Relativ frühe Entwicklung des Proceſſes — Antheil des analyti-
ſchen Gedankens an der Organiſation des altrömiſchen Proceſſes
— Der Zerſetzungszwang des Actionenſyſtems — Fixirung des
Moments der Litis-Conteſtation — Idee der proceſſualiſchen
Cäſur.

L. Wozu bedarf der Civil-Proceß eines „Mechanismus“?
Was hat die Geſetzgebung nöthig über das proceſſualiſche Ver-
fahren Beſtimmungen zu erlaſſen? Offenbar können dieſelben
doch nicht den Zweck haben, die Auffindung der Wahrheit zu
erſchweren, ſondern ſie zu fördern, indem ſie den zweckmäßig-
ſten Weg dafür feſtſetzen; warum aber die Partheien zwin-
gen, dieſen Weg einzuſchlagen, da ihr eignes Intereſſe von ſelbſt
ſie dazu veranlaſſen wird? So ſcheint der Proceß d. i. der durch
geſetzliche Vorſchriften geregelte Gang der Verhandlung und
Entſcheidung von Rechtsſtreitigkeiten nur ein Ausfluß der poli-
zeilichen Bevormundungstheorie zu ſein.

Es würde Jemand nicht viele Proceſſe zu führen brauchen,
um ſich von der Irrigkeit dieſer Anſicht zu überzeugen. Rechts-
pflege und geſetzliche Ordnung des proceſſuali-
ſchen Verfahrens iſt gleichbedeutend, denn Freiheit
des Verfahrens heißt Freiheit richterlicher Willkür und Parthei-
lichkeit, Freiheit der Chikane und der Verſchleppung des Pro-
ceſſes. Freilich: wäre das Suchen nach Wahrheit auf Seiten
der Partheien ein ebenſo unintereſſirtes, wie es auf Seiten des
Richters ſein ſoll, das Recht brauchte ſie dabei in keiner Weiſe
zu beſchränken, allein dem Intereſſe an der Ermittlung der Wahr-
heit auf der einen Seite ſteht auf der andern das gerade entge-
gengeſetzte gegenüber, auf beiden Seiten reicht das Intereſſe an
der Wahrheit nur ſo weit als das Intereſſe, und eben
dieſer Umſtand allein ſchon würde eine Ordnung des Proceſſes
nöthig machen, der ſonſtigen Rückſichten, die wir hier nicht nam-
haft machen wollen, zu geſchweigen.

Der Proceß alſo iſt eine Nothwendigkeit. Wie
bei faſt allen Inſtitutionen die Vortheile, die ſie gewähren, mit
gewiſſen Nachtheilen erkauft werden müſſen, ſo auch beim Proceß,
und gerade er läßt ſich die letzteren recht theuer, bei fehlerhafter
Organiſation ſogar unerträglich hoch bezahlen. Es iſt ein Leich-
tes, eine Beſchreibung vom Proceß zu entwerfen, welche ihn
dem Unkundigen im abſchreckendſten Licht erſcheinen läßt, und
zwar ohne im Mindeſten zu übertreiben. Oder wäre es Ueber-
treibung, wenn wir ihn ſo definirten: der Proceß iſt eine Ein-
richtung, welche die Schwierigkeiten der Rechtsverfolgung häuft
und vermehrt, indem ſie zu den materiellen Fragen noch die for-
mellen hinzufügt, — welche den Richter in der Ermittlung der
Wahrheit beſchränkt und hemmt und ihn nicht ſelten zwingt, ge-
gen ſeine Ueberzeugung ein Urