehung.
In beiderlei Rückſicht war die Geſchichte des Kampfes der Pa-
tricier und Plebejer höchſt bedeutungsvoll, und wie es denn faſt
keine Seite der ältern Rechtsgeſchichte gibt, auf der dieſer Kampf
[97]II. Der Gleichheitstrieb. — Das öffentliche Recht. §. 29.
nicht ſeine Spuren zurückgelaſſen hätte, ſo glaube ich auch bei der
vorliegenden Frage eine ſolche Spur zu entdecken. Der Druck,
mit dem das patriciſche Uebergewicht ſo lange auf den Plebejern
gelaſtet, hatte nothwendigerweiſe einen eben ſo ſtarken Gegen-
druck hervorrufen müſſen, die bitter empfundene Ungleichheit
hatte das Gleichheitsgefühl nur um ſo höher ſpan-
nen müſſen, höher, als es ohne dieſes Reizmittel vielleicht
der Fall geweſen ſein würde.

Eine ſolche Spannung kann ſo weit getrieben werden, daß
die Saite reißt, und namentlich iſt dies der Fall, wenn ein
plötzlicher, gewaltſamer Umſchwung erfolgt. Wenn dies in
Rom nicht geſchah, wenn jenes Gefühl hier nicht in einen ſol-
chen Gleichheitsſchwindel und eine wilde Nivellirungsſucht aus-
artete, wie die Gegenwart ſie hat kennen lernen, ſo erblicke ich
den Grund nicht bloß in dem Charakter und der politiſchen
Bildung des römiſchen Volks, ſondern ebenſo ſehr in dem lang-
ſamen, höchſt allmähligen Verlauf jenes ſtändiſchen Ausglei-
chungsprozeſſes. Was die Plebs wollte und erreichte, war
rechtliche Gleichſtellung mit den Patriciern, Aufhebung der
Standes-Privilegien; fremd aber war dem Römer die Vor-
ſtellung, als dürfte es im Staat keine Höhen und Tiefen geben,
keine Gliederung der Gewalt, keine Ueberordnung und Unter-
ordnung. Unendlich hoch ragte vor wie nach Zulaſſung der
Plebejer zu den Magiſtraturen der Innhaber einer ſolchen über
den einfachen Bürger hervor, ſowohl hinſichtlich ſeiner Macht,
um die ihn mancher conſtitutionelle Fürſt hätte beneiden können,
als hinſichtlich der Achtung und Ehre, die er genoß. Daſſelbe
Volk, das ſo eben aus ſeiner Mitte einen Magiſtrat gewählt
hatte, huldigte ihm gleich darauf als Beamten mit aller Ehr-
erbietung und Unterwürfigkeit, und die königliche Hoheit und
Würde, die manche Beamten in ihr Benehmen gegen das Volk
zu legen wußten, und die geborner Herrſcher würdig geweſen
wäre, wirft von der andern Seite ein nicht minder charakteri-
Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 7
[98]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
ſtiſches Licht auf das Verhältniß, in dem ſie zum Volk zu ſtehen
glaubten.

Einen anderweitigen ſprechenden Beleg für die geſunde Be-
ſchaffenheit des politiſchen Gleichheitsgefühls der Römer ge-
währt die Fortdauer der ſervianiſchen Verfaſſung während der
gegenwärtigen Periode. Dieſelbe war bekanntlich eine Timo-
kratie, und der Gedanke der Gleichheit kam in ihr in der Weiſe
zur Anwendung, daß ein jeder in demſelben Maße politiſche
Rechte auszuüben hatte, in dem er an den Laſten des Staats par-
ticipirte — ein Grundſatz, der natürlich eine große Ungleichheit
in den politiſchen Rechten zur Folge hatte. Allerdings beſtanden
neben den auf dieſer Verfaſſung beruhenden Centuriatcomitien
auch die auf das Prinzip der Kopfzahl gegründeten Tributco-
mitien, allein das Uebergewicht des politiſchen Einfluſſes, die
eigentlich beſtimmende Kraft war doch lange entſchieden auf
Seiten der erſteren, denn außer der geſetzgebenden Gewalt, die
beiden gemeinſchaftlich war, und dem Uebergewicht in der Kri-
minaljurisdiktion beſaßen die Centuriatcomitien ausſchließlich
das Recht, die curuliſchen Magiſtrate zu wählen, über Krieg
und Frieden zu entſcheiden.

Andererſeits bewährte ſich die von den Plebejern errungene
politiſche Gleichheit in glänzender Weiſe daran, daß ſeit Gleich-
ſtellung der Stände auch dem geringſten Plebejer rechtlich kein
Hinderniß im Wege ſtand, die höchſten Stufen der Staatsverwal-
tung zu erklimmen und ſich und ſein Geſchlecht durch eigenes Ver-
dienſt zu nobilitiren. Der Zuwachs ſeines Vermögens, den er
durch Sparſamkeit und Betriebſamkeither beigeführt hatte, brachte
ihn aus einer niedern in eine höhere Cenſusklaſſe, mit dem Ver-
mögen mehrte ſich ſein politiſcher Einfluß, durch Auszeichnung
im Felde oder daheim konnte er die Augen des Volkes auf ſich
ziehn und durch deſſen Gunſt zu den höchſten Ehrenſtellen ge-
tragen werden. Auch in Rom wie überall beſtimmte nicht per-
ſönliche Tüchtigkeit allein die Erfolge des Ehrgeizes; auch hier
übte die Vergangenheit d. h. das Geſchlecht, ſociale Stellung,
[99]II. Der Gleichheitstrieb. — Das Privatrecht. §. 29.
Reichthum, Verbindungen u. ſ. w., kurz Vorzüge, die Jeman-
den ſchon durch die Geburt zufallen können, faktiſch einen unge-
heuren Einfluß aus und erſchwerten demjenigen, dem ſie ab-
gingen, die Concurrenz im hohen Grade. Aber rechtlich war
ihm dieſe Concurrenz möglich; jenes Uebergewicht ließ ſich
durch Glück, Energie, Tüchtigkeit paralyſiren und ward, an-
ſtatt ein Hemmniß der wahren Kraft, nur ein Sporn zur geſtei-
gerten Anſpannung derſelben.

Wie hier den Niedern kein rechtliches Hinderniß in ſeinem
Laufe hemmte, ſo hielt umgekehrt auch kein künſtliches Mittel
den Hochgeſtellten auf ſeiner Höhe; ſich auf derſelben zu be-
haupten, war ſeine eigne Sorge. Inſtitute wie z. B. die Fa-
milienfideicommiſſe, Lehen u. ſ. w., wodurch die neuere Rechts-
bildung das Herabfallen von der Höhe zu verhindern gewußt
hat, gab es in Rom nicht, ſo wenig wie Schranken, die den
Zugang zu derſelben verwehren ſollten; in Rom konnte jeder
durch eigne That ungehindert den Adel erwerben wie verlieren.

Wir gehen über zu dem Privatrecht. Nirgends iſt wohl die
Kluft zwiſchen der altrömiſchen und der germaniſchen Rechtsan-
ſchauung weiter und tiefer, als hier. Unſere germaniſche Rechts-
anſchauung hatte von jeher für die höchſte Mannigfaltigkeit pri-
vatrechtlicher Verſchiedenheiten Raum; jeder Stand, jeder Beruf,
jedes Lebensverhältniß — der lokalen Rechtsverſchiedenheiten
ganz zu geſchweigen — trieb ſich ſeine eigenthümlichen Inſtitutio-
nen und Rechtsſätze hervor, und dieſer partikuläre Bildungstrieb
wucherte ſo üppig, daß das Gemeinſame nicht ſelten völlig ver-
loren ging. Welche Fülle von rechtlichen Inſtitutionen knüpft
ſich im germaniſchen Rechte z. B. an die Unterſchiede des Bür-
gers, Bauers, Kaufmanns, Adligen! Von alle dem im ältern
römiſchen Recht keine Spur! Ein Recht gilt für alle Stände
und Berufsarten. Allerdings gibt es auch hier rechtliche Ver-
ſchiedenheiten, aber dieſelben ſchließen ſich faſt ſämmlich an die
natürlichen Unterſchiede des Geſchlechts, Alters, der Familie,
der Beweglichkeit und Unbeweglichkeit der Sachen u. ſ. w. an.
7*
[100]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
Jene Unterſchiede hingegen, die ſich im germaniſchen Recht als
ſo außerordentlich ergiebig bewährt haben, die des Berufs, der
Lebensſtellung u. ſ. w. ſind hier ſo gut wie wirkungslos ge-
blieben. ¹⁰¹⁾

Was iſt der Grund? Hat man ſich die Sache ſo vorzu-
ſtellen, das deutſche Recht habe dem Partikulariſirungstriebe
des Lebens die gebührende Anerkennung gewährt, das römiſche
ſie ihm verſagt? Nichts wäre meiner Anſicht nach verkehrter.
Nicht weniger als in Deutſchland konnte ſich auch in Rom jedes
partikuläre Rechtsbedürfniß befriedigen, d. h. jeder Stand und
jede Berufsart konnte ſich auch hier ſeine Rechtsſphäre ganz
ſeinem Bedürfniß gemäß geſtalten, ſich völlig frei bewegen; es
war dies eine Folge des Prinzips der Autonomie, das in Rom
im weiteſten Umfange zugelaſſen war. Erheiſchte z. B. in Rom
wie in Deutſchland das Familienintereſſe des Adels für das
Erbrecht eine Bevorzugung der Söhne vor den Töchtern, des
Erſtgebornen vor dem Nachgebornen, ſo ließ ſich dies in jeder
Generation durch das Teſtament des jeweiligen Familienober-
hauptes bewerkſtelligen; bedurfte es für den Handelsverkehr
nach Art unſeres Wechſelrechts eines beſonders ſtrengen obliga-
toriſchen Bandes, ſo konnten die Contrahenten durch die Geſtal-
tung der Verträge dies Bedürfniß ſelbſt befriedigen; glaubten
Corporationen eigenthümliche Normen nöthig zu haben, ſo
[101]II. Der Gleichheitstrieb. — Die privatr. Verſchiedenheiten. §. 29.
mochten ſie dieſelben durch Statut feſtſetzen. ¹⁰²⁾ Es läßt ſich alſo
annehmen, daß im ältern Rom nicht weniger wie in Deutſch-
land die nach Rang, Stand, Beruf u. ſ. w. verſchiedenen In-
tereſſen ſich ihre entſprechende rechtliche Befriedigung verſchafften,
ſo daß das in Theſi für Alle gleiche Recht doch im Verkehr nach
Maßgabe jener Verſchiedenheiten eine verſchiedene typiſche Ge-
ſtaltung erhielt. Darin aber gehen nun die ältere römiſche und
germaniſche Rechtsbildung weit auseinander, daß dort dieſe
Produktivität der Autonomie ſich nur auf die Begründung der
erforderlichen concreten Rechtsverhältniſſe beſchränkte
und trotz der gleichmäßig wiederholten Procedur keine abſtracten
Rechtsſätze abwarf, ſtets im Zuſtande der Flüſſigkeit verblieb,
hier hingegen, begünſtigt durch die mangelnde Schärfe der Un-
terſcheidung zwiſchen Recht und Sitte, ſich raſch als Recht
dieſes Standes, Kreiſes u. ſ. w. fixirte. Die Römer erfaßten
den Unterſchied zwiſchen Recht und Sitte, und Recht im objekti-
ven und ſubjektiven Sinn zu ſcharf, als daß bei ihnen derſelbe
Hergang möglich geweſen wäre. Bei ihnen hätte es in älterer
Zeit ¹⁰³⁾ zu dem Zweck, um die rechtliche Sitte und Gewohnheit
eines Standes u. ſ. w. zum Recht deſſelben zu erheben, eines
Geſetzes bedurft, die Anwendung dieſes Mittels aber widerſtritt
dem Gleichheitstriebe des ältern Rechts und überhaupt dem
Geiſt deſſelben. Mochte jedes korporative oder partikuläre In-
tereſſe durch eigne Thätigkeit ſich die ihm nöthige Geſtaltung
ſelbſt verſchaffen; was ſollte die Geſetzgebung ſich hier hinein-
miſchen?

Die rechtlichen Verſchiedenheiten der Perſonen, die das
ältere Recht wirklich darbietet, und die ſich, wie bereits erwähnt,
vorzugsweiſe an natürliche Unterſchiede anknüpfen, ſind weder
[102]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
der Zahl noch ihrem intenſiven Gehalt nach bedeutend; das
Prinzip der abſtracten Gleichheit ſcheint auch ihnen eine freie
und breite Entwicklung verwehrt zu haben.

Der Gegenſatz der Freien und Sklaven ſcheidet zunächſt von
der Betrachtung aus, denn der Sklave iſt rechtlich keine Perſon,
es kann alſo nur bei den Freien von Unterſchieden der Perſon
die Rede ſein. ¹⁰⁴⁾ Den bei weitem bedeutendſten Unterſchied be-
gründet der Umſtand, ob die Perſon einer fremden Gewalt un-
terworfen iſt oder nicht (alieni oder sui juris). Es iſt hier nicht
der Ort, die verſchiedenen Gewaltverhältniſſe über freie Perſo-
nen (über die Ehefrau, die Kinder und die im Manzipium be-
findlichen Perſonen) zu erörtern, wir werden ſie, ſoweit es
nöthig iſt, in §. 31 berühren, müſſen ſie hier aber zunächſt als
bekannt vorausſetzen. Bemerkenswerth iſt für den gegenwärti-
gen Geſichtspunkt nur das, wie wenig die natürliche Ungleich-
heit in den Verhältniſſen der Ehefrau, der Kinder und der
Sklaven auf der einen Seite zu dem Innhaber der Gewalt auf
der andern Seite rechtliche Anerkennung gefunden hat. Die
Uebermacht der hausherrlichen Gewalt hatte jene drei Verhält-
niſſe in perſönlicher wie vermögensrechtlicher Hinſicht rechtlich
faſt auf ein und daſſelbe Niveau herabgedrückt; hinſichtlich der
Entfaltung ihrer ſittlichen Individualität waren ſie lediglich auf
den Schutz verwieſen, den Sitte und Cenſor gewährten.

Für Kinder in der väterlichen Gewalt begründete das Ge-
ſchlecht nach älterm Recht keinen nachweisbaren Unterſchied.
Söhne und Töchter erbten zu gleichen Theilen; auch was Ent-
erbung und Präterition anbetrifft, ſtanden ſie urſprünglich ſich
gleich. ¹⁰⁵⁾ Der Einfluß des Geſchlechts auf die Adoption und
[103]II. Der Gleichheitstrieb. — Die privatr. Verſch. d. Perſonen. §. 29.
Emancipation ſtützte ſich nicht ſowohl auf die XII Tafeln ſelbſt,
als auf eine den zufälligen Ausdruck ¹⁰⁶⁾ urgirende Interpreta-
tion derſelben. Bei der Verheirathung der Kinder äußerte ſich
inſofern eine Verſchiedenheit, als die Tochter eine dos erhielt,
der Sohn nicht, und das Recht der dos iſt allerdings eins der
merkwürdigſten Inſtitute des ältern Rechts. Dagegen bewährte
ſich darin wieder die Gleichheit beider Geſchlechter, daß der
Vater die Kinder ganz wie er wollte in der Gewalt zurückbe-
halten oder aus derſelben entlaſſen konnte.

Einflußreicher war die Verſchiedenheit des Geſchlechts für ge-
waltfreie Perſonen. Denn während das männliche Geſchlecht
mit erreichter Mündigkeit von der Tutel befreit war, blieb letz-
tere für das weibliche Geſchlecht lebenslänglich beſtehn, wenn
gleich in anderem Umfang und mit anderer Geſtaltung, als bei
den Unmündigen. Außer der tutela mulierum iſt namentlich
die ausſchließliche Befähigung des männlichen Geſchlechts zur
Innehabung der potestas über Kinder, zu der Verwaltung der
Vormundſchaft und der Functionirung als Solennitätszeuge
hervorzuheben. ¹⁰⁷⁾

Für das öffentliche Recht verſteht ſich der Einfluß des Ge-
ſchlechts von ſelbſt. Je inniger aber urſprünglich das Pri-
vatrecht mit dem öffentlichen verwachſen war, um ſo weiter
mußte ſich folgeweiſe auch die privatrechtliche Unfähigkeit der
Weiber erſtrecken, namentlich alſo hinſichtlich aller Geſchäfte,
die früher vor der Volksverſammlung vorgenommen wurden. ¹⁰⁸⁾
[104]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
Je mehr das Privatrecht ſich dieſer Beziehungen entledigte —
und das war im weſentlichen bereits mit dem Beginn dieſer
Periode geſchehen — deſto mehr nahm damit auch die Fähigkeit
der Frauenzimmer zu, und zur Blüthezeit des gegenwärtigen
Syſtems gab es außer der Arrogation (Anm. 108) und theil-
weiſe dem Teſtament ¹⁰⁹⁾ ſchwerlich ein Geſchäft, das dieſelben
unter Aſſiſtenz ihrer Tutoren nicht hätten vornehmen können.

Der Einfluß des Alters auf das Recht war verhältnißmä-
ßig unbedeutend, er erſchöpfte ſich in der tutela impuberum, einem
Inſtitut, das nur höchſt unvollkommen der natürlichen Schutz-
bedürftigkeit des Mündels Genüge leiſtete. Abgeſehn von die-
ſem Schutzmittel galten für den Pupillen ganz die allgemeinen
[105]II. Der Gleichheitstrieb. — Rechtl. Verſchiedenheit d. Sachen. §. 29.
Grundſätze des Civilrechts, namentlich alſo — was für dieſes
Verhältniß gerade beſonders drückend war — die Grundſätze
über die Unzuläſſigkeit der Stellvertretung. Der Pupill mußte
ſelbſt handeln, der Tutor ertheilte nur die auctoritas; war jener
dazu noch nicht fähig, ſo konnte dieſer ihn nicht vertreten, die
Handlung mußte mithin unterbleiben. ¹¹⁰⁾ Selbſt durch das
beſonders dringende Bedürfniß dieſes Verhältniſſes ließ ſich
alſo das ältere Recht nicht zu einer Ausnahme beſtimmen. Ein
Vorzug des Alters im Erbrecht, ein Recht der Erſtgeburt iſt
dem römiſchen Recht jeder Zeit fremd geblieben.

Die Verſchiedenheit der Sachen hat natürlich auch im äl-
tern römiſchen Recht nicht ohne rechtlichen Einfluß bleiben kön-
nen, allein derſelbe iſt hier doch mit dem, den er anderwärts,
z. B. im ältern deutſchen Recht ausübt, gar nicht zu vergleichen.
Von denjenigen rechtlichen Verſchiedenheiten, die eine noth-
wendige Folge der natürlichen Verſchiedenheit des Gegen-
ſtandes ſind, z. B. daß Prädialſervituten nur an unbeweglichen
Sachen, Noxalklagen nur bei Thieren und Menſchen möglich
ſind, ein mutuum nur an Fungibilien, ein usus fructusnicht
an Conſumtibilien denkbar iſt, kann überall nicht die Rede ſein.
Dagegen hat ſich allerdings die wirthſchaftlich verſchiedene Be-
ſtimmung eines praedium urbanum und rusticum frucht-
bar erwieſen, in der dritten Periode freilich noch mehr, als
in der gegenwärtigen, für die ſich dies mit Sicherheit nur
hinſichtlich der Prädialſervituten und der actio aquae pluviae
arcendae nachweiſen läßt. Ebenſo der Gegenſatz der res
mancipi und res nec mancipi, jenes hiſtoriſche Räthſel,
von dem ſchon früher (B. 1 S. 109) die Rede war. Ferner
der Unterſchied der Sachen, an denen das jus postliminii zu-
[106]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
ſteht oder fehlt — der einzige Ort im römiſchen Recht, wo
das Heergeräthe¹¹¹⁾ eine, wenn auch beſcheidenere Rolle,
als im deutſchen Recht ſpielt. Der Unterſchied der beweg-
lichen und unbeweglichen Sachen hat aber im ältern
römiſchen Recht bei weitem nicht den Einfluß ausgeübt, den
man von vornherein erwarten könnte. Wenn ſich gleich ein-
zelnes findet wie z. B. die Verſchiedenheit der Uſucapions-
zeit (1 u. 2 Jahr), und der Klagen, die die Abwehr oder den
Erſatz einer Beſchädigung zum Zweck haben (interd. quod vi
aut clam, cautio damni infecti, oper. novi nunciatio auf der
einen, die act. legis Aquiliae auf der andern Seite), ſo ver-
ſchwindet dies doch gegenüber der ſonſtigen Einflußloſigkeit jenes
Unterſchiedes. Der Beſitz, ¹¹²⁾ das Eigenthum, Pfandrecht,
Erbrecht, die obligatio ſind gegen denſelben im weſentlichen
völlig indifferent, ſowohl hinſichtlich der Formen, in denen ſie
ſich bewegen, als hinſichtlich ihrer materiellen Wirkſamkeit.
Um dies zu würdigen, erinnere man ſich der ungeheuern Rolle,
die das Grundeigenthum im ältern deutſchen Recht ſpielt, und
die ſo weit geht, daß man von einem verſchiedenen Sachenrecht
an Immobilien wie Mobilien ſprechen kann; ¹¹³⁾ ja ſelbſt ein
Vergleich des ſpätern römiſchen Rechts iſt hier nicht ohne Nu-
tzen. ¹¹⁴⁾ Es bewährt ſich an dieſem Beiſpiel wieder ſo recht die
[107]II. Der Gleichheitstrieb. — Rechtl. Verſchiedenheit d. Sachen. §. 29.
Conſequenz der römiſchen Abſtraction. Durch die natürlichen
Unterſchiede der Sachen hindurch dringt ſie zu dem Begriff
der Sache hinauf, und indem ſie fortan nur mit ihm operirt,
hat ſie den Einfluß des natürlichen Moments überwunden, und
folgeweiſe akkommodirt ſich nicht der Begriff (des Eigenthums,
Erbrechts, u. ſ. w.) der Sache, ſondern die Sache dem Be-
griff. Eine Zerſplitterung des Grundbegriffes, wie im germa-
niſchen Recht, wo die Begriffe ſich ſo willig auflöſten und ſpalte-
ten, um an die natürlichen Unterſchiede der Perſonen und Sachen
als die eigentlichen Kerne des rechtlichen Kryſtalliſationspro-
zeſſes ſich anzuſchließen, eine ſolche Zerſplitterung widerſtrebte
der innerſten Natur des römiſchen Rechts. Wir werden auf
dieſen Gegenſatz noch am Schluß zurückkommen müſſen.

Dieſe prinzipielle Irrelevanz und völlige Unterordnung der
natürlichen Verſchiedenheiten der Sachen gegenüber dem Rechts-
begriff fällt ſo ſehr ins Gewicht, daß die oben genannten
Fälle, wo dieſen Verſchiedenheiten unbeſchadet des Rechtsbe-
griffs irgend eine rechtliche Auszeichnung zu Theil geworden iſt,
gar nicht daneben in Betracht kommen können, und ſo dürfen
wir ſagen, daß die Tendenz der Gleichheit und Generali-
ſirung ſich an den Sachen nicht minder bewährt, als an den
Perſonen.

¹¹⁴⁾

Wir haben dieſe Idee jetzt noch nach einer ſehr wichtigen Seite
hin zu verfolgen, nämlich nach Seiten des Einfluſſes, den ſie auf
die Stellung des Richters (worunter ich hier auch den
Prätor verſtehe) ausgeübt hat. Es iſt oben (S. 80) die ältere
Civilrechtspflege als eine Rechts maſchine bezeichnet, die mit
möglichſter objektiver Berechenbarkeit, Gleichmäßigkeit und Si-
cherheit den Umſatz der abſtracten Regel in concrete Wirklichkeit
herbeiführen ſoll. Man könnte den alten Prozeß die dialektiſche
Selbſtbewegung des Geſetzes nennen, eine legis actio in die-
ſem (ſubjektiv-genitiviſchen) Sinn. Darin liegt nun nicht bloß
eine möglichſte Einengung des Richters in prozeſſualiſcher
Beziehung (modus procedendi), ſondern eben ſowohl in mate-
rieller Beziehung; alſo eine Geſtaltung des Rechts, die den
Einfluß des ſubjektiven Elements möglichſt ausſchließt. Nicht alſo
bloß die geſetzliche Formulirung des Rechts — hiervon war
ſchon bei Gelegenheit des Selbſtändigkeitstriebes die Rede —
ſondern ein ſolcher die formale Realiſirbarkeit des Rechts
(B. 1 S. 42 ff.) betreffender innerer Zuſchnitt der Rechts-
ſätze, der ſie einer rein mechaniſchen, ſchablonenartigen An-
wendung fähig macht, es dem Richter ebenſowohl erſpart als
verwehrt, ſich in das rein Individuelle des ihm vorgelegten
Falles zu verſenken.

In dieſer Weiſe iſt nun das ältere römiſche Recht geſtaltet.
Abgeſehn von der Beweisfrage, hinſichtlich deren der Richter zu
jeder Zeit in Rom durch Regeln verhältnißmäßig ſehr wenig be-
ſchränkt war, waren ihm in allen andern Beziehungen die Hände
gebunden. Der Gang des Verfahrens ſchritt in unabwendlicher
Gleichmäßigkeit vorwärts, in denſelben ein für alle Mal feſtge-
ſetzten Friſten und gußeiſernen Formen, und die geringſte Ab-
weichung von der Regel z. B. die Erſetzung eines Wortes in
der Formel durch ein gleichbedeutendes hatte Nichtigkeit des
ganzen Verfahrens zur Folge. ¹¹⁵⁾ Es war dies der Prozeß der
[109]II. Der Gleichheitstrieb. — Stellung des Richters. §. 29.
legis actiones¹¹⁶⁾ — ein Ausdruck, der, wie Gajus IV. §. 11
bemerkt, entweder darin ſeinen Grund habe: quod legis actio-
nes legibus proditae erant, vel ideo quia ipsarum legum
verbis accommodatae erant et ideo immutabiles proinde
atque leges observabantur. Der Formularprozeß, den
wir im dritten Syſtem kennen lernen werden, wird uns Gele-
genheit geben, durch die Wirkung des Contraſtes das ältere
Verfahren in ein helleres Licht zu ſetzen, als es hier ohne bedeu-
tende Anticipirungen möglich iſt.

Auch für das materielle Recht wäre ein Vergleich des gegen-
wärtigen und dritten Syſtems äußerſt inſtruktiv, aber auch hier
müſſen wir auf das dritte Buch verweiſen, können jedoch nicht
umhin, wenigſtens an zwei gerade beſonders lehrreichen Bei-
ſpielen den Gegenſatz des ältern und neuern Rechts zu veran-
ſchaulichen und die obige Aeußerung über den innern Zu-
ſchnitt der Rechtsſätze zu erläutern.

Als ſolches Beiſpiel diene uns zunächſt die rechtliche Be-
handlungsweiſe der Zeit. Die Friſten des ältern Rechts wurden
continue berechnet d. h. für alle Perſonen und Verhältniſſe
völlig gleich, ſo daß auf Verhinderung keine Rückſicht genommen
ward, und ſelbſt die Unmöglichkeit der Beachtung der Friſt nicht
gegen die nachtheiligen Folgen der Verſäumniß ſchützte. Bei
den Friſten hingegen, die in ſpäterer Zeit der Prätor für ſeine
Inſtitute einführte, trat die entgegengeſetzte Behandlung ein,
ſie wurden utiliter d. h. ganz individuell berechnet, die Zeit
alſo, in der ein Hinderniß für die Vornahme einer Handlung
beſtand, nicht in Anſchlag gebracht. Dieſelbe Tendenz, die ſich
hier in einer poſitiv neuen Bildung ungehindert äußern konnte,
blieb auch für die altcivilrechtlichen Friſten nicht wirkungslos.
[110]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
Theils nämlich half der Prätor hinſichtlich ihrer im Falle ent-
ſchuldbarer Verſäumniß, z. B. wegen nothwendiger Abweſen-
heit, durch Wiedereinſetzung in den vorigen Stand, theils hielt
der Prätor im Geiſte der neuern Rechtsbildung ſich für ermäch-
tigt, die alten Friſten von vornherein je nach Umſtänden zu er-
weitern oder zu verengern. ¹¹⁷⁾

Ein anderes und zwar viel umfaſſenderes Gebiet, auf dem
ſich meiner Anſicht nach die Differenz des ältern und neuern
Rechts in hohem Maße bethätigt hat, iſt das Syſtem des Scha-
denserſatzes und Intereſſes (der richterlichen litis aestimatio).
Der Gegenſatz der abſtracten Gleichheitstendenz und der indivi-
dualiſirenden Behandlungsweiſe äußert ſich auf dieſem Gebiete
als der der objektiven oder abſoluten und ſubjektiven oder
relativen Aeſtimation (Intereſſe). Das heißt, eine ſchuldige
Leiſtung oder ein Schaden läßt ſich entweder rein nach dem ob-
jektiven Geldwerth des geſchuldeten, beſchädigten, vernichteten ¹¹⁸⁾
Objekts taxiren, ſo daß alſo die rein individuellen Momente
dieſes beſtimmten Forderungs verhältniſſes gar nicht mit in
Rechnung kommen, oder umgekehrt letztere bilden den Maßſtab
der Beurtheilung, ſo daß alſo der relative Werth einer Leiſtung
von dieſem Beklagten an jenen Kläger, die nachtheilige Ein-
wirkung der unterbliebenen Leiſtung oder des begangenen De-
likts auf dieſes beſtimmte Vermögen ermittelt werden muß.
Die objektive Aeſtimation gelangt ſtets zu demſelben Reſultat,
möge der Gläubiger dieſer oder jener ſein; ſie beſchränkt ſich ja
[111]II. Der Gleichheitstrieb. — Objektive Aeſtimation. §. 29.
lediglich auf den nächſt getroffenen Punkt, und die Rückwirkung
dieſes Punktes auf das ganze Vermögen — gerade der Umſtand,
der eine Verſchiedenheit des Schadens in den einzelnen Fällen
begründen könnte — iſt für ſie völlig gleichgültig. Die relative
Aeſtimation hingegen verfolgt die Schwingungen der in Frage
ſtehenden Thatſache innerhalb dieſes beſtimmten Vermögens,
und je nach den beſondern Vorausſetzungen reichen dieſe oft
weiter, oft weniger weit.

Dieſer Gegenſatz, der in der Natur der Sache begründet iſt,
iſt auch im römiſchen Recht anerkannt; gewiſſe Verhältniſſe
gehen auf ein „certum“ (ein ganz bezeichnender Ausdruck für
objektive Aeſtimation), gewiſſe auf ein incertum (relative Aeſti-
mation). Meiner feſten Ueberzeugung nach gehört dieſer Gegen-
ſatz aber noch nicht dem ältern Recht an, ſondern letzteres hat
lediglich die objektive Aeſtimation gekannt, und die relative iſt
erſt mit dem dritten Syſtem aufgekommen. Da dieſe Behaup-
tung auf großen Widerſpruch ſtoßen dürfte, und ſie mir doch für
die Charakteriſtik des ältern Rechts von großer Wichtigkeit iſt,
ſo bin ich gezwungen, ſie ausführlich zu rechtfertigen. Der Ver-
ſuch der Rechtfertigung wird uns, wie man über das Reſultat
deſſelben auch denken möge, jedenfalls bei charakteriſtiſchen,
hierher gehörigen Erſcheinungen des ältern Rechts vorbeiführen,
und dürfte alſo auch im ſchlimmſten Fall nicht ohne Nutzen ſein.

Es iſt erſichtlich, wie ſehr die abſolute Aeſtimation der gan-
zen Tendenz des ältern Rechts, die relative der des neuern ent-
ſpricht. Letztere, in das ältere Recht hineinverſetzt, würde hier
eine ganz fremdartige, völlig iſolirte Erſcheinung ſein, würde
hier einen Boden vorfinden, auf dem ſie nicht gedeihen könnte,
eine Umgebung, mit der ſie im Widerſpruch ſtände. Ein römi-
ſcher Richter der ältern Zeit, im übrigen ſo ganz und gar auf
die ſchablonenmäßige Anwendung des Rechts hingewieſen, der
Berückſichtigung des individuellen Moments in den Rechtsver-
hältniſſen ſo völlig ungewohnt und unzugänglich, hätte ſich hier
in das krauſe Gewirr rein individueller Vermögensbeziehungen
[112]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
vertiefen, einen Maßſtab anlegen ſollen, der ihm ſonſt grund-
ſätzlich unterſagt iſt?! Ich muß geſtehen, ich kann mir dies
mit meiner ganzen Auffaſſung des ältern Rechts nicht reimen.
Wenn der Richter die Zeitfriſten berechnet, ſo mißt er mit
dem abſtract-gleichen Maß, und es kümmert ihn das rein In-
dividuelle nichts, wenn er aber das Aequivalent für die ſchul-
dige Leiſtung berechnet, ſo ſollte er jenen Maßſtab aufgeben
und das Aequivalent mit Rückſicht auf das Intereſſe dieſes be-
ſtimmten Klägers ermitteln? Hinſichtlich des Gegenſatzes zwi-
ſchen dem tempus continuum und utile wiſſen wir, daß das
eine Glied deſſelben der ältern, das andere der ſpätern Zeit an-
gehört; ſollte es mit dem völlig gleichen Gegenſatz zwiſchen der
objektiven und relativen Aeſtimation eine andere Bewandniß
haben?

Wie will man ihn denn ſonſt erklären? Und einer Erklä-
rung bedarf er doch, denn eine ſolche zwieſpältige Behandlungs-
weiſe, ſo verſtändlich ſie wird, wenn man ſie auf den Conflikt
der Rechtsanſchauungen verſchiedener Zeiten zurückführen kann,
erſcheint abgeſehn davon höchſt befremdend. Man wird ſagen:
die Verſchiedenheit des Maßſtabes hatte ihren Grund in der
Verſchiedenheit der Verhältniſſe; nach Anſichten des Verkehrs
ſei bei gewiſſen Verhältniſſen nach dem Zweck und Bedürfniß
derſelben der abſolute Maßſtab ausreichend erſchienen, bei Ver-
hältniſſen anderer Art, von anderem Zweck und Inhalt habe
das Verkehrsbedürfniß den relativen Maßſtab erfordert. Ich
glaube dieſen möglichen Erklärungsverſuch als völlig unhaltbar
zurückweiſen zu können, und zwar mittelſt einer Erſcheinung
des ältern Rechts, die ich als das Syſtem der indirekten
Befriedigung des Intereſſes bezeichnen möchte.

Mit dieſem Syſtem verhält es ſich folgendermaßen. Es gibt
ein bekanntes, höchſt brauchbares Mittel zur Erledigung der
Intereſſenfrage, welches darin beſteht, daß der Gläubiger ſich
für den Fall der nicht rechtzeitig oder überall nicht erfolgenden
Leiſtung eine beſtimmte Summe vom Schuldner verſprechen
[113]II. Der Gleichheitstrieb. — Objekt. Aeſtimation, Intereſſe. §. 29.
läßt. Es kann dieſe Vereinbarung mehr aus der Intention
hervorgehen, den Schuldner durch die Ausſicht auf ein größeres
Uebel zur Ertragung des kleineren, der Erfüllung ſeiner Ver-
bindlichkeit, zu veranlaſſen, alſo den Charakter einer Strafan-
drohung an ſich tragen, (Conventionalpön) — oder ſie kann mehr
den Sinn haben, daß die feſtgeſetzte Summe ein Aequivalent
des Intereſſes ſein ſoll. Wenn nun die Leiſtung unterbleibt, ſo
iſt dem Gläubiger der oft ſo ſehr ſchwierige Beweis des Inter-
eſſes völlig erſpart, denn er fordert gar nicht das Intereſſe, ſon-
dern ſtatt deſſen die verſprochene Summe. Der Zweck des Gläu-
bigers beſteht alſo in Deckung ſeines Intereſſes (incertum), die
juriſtiſche Form, in der er dies erreicht, iſt die des certum; die
richterliche Beurtheilung braucht hier alſo den Boden der objek-
tiven Aeſtimation gar nicht zu verlaſſen. Dieſen Weg ſchlug
nun in Rom ſowohl der Verkehr als auch die Geſetzgebung ein.
Was erſteren anbetrifft, ſo finden wir in ſpäterer Zeit dies
Mittel einer vorherigen vertragsmäßigen Veranſchlagung des
Intereſſes in ausgedehnteſter Weiſe benutzt, ¹¹⁹⁾ ja ſelbſt im
Prozeß wußte man daſſelbe mit Erfolg anzuwenden. ¹²⁰⁾ Um
ſo eher läßt ſich nun dieſelbe Sitte für die ältere Zeit annehmen,
und es leuchtet ein, daß der Verkehr vermöge dieſes Mittels im
Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 8
[114]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
Stande war, das Syſtem der objektiven Aeſtimation ohne ſon-
derliche Nachtheile zu ertragen. Nur da war allerdings dies
Mittel nicht ausreichend, wo nach der Natur des Verhältniſſes
eine vorherige Stipulation ſich nicht denken ließ z. B. bei Delik-
ten, bei dem Anſpruch des Pupillen gegen den Vormund u. ſ. w.,
und hier bedurfte es der Beihülfe der Geſetzgebung. Ohne
dieſelbe würde der natürliche Anſpruch des Betheiligten auf
Leiſtung des Intereſſes bei der herrſchenden Weiſe der Aeſtima-
tion nicht zu ſeiner Befriedigung gelangt ſein; der Betheiligte
würde nur den objektiven Werth der Verletzung erhalten haben,
nicht den Erſatz der nachtheiligen Wirkungen der Verletzung auf
ſein Vermögen. Die Geſetzgebung leiſtete nun dieſe Beihülfe
in der obigen Form d. h. ſie gewährte ein vom Standpunkt der
objektiven Aeſtimation aus zu beſtimmendes und in der Regel
mehr als ausreichendes Surrogat für das Intereſſe. Gewiß
ſind uns nicht alle Beiſpiele erhalten, aber ſchon die vorhan-
denen genügen, um uns die Ueberzeugung zu gewähren, daß
wir es hier nicht mit einzelnen Beſtimmungen, ſondern mit
einem conſequent durchgeführten Syſtem zu thun haben.

Seine höchſte Spitze ¹²¹⁾ erreicht dieſes Syſtem in der peku-
niären Tarifirung gewiſſer Delikte z. B. der Injurien, ¹²²⁾ des
Abhauens fremder Bäume. ¹²³⁾ Dies Mittel war jedoch nur
[115]II. Der Gleichheitstrieb. — Objekt. Aeſtimation, Intereſſe. §. 29.
in den wenigſten Fällen anwendbar, die Regel bildete vielmehr,
daß die Strafe in einem Mehrfachen des Werths der verletz en
Sache ¹²⁴⁾ oder in einem ſonſtigen objektiv beſtimmbaren Zu-
ſatz ¹²⁵⁾ zu demſelben beſtand.

Auf die Delikte war jedoch dies Syſtem keineswegs be-
ſchränkt, es erſtreckte ſich vielmehr auf Verhältniſſe aller Art.
Manche reiperſecutoriſche Klagen gingen von vornherein auf
das Doppelte ¹²⁶⁾ ſo z. B. die actio rationibus distrahendis des
Mündels gegen den Vormund, ¹²⁷⁾ die Klage gegen den, der
¹²³⁾
8*
[116]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
eine Sache mancipirt hatte, wegen fehlender dicta promissa
und Evictionsleiſtung, ¹²⁸⁾ die actio de tigno juncto gegen
den, der wiſſentlich oder unwiſſentlich fremdes Baumaterial
verbaut hatte, und bei allen ¹²⁹⁾in rem actiones wurde der Be-
klagte auf doppelte Früchte verurtheilt. Andere Klagen erhielten
erſt durch das Läugnen des Beklagten die Richtung auf das
Doppelte. ¹³⁰⁾ Eine beſondere Beachtung verdient die condictio
certi auf baares Geld. Dem Gläubiger, dem es um rechtzeitige
Zurückzahlung ſeines Kapitals zu thun war, verſagte hier das
gewöhnliche Mittel einer Conventionalpön, ¹³¹⁾ denn letztere
mußte ſich, wo es ſich um Geld handelte, innerhalb der Gränzen
der erlaubten Zinſen halten, ¹³²⁾ damit aber war ihre Wirkſam-
[117]II. Der Gleichheitstrieb. — Objekt. Aeſtimation, Intereſſe. §. 29.
keit ſehr geſchwächt und für den regulären Fall, daß Zinſen bis
zum Betrage des geſetzlichen Maximums verſprochen waren,
völlig aufgehoben. Hier lag das Bedürfniß einer Hülfe von
Seiten der Geſetzgebung vor. Dieſelbe ward aber nur für den
Fall gewährt, daß es wegen Läugnens des Beklagten zum Pro-
zeß kam, und zwar in Form der sponsio tertiae partis¹³³⁾ (wo-
durch der Kläger außer der Hauptſchuld noch ein Drittheil mehr
erhielt); gegen den geſtändigen Schuldner fiel dieſe Schärfung
hinweg. Jedoch ſcheint es auch Fälle gegeben zu haben, in
denen der geſtändige, aber ſäumige Schuldner zur Strafe
für ſeine Zögerung ein ſolches Plus zu entrichten hatte; in der
lex Julia municipalis iſt uns ein ſolcher Fall aufbewahrt. ¹³⁴⁾

Handelt es ſich nun in allen dieſen Fällen um ein Surrogat
des Intereſſes und nicht viel mehr um eine Strafe? Es würde
verkehrt ſein, dieſe beiden Geſichtspunkte der Strafe und des
Intereſſes für das ältere Recht in einen ausſchließlichen Gegen-
ſatz ſich gegenüber zu ſtellen. In vielen Fällen nämlich ſind ſie
nur die zwei verſchiedenen Seiten eines und deſſelben Verhält-
niſſes. Vom Standpunkt des Beklagten aus ſtellt ſich das,
was er leiſtet, als eine Strafe dar, von dem des Klägers aus
[118]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
als eine Satisfaction im weiteſten Sinn d. h. eine Genug-
thuung ſowohl für die perſönliche Kränkung, die in der Rechts-
verletzung lag, als für ſeinen materiellen Verluſt. Wie wenig
der eine Geſichtspunkt den andern ausſchließt, erhellt am beſten
daraus, daß die Römer ſelbſt bei Klagen, die lediglich auf ein-
fache Leiſtung des Schadenserſatzes gerichtet ſind, den Geſichts-
punkt einer Strafe geltend machen. ¹³⁵⁾ Der eingeſtandene
Zweck der Klage iſt, dem Kläger ſein Intereſſe zu verſchaffen,
und doch wird ſie vom Standpunkt des Beklagten als Pönal-
klage bezeichnet. Es ließe ſich auch noch auf die Conventional-
pön verweiſen, die auch da, wo ſie nur den Zweck hat, dem
Kläger ein Surrogat für das Intereſſe zu gewähren, vom Stand-
punkt des Beklagten aus als poena bezeichnet wird. Mochte in
einigen der obigen Fälle immerhin der Geſichtspunkt der Strafe
der überwiegende ſein, ſelbſt hier wurde mindeſtens auch
der Erfolg erreicht, dem Kläger das Intereſſe zu verſchaffen. ¹³⁶⁾
In manchen andern Fällen aber war umgekehrt der Geſichts-
punkt des Intereſſes der prinzipale, ¹³⁷⁾ der der Strafe der ſekun-
däre, ja letzterer wohl gar gänzlich ausgeſchloſſen. ¹³⁸⁾

Fragen wir uns alſo, auf welche Weiſe befriedigte das äl-
[119]II. Der Gleichheitstrieb. — Objekt. Aeſtimation, Intereſſe. §. 29.
tere Recht den natürlichen Anſpruch eines jeden Verletzten auf
das Intereſſe, ſo kann die Antwort nur lauten: auf indirektem
Wege durch Zuwendung eines Averſionalquantums, nicht aber
auf direktem durch Zulaſſung der Liquidation deſſelben.

Dies iſt es aber allein, worauf es hier ankommt. Der
Schluß, den wir darauf bauen, iſt folgender. Jene indirekte
Befriedigung des natürlichen Anſpruchs auf das Intereſſe
zeigt einmal, daß das ältere Recht einen ſolchen Anſpruch als
begründet anerkannte — warum ſonſt in Fällen, wo von einer
Beſtrafung des Beklagten keine Rede ſein konnte, dem Kläger
ein mehres zuwenden als den einfachen objektiven Werth der
Sache? Sodann aber beweiſt die indirekte Art und Weiſe, in
der das ältere Recht dieſen Anſpruch befriedigte, daß der di-
rekte Weg einer Liquidation des Intereſſes ihm noch wider-
ſtrebte, und dies Widerſtreben iſt eben aus einer der Grund-
tendenzen des ältern Rechts als nothwendig motivirt.

Der obige Einwand: Die Zwieſpältigkeit der richterlichen
Aeſtimation erkläre ſich aus dem verſchiedenen Zweck und Be-
dürfniß der Rechtsverhältniſſe, iſt alſo unhaltbar. Die innere
Natur der auf ein certum gerichteten Obligationen ſträubte ſich
keinesweges gegen die Berückſichtigung des Intereſſes, denn
mittelbar ward dem Anſpruch auf letzteres ja ein Genüge ge-
leiſtet. Man könnte eher umgekehrt ſagen: wenn bei ihnen in
jedem einzelnen Fall, ohne daß es noch eines beſondern Nach-
weiſes des Intereſſes bedurft hätte, ein Surrogat für daſſelbe
gewährt wurde, ſo liegt darin aufs deutlichſte, daß ſie in den
Augen der Römer einen gerechten Anſpruch auf Berückſichtigung
des Intereſſes begründeten. Warum aber ward derſelbe nur auf
einem Umwege befriedigt, warum ſtand dem Verletzten, wenn
der direkte Weg überhaupt bereits bekannt war, nicht auch letz-
terer offen? ¹³⁹⁾ Ich finde keine andere Antwort darauf als: weil
[120]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
der direkte Weg überhaupt noch nicht exiſtirte. Conſequenter-
weiſe bin ich zu der Annahme gezwungen, daß die Verhältniſſe,
bei denen ſich nach ſpäterm Recht die relative Aeſtimation findet,
entweder in der ältern Zeit noch gar nicht klagbar waren, oder
daß bei ihnen früher die objektive Aeſtimation zur Anwendung
kam. Der ſpätere Verlauf der Darſtellung wird uns zu einer
Betrachtung dieſer Verhältniſſe Veranlaſſung geben, und dort
werden wir auch auf dieſe Frage antworten, an der gegenwärti-
gen Stelle würde es zu weit führen.

Wir haben bis jetzt den Gleichheitstrieb in ſeinen haupt-
ſächlichſten einzelnen Aeußerungen verfolgt und bereits mehrfach
Gelegenheit gefunden, ihn in ſeiner Totalität als rechtshiſto-
riſche Thatſache zu würdigen, und es thut nicht Noth, das Ge-
ſagte hier zuſammen zu ſtellen. Dagegen iſt Ein Punkt im
bisherigen noch nicht berührt, und mit dem wollen wir unſere
¹³⁹⁾
[121]II. Der Gleichheitstrieb. — Bleibender Werth deſſelben. §. 29.
Ausführung beſchließen, nämlich die bleibende Bedeutung,
die der Gleichheitstrieb für die techniſche Ausbildung des römi-
ſchen Rechts gewonnen hat.

Der Gegenſatz der bisher geſchilderten altrömiſchen und der
partikulariſirenden und individualiſirenden Behandlungsweiſe
des deutſchen Rechts läßt ſich als Gegenſatz der centripetalen
und centrifugalen Richtung bezeichnen. Dort wirft ſich die bil-
dende Kraft vorzugsweiſe auf das Centrum, hier auf die Pe-
ripherie. Nun kann man allerdings eben ſo wohl von der Pe-
ripherie zum Centrum, wie von dem Centrum zur Peripherie
gelangen, aber leichter und ſicherer iſt dieſer letzte Weg. Wirft
ſich die produktive Kraft des Rechts von vornherein auf die
Ausbildung des Partikulären und Beſonderen, ſo iſt es weit
ſchwieriger, von dieſem zum Generellen und Gemeinſamen hin-
aufzuſteigen, als umgekehrt, wenn zunächſt das allen gemein-
ſame Centrum kräftig entwickelt iſt, von dieſem zu den Beſon-
derheiten hinunterzuſteigen. Denn um dort dies Ziel zu errei-
chen, müſſen erſt ſämmtliche einzelne Partikularitäten, die viel-
leicht regellos auseinandergegangen ſind, in einen Kreis gerückt,
mühſam muß für ſie erſt ein Mittelpunkt geſucht und feſtgeſtellt
werden. Die Wiſſenſchaft des deutſchen Rechts gewährt uns
hierfür einen ſchlagenden Beleg, und die Nachtheile der überwie-
gend centrifugalen Richtung des deutſchen Geiſtes ſind auf ihrem
Gebiete nicht minder ſichtbar und fühlbar, als auf dem unſerer
politiſchen Geſchichte. ¹⁴⁰⁾ Wie es im Weſen des römiſchen Gei-
[122]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
ſtes lag zu centraliſiren (B. 1. S. 312, 313), ſo hat derſelbe
auch innerhalb des Rechts von Anfang an das centrale Moment
vorzugsweiſe kräftig ausgebildet. Die Summe der für alle In-
ſtitute, Verhältniſſe, Klaſſen von Perſonen u. ſ. w. gemeinſa-
men Rechtsſätze iſt hier ungewöhnlich groß, die Summe der den
einzelnen Inſtituten, Verhältniſſen u. ſ. w. eigenthümlichen
ungewöhnlich klein. Auf die Vortheile dieſer Behandlungs-
weiſe brauche ich kaum aufmerkſam zu machen. Eine kräftige
Entwicklung des Centrums kommt dem ganzen Kreiſe zu gute;
was an dieſem Punkte gewonnen wird, hat nicht bloß eine
punktuelle Bedeutung, ſondern eine univerſelle, es theilt ſich
ſofort nach allen Seiten hin mit. Nirgends alſo lohnt ſich der
Kraftaufwand mehr, als hier, nirgends iſt es leichter, das
Ganze zu überſehen, zu beherrſchen und zu geſtalten. Wohl
alſo der Jurisprudenz oder dem Recht, das von vornherein auf
dieſen günſtigſten Standpunkt der Wirkſamkeit verſetzt worden
iſt! Iſt es nun gar ein ſo bedeutendes juriſtiſches Talent, wie
in Rom, das von dieſem Punkt aus operirt, ſo kann es nicht
Wunder nehmen, daß die techniſche Ausbildung des Rechts,
ſelbſt bevor noch von einer eigentlich wiſſenſchaftlichen Cultur
¹⁴⁰⁾
[123]III. Der Macht- u. Freiheitstrieb. — Das Syſtem d. Freiheit ꝛc. §. 30.
die Rede ſein konnte, bereits einen ſo hohen Grad erreicht hatte.
Die alte Zeit mit ihrem Gleichheitstriebe ſtellte den einfachen,
ſoliden, unverwüſtlichen Grundbau des römiſchen Rechts, ohne
den alle Kunſt der ſpätern Zeit Stückwerk geblieben wäre. Weil
das Senkblei und Winkelmaß zur rechten Zeit ihre Schuldig-
keit gethan hatten, konnte man ſie ſpäterhin entbehren; der
Uebergang von dem mathematiſch Regelrechten zu freieren For-
men iſt ebenſo leicht, wie der entgegengeſetzte ſchwer.

Dieſer bleibende Gewinn, den das ſpätere Recht von dem
Gleichheitstriebe des ältern gezogen hat, würde mit vorüber-
gehenden Nachtheilen, die der Gleichheitstrieb für die ältere
Zeit hätte haben können, nicht zu theuer erkauft worden ſein.
Ich mache dieſe Bemerkung nur, um daran die Warnung zu
knüpfen, unſere heutige Anſchauungsweiſe nicht in jene Zeit zu
übertragen. Was für uns unerträglich ſein würde und auch in
Rom ſelbſt ſpäterhin unhaltbar ward, war der ältern Zeit nicht
bloß keine Laſt, ſondern ein theures Gut.

I. Das Syſtem der Freiheit und Unfreiheit im
Allgemeinen.

XXX. Mehr als irgendwo ſcheint es mir bei der vorlie-
genden Frage erforderlich zu ſein, der Darſtellung des ältern
Rechts eine Rechtfertigung des Geſichtspunktes vorauszuſchicken,
unter dem ich daſſelbe beurtheilen werde. Die Freiheit gehört
zwar zu den Worten, die jeder im Munde führt, ohne eine Ver-
ſtändigung für nöthig zu halten, trotzdem aber kann ich dem
Leſer eine Ausführung über die Bedeutung der Freiheit nicht
erſparen, denn die richtige Auffaſſung iſt keineswegs, ſelbſt
nicht einmal innerhalb der Wiſſenſchaft, ſo verbreitet, daß es
[124]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
genügte, einfach darauf Bezug zu nehmen. Es gilt namentlich
im folgenden einer Anſchauungsweiſe entgegen zu treten, die in
einem mangelnden Verſtändniß für das Weſen der Freiheit
ihren Grund hat, und die ſich nicht bloß in unſern Zuſtänden
und Einrichtungen ſeit geraumer Zeit verkörpert, ſondern —
was uns hier ja zunächſt berührt — für das römiſche Recht die
ſchiefſten und verkehrteſten Urtheile zur Folge gehabt hat. Wenn
ich nun zwar nur im Intereſſe des letzteren veranlaßt bin, gegen
jene Anſchauungsweiſe zu polemiſiren, ſo glaube ich mein Ziel
doch nicht beſſer erreichen zu können, als wenn ich den apologe-
tiſchen Zweck zunächſt außer Augen ſetze und jene Auffaſſungs-
weiſe ganz abgeſehn vom römiſchen Recht einer Kritik unter-
werfe.

Einer der fundamentalſten Divergenzpunkte in dem Recht der
verſchiedenſten Völker iſt die Art und Weiſe, wie die Geſetzge-
bung für die Zwecke und Aufgaben der Gemeinſchaft thätig wird.
Dieſe Thätigkeit kann nämlich, wenn man die Gegenſätze nimmt,
entweder mehr negativer und indirekter, oder mehr poſitiver und
direkter Art ſein. Dort beſchränkt die Geſetzgebung ſich im we-
ſentlichen darauf, die Vorausſetzungen für die Verfolgung
aller jener Aufgaben herzuſtellen und zu erhalten und höchſtens
eine indirekte Beihülfe zu gewähren, die eigentliche Arbeit aber
der freien Thätigkeit des Volks (der Einzelnen, Corporationen,
Gemeinden u. ſ. w.) zu überlaſſen, ſo daß alſo dieſe Thätigkeit
als die eigentliche vis agens des ganzen Syſtems erſcheint.
Dieſes Syſtem, das nach einer einzelnen Seite hin unter dem
Namen der Selbſtregierung bekannt iſt, nenne ich das Syſtem
der Freiheit. Den Gegenſatz dazu bildet ein Syſtem, bei dem
die Geſetzgebung und Regierung die eigentliche Arbeit ſelbſt in
die Hand nimmt, ¹⁴¹⁾ poſitiv durch Geſetz und Zwang die Errei-
[125]III. Der Macht- u. Freiheitstrieb. — Das Syſtem d. Freiheit ꝛc. §. 30.
chung jener Ziele zu bewerkſtelligen ſucht; ich nenne es das des
Zwanges oder der Unfreiheit. ¹⁴²⁾ Der Gegenſatz iſt begreif-
licherweiſe kein abſoluter, denn es hat weder einen Staat gege-
ben, der Alles, noch einen, der Nichts der freien Thätigkeit des
Volks hätte überlaſſen können. Aber eine ungeheure Verſchie-
denheit findet doch in dieſer Beziehung Statt, und um dieſelbe
beſtimmen zu können, wird es erlaubt ſein, jene beiden Syſteme
in ihrer imaginären Reinheit zu Endpunkten einer Skala zu
machen und in ihrer Gegenſätzlichkeit zu charakteriſiren.

Es gibt nun eine Auffaſſungsweiſe — und es iſt die, von der
oben die Rede war — bei der der Vergleich beider Syſteme un-
bedingt zu Gunſten des Syſtems der Unfreiheit ausfallen muß
— eine Auffaſſungsweiſe, die aus verſchiedenen Gründen viel
Verführeriſches hat und auf den erſten Blick den Schein einer
tief ſittlichen Würdigung des Rechts erregt. Ausgehend von
dem erhabenen ethiſchen Beruf des Staats findet ſie in dem
Syſtem der Freiheit lediglich das Walten der bloßen Subjekti-
vität, in dem der Unfreiheit hingegen die Herrſchaft objektiver
ſittlicher Prinzipien ¹⁴³⁾ — dort Indifferentismus des Staats
¹⁴¹⁾
[126]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
gegen ſeine höchſten Aufgaben, die Ueberantwortung derſelben
an den Zufall, inſofern ja der gute Wille der Individuen
Zufall iſt — hier die Hingabe des Staats an ſeinen wahren
Beruf, die praktiſche Anerkennung und Realiſirung jener objek-
tiven Prinzipien. Wenn es einmal, ſo könnte man argumen-
tiren, Aufgabe des Staats iſt, die höchſten Ideen, das Gute,
Wahre, Schöne, Zweckmäßige u. ſ. w. zu verwirklichen: warum
dieſelben noch erſt in Frage ſtellen, indem er ſie dem freien Wil-
len des Individuums oder Volks, alſo dem Zufall überläßt;
warum bloß wünſchen und hoffen, wenn der Staat den Erfolg,
wie er es ja auf dem kürzeſten und ſicherſten Wege durch das
Geſetz vermag, mit Nothwendigkeit herbeiführen kann? Was
könnte ihn abhalten? Etwa die Rückſicht auf das Individuum?
Aber das Individuum muß ja jene Prinzipien als für ſich ver-
bindlich anerkennen, und in demſelben Maße, in dem letztere
an Energie gewinnen, ſteigert ſich auch das individuelle Wohl
und der innere Frieden des Subjekts. So wird alſo durch jenes
Syſtem die Ordnung und das Gedeihen der ſittlichen Welt erſt
wahrhaft von dem Zufall des ſubjektiven Beliebens
emancipirt, zur objektiven Nothwendigkeit und zur Höhe
derphyſiſchen Weltordnung erhoben. Sie iſt damit der
¹⁴³⁾
[127]III. Der Macht- u. Freiheitstrieb. — Das Syſtem d. Freiheit ꝛc. §. 30.
Eigenſchaften theilhaftig geworden, die wir an der letzteren mit
ſo vollem Recht bewundern — der Regelmäßigkeit, Sicherheit,
Berechenbarkeit.

Die Zeit liegt noch nicht fern, wo dieſe Anſchauungsweiſe
die Geſetzgebung wie die Wiſſenſchaft völlig beherrſchte, ¹⁴⁴⁾ wo
es als etwas Großes und Erhabenes erſchien, das friſche freie
Leben und Weben in der ſittlichen Schöpfung, die ſittlichen
Naturkräfte, wenn ich ſo ſagen darf, zu verdrängen und
dafür den Mechanismus eines Uhrwerkes zu ſubſtituiren, bei
dem man ſich vermeintlich von allen nicht aktenmäßigen und ge-
ſetzlich conceſſionirten Kräften und Einflüſſen unabhängig ge-
macht hatte, die ganze Bewegung ſelbſt in der Hand zu haben
glaubte. Allerdings hat ſich ein Umſchwung vorbereitet, aber
wir ſtehen doch erſt am Anfang desſelben, denn jene Anſchau-
ungsweiſe hat ſich nicht bloß in unſern Einrichtungen, Zuſtän-
den, Geſetzen u. ſ. w., ſondern auch in der Anſicht des Volks
[128]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
ſowohl wie der Regierungen ſo eingewurzelt, ¹⁴⁵⁾ daß noch eine
lange, lange Zeit über dem Verlauf dieſes Prozeſſes verfließen
dürfte. Es handelt ſich hier um eine Veränderung nicht ſo-
wohl in der Anſicht, als dem Charakter und Rechtsgefühl des
Volks, und derartige Umwandlungen vollziehen ſich bekanntlich
nur ſehr langſam.

Verſuchen wir es jetzt, jene Anſchauungsweiſe des täuſchen-
den Scheines, mit dem ſie ſich umgibt, zu entkleiden und ſie in
ihrer wahren Geſtalt kennen zu lernen.

Zunächſt müſſen wir den obigen Vergleich der moraliſchen
und phyſiſchen Weltordnung als eine Entwürdigung der erſteren
entſchieden zurückweiſen. Denn das Weſen der erſteren iſt die
Freiheit, das der letzteren die Nothwendigkeit, und es kann nicht
Aufgabe der erſteren ſein, gerade dieſen ihren ſpecifiſchen Vorzug
aufzugeben, um damit die Regelmäßigkeit, Berechenbarkeit
u. ſ. w. der letzteren zu erkaufen. Der Staat als der Organis-
mus der Freiheit kann allerdings, um eben dies zu ſein, das
Moment der Nothwendigkeit nicht entbehren, er hat Eine Seite,
nach der er wirklich der Natur mit ihrer Nothwendigkeit ver-
wandt iſt, d. h. zu Geſetzen und äußerem mechaniſchen Zwang
ſeine Zuflucht nehmen muß. Aber je mehr er ohne die dringend-
ſten Gründe dieſe Seite entwickelt, alſo das Element der Frei-
heit in ſich verkürzt, um deſto mehr ſteigt er von der Höhe ſeiner
Beſtimmung, die ihn über die natürliche Welt erhebt, zu dem
niedern Standpunkt der letzteren hinunter. Die Nothwendigkeit
ſoll ihm nur den feſten, kräftigen Körperbau ſichern und den
Boden ebnen, auf dem dann die Freiheit producirt. Letztere iſt
die eigentliche Naturkraft des Staats, die freie Bewegung und
Produktion für ihn die natürliche, die gezwungene die un-
natürliche, künſtliche.

Vom niedrigſten Utilitäts-Standpunkte aus betrachtet
möchte nun immerhin letztere ſich mit erſterer meſſen können,
der Wohlſtand des Volks, die äußere Ordnung und Moralität
u. ſ. w. unter ihr nicht minder gedeihen, als unter jener — ob-
gleich die Erfahrung bekanntlich das Gegentheil lehrt; denn
die Unfreiheit iſt nie weder des moraliſchen noch intellektuellen
Schwunges der Freiheit fähig; das Gängelband, in dem ſie
gehen muß, hindert ſie eben ſo oft an der Bewegung, als es ihr
dieſelbe erleichtert. Aber ſelbſt wenn ſie äußerlich glänzendere
Reſultate aufzuweiſen hätte, als die Freiheit, was würde dieſer
Mehrgewinn bedeuten, wenn er durch eine Einbuße an unſchätz-
baren innern Gütern und immateriellen Werthen erkauft wer-
den müßte, oder wenn die Rechtsidee gegen ſie Proteſt einlegte?

Und beides iſt der Fall. Einem Volke, das bisher unter
dem Syſtem der Freiheit gelebt hat, werde durch äußere Gewalt
das entgegengeſetzte aufgedrungen, und die nachtheiligſten Ein-
wirkungen auf den Charakter deſſelben werden nicht ausbleiben
können. Die Selbſtändigkeit des Volks, ſein Selbſtvertrauen,
ſein Unternehmungsgeiſt, ſeine Thatkraft werden abnehmen;
denn alle dieſe Eigenſchaften haben nur auf dem Boden der Frei-
heit ihr rechtes Gedeihen, weil ſie nur hier unentbehrlich ſind.

So wenig man hierüber ein Wort zu verlieren braucht, ſo
ſehr ſcheint mir der zweite Punkt, das Verhältniß des Syſtems
der Unfreiheit zur Rechtsidee, einer nähern Ausführung zu be-
dürfen.

Die Freiheit als bloßer Zuſtand des Nichtbeſtimmtwerdens
hat in dieſer ihrer bloßen Negativität keine Berechtigung, ge-
winnt dieſelbe vielmehr erſt dadurch, daß eine poſitiv ſchöpfe-
riſche Kraft, der Wille, ſie zu ihrer Vorausſetzung hat. Der
Wille iſt das ſchöpferiſch geſtaltende Organ der Perſönlichkeit,
in der Bethätigung dieſer Schöpferkraft erhebt dieſelbe ſich zur
Gottähnlichkeit. Sich als Schöpfer einer noch ſo kleinen Welt
wiſſen, ſich abſpiegeln in ſeiner Schöpfung als etwas, das vor
ihm nicht da war, das nur ihm gehört, die Objektivirung ſeiner
Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 9
[130]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
Perſönlichkeit enthält — das iſt das, wodurch der Menſch zum
Gefühl ſeines Werthes und zur Ahnung ſeiner Gottebenbild-
lichkeit gelangt.

Dieſe ſchöpferiſche Thätigkeit zu entfalten, iſt das höchſte
Recht des Menſchen und ein unentbehrliches Mittel zu ſeiner
ſittlichen Selbſterziehung. Sie ſetzt die Freiheit, alſo auch den
Mißbrauch derſelben, die Wahl des Schlechten, Zweckwidrigen,
Unverſtändigen u. ſ. w. voraus, denn als unſere Schöpfung
läßt ſich nur das betrachten, was frei aus der Perſönlichkeit
hervorgegangen iſt. Den Menſchen zum Guten, Vernünftigen
u. ſ. w. zwingen, iſt nicht ſowohl darum eine Verfündigung
gegen ſeine Beſtimmung, weil ihm damit die Wahl des Ent-
gegengeſetzten verſchloſſen, als weil ihm damit die Möglich-
keit, das Gute aus eignem Antriebe zu thun, entzogen wird.

Der Wille erlangt nun erſt im Staat die Möglichkeit ge-
ſicherter Verwirklichung, und es iſt eine Verpflichtung des
Staats, den produktiven Beruf des Willens als rechtliche
Macht und Freiheit anzuerkennen und zu ſchützen. Aber in
welcher Ausdehnung? Die Erfahrung zeigt überall das Be-
ſtehen von geſetzlichen Beſchränkungen der Freiheit, die lediglich
vom Standpunkt des Individuums aus betrachtet nicht zu dedu-
ciren wären, zu denen alſo der Staat nicht berechtigt wäre,
wenn er bloß die Aufgabe hätte, die ſubjektive Freiheit zu rea-
liſiren. Daß dieſe letztere Suppoſition unrichtig iſt, daß alſo
dem Staat das Recht zu einem derartigen Eingreifen in die
individuelle Freiheitsſphäre nicht beſtritten werden kann, dar-
über braucht heutzutage kein Wort verloren zu werden. Aber
wie weit reicht es? Darf der Staat alles, was ihm gut, ſitt-
lich, zweckmäßig erſcheint, zum Geſetz erheben, ſo gibt es für
dieſes Recht keine Schranken, und das oben deducirte Recht der
Perſönlichkeit iſt in Frage geſtellt; die Bewegung, die er ihr
verſtattet, hat dann bloß den Charakter einer Conceſſion, iſt ein
reines Gnadengeſchenk. Dieſe Anſicht von der alles verſchlin-
genden und alles aus ſich erſt wieder gebärenden Omnipotenz
[131]III. Der Macht- u. Freiheitstrieb. — Das Syſtem d. Freiheit ꝛc. §. 30.
des Staats iſt trotz der glänzenden Maske, durch die ſie ſo gern
zu täuſchen ſucht, aller jener hochtönenden Phraſen von Volks-
wohl, Verfolgung objektiver Prinzipien, Sittengeſetz — ſie iſt
und bleibt die wahre Ausgeburt der Willkühr, die Theorie des
Despotismus, möge ſie von einer Volksverſammlung oder einem
abſoluten Monarchen zur Anwendung gebracht werden. Sie
anzunehmen bedeutet für das Individuum einen Verrath an ſich
ſelbſt und ſeiner Beſtimmung, einen ſittlichen Selbſtmord! Die
Perſönlichkeit mit ihrem Anrecht auf freie ſchöpferiſche Thätig-
keit iſt nicht minder von Gottes Gnaden, als der Staat, und es
iſt nicht bloß ein Recht, ſondern eine heilige Pflicht des Indi-
viduums, dieſes Anrecht geltend zu machen und auszuüben.
Aber wie einerſeits der Staat dies Recht der Perſönlichkeit an-
zuerkennen hat, ſo umgekehrt auch das Subjekt die in der gött-
lichen Miſſion des Staats liegenden Rechte. Beide beſchränken
ſich alſo gegenſeitig, aber ſie ſchließen ſich weder aus, noch lei-
ten ſie ihre Rechte der eine vom andern ab, der Staat ſo wenig
das ſeinige von dem Individuum, wie einſt die naturrechtliche
Theorie lehrte, noch das Individuum vom Staat.

Die göttliche Miſſion des Staats! Iſt mit dieſem dehn-
baren Begriff nicht die Religion, die Sittlichkeit, der Wohl-
ſtand, die künſtleriſche und wiſſenſchaftliche Bildung u. ſ. w.,
kurz alles, was das Volk ſein und werden, haben und leiſten
kann, der Obhut und Pflege des Staats anvertraut? Gewiß;
aber alles kommt auf die Art an, wie er jene Miſſion begreift,
und damit langen wir wieder bei einem bereits berührten Punkt
an. Der Staat kann ſie nämlich in der Weiſe auffaſſen, daß er
ſelbſt alle jene höchſten Aufgaben des Gattungslebens poſitiv
und durch Gewalt zu verfolgen habe — dies iſt die Weiſe,
gegen die das Prinzip der perſönlichen Freiheit Proteſt einlegt,
weil letztere zu einer Arbeit gezwungen wird, in deren frei-
williger Vollziehung gerade ihre Aufgabe und Ehre beſteht —
unſer Syſtem der Unfreiheit. Den Gegenſatz dazu bildet das
bereits oben bezeichnete Syſtem der Freiheit, bei dem der Staat
9*
[132]Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.
ſich darauf beſchränkt, die Erreichbarkeit jener Ziele bloß zu er-
möglichen und zu erleichtern, die Verfolgung ſelbſt aber
dem freien Walten des ſittlichen Geiſtes und der nationalen und
individuellen Intelligenz anheimſtellt. In dieſem Syſtem
erſcheinen die Staatsidee und die Idee der Frei-
heit im Einklang, und dieſes Syſtem iſt daher das
abſolute Ideal, dem jedes Volk nachzuſtreben hat.

Die bisherige Erörterung hatte zum Zweck, die Unvollkom-
menheit des Syſtems der Unfreiheit nachzuweiſen. Wie nun aber
das Unvollkommene relativ berechtigt ſein kann, ſo verhält es ſich
auch mit dieſem Syſtem. Nicht jedes Volk iſt für die Freiheit
reif, und ohne Reife hat das Syſtem der Freiheit keine ſittliche
Berechtigung. Es verhält ſich in dieſer Beziehung mit den Völ-
kern, wie mit den Individuen; auch ſie bedürfen der Zucht in den
Jahren der Unmündigkeit, und zu dieſem Zweck dient ihnen eben
unſer Syſtem der Unfreiheit. In inſtinktartigem Gefühl ihrer
Schwäche und ihres Bedürfniſſes erſcheint ihnen dann daſſelbe
nicht bloß nicht als eine Laſt, ſondern als etwas Natürliches
und Nothwendiges. Ihr Rechtsgefühl reicht über ihre
Kräfte nicht hinaus und würde daher das entgegengeſetzte
Syſtem als ein berechtigtes gar nicht begreifen können. Dies iſt
z. B. im weſentlichen der Standpunkt der orientaliſchen Völker;
der Gedanke der perſönlichen in dem Subjekte ſelbſt wurzelnden
Freiheit iſt ihnen nie aufgegangen und würde ihnen in man-
chen Anwendungen, z. B. auf religiöſem Gebiete, geradezu ein
Gräuel ſein.

Die Kritik und Abwehr des Syſtems der Unfreiheit hat
uns zugleich poſitiv die Rechtfertigung des entgegengeſetzten
Syſtems gegeben, aber hinſichtlich des letzteren bedarf es doch
noch einer Bemerkung.

Wenn wir im Bisherigen nachzuweiſen verſucht haben, daß
gerade die ächte Sittlichkeit dies Syſtem der Freiheit poſtulire,
ſo iſt dies nicht ſo gemeint, als ob daſſelbe überall, wo es ſich
hiſtoriſch zeigt, aus einer ſolchen ſittlich würdigen Auffaſſung
[133]III. Der Macht- u. Freiheitstrieb. — Das Syſtem d. Freiheit ꝛc. §. 30.
hervorgegangen ſei. Vielmehr kann es eben ſowohl ein Aus-
fluß der gerade entgegengeſetzten Anſchauung, ein Ausdruck ſitt-
licher
Rohheit und Willkühr ſein. Der ſittliche Menſch begehrt
die Freiheit, weil er das Gute aus eigenem Antrieb zu
thun wünſcht, der Schlechte, weil er ungehindert ſeinen böſen
Neigungen folgen will; dieſer haßt den Zwang, weil er ihn
zur Ordnung und zum Guten zwingt, jener, weil er
ihn dazu zwingt. So findet ſich denn das Syſtem der Frei-
heit ebenſo wohl bei der niedrigſten Stufe der Cultur und Sitt-
lichkeit, als bei der gerade entgegengeſetzten. Da die Darſtel-
lung des älteren Rechts uns die Theorie dieſes Syſtems in
anſchaulichſter Weiſe vorführen wird, ſo würde es überflüſſig
ſein, dieſelbe noch im voraus des weitern zu entwickeln. Es
läßt ſich alſo als eine weite abſtrakte Form bezeichnen, die des
verſchiedenartigſten concreten Inhaltes fähig iſt und nach Ver-
ſchiedenheit deſſelben in Wirklichkeit ebenſo wohl ein Syſtem
ſittlicher Willkühr und Rohheit, ökonomiſcher Indolenz u. ſ. w.,
als ein Syſtem hoher ſittlicher, politiſcher, ökonomiſcher Ent-
wickelung ſein kann. In beiden Fällen werden ſittliche Prin-
zipien und höhere Ideen in den Geſetzen nicht ſichtbar;
aber in dem einen Fall, weil ſie dem Volk fehlen, in dem
andern, weil ſie der Beihülfe des Geſetzes nicht bedürfen.
Dort ſteht das Syſtem der Freiheit ebenſo weit unter, als im
letzteren Falle weit über dem Syſtem der Unfreiheit, — eine
Skala von der Willkühr und Rohheit durch Zucht und Zwang
zur wahren Freiheit.

Da alſo dem Bisherigen nach der ſittliche Höhepunkt des
Syſtems der Freiheit ſehr variiren kann, ſo iſt es Sache der
hiſtoriſchen Forſchung, denſelben im einzelnen Fall zu ermit-
teln. Sie wird zu dem Zweck den Charakter, die Culturſtufe,
die religiöſen und ſittlichen Vorſtellungen dieſes Volks, vor
allem aber, wenn die Quellen dies möglich machen, die Sitte
ins Auge zu faſſen haben. Letztere iſt hier von unendlich höhe-
rer Bedeutung, als bei dem Syſtem der Unfreiheit, wie ſich dies
[134]Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.
bei Gelegenheit des ältern römiſchen Rechts am beſten wird nach-
weiſen laſſen. Für letzteres werden wir auf dieſem Wege das Re-
ſultat gewinnen, daß daſſelbe in Wirklichkeit nichts weniger als
ein Syſtem der Rohheit, Grauſamkeit und des ſittlichen Indif-
ferentismus war, ¹⁴⁶⁾ wie man daſſelbe nicht ſelten aufgefaßt
hat, ſondern ein Syſtem der Freiheit in dem Sinne, in dem
wir daſſelbe oben als ſittlich berechtigt nachzuweiſen verſuchten.

II. Das römiſche Syſtem.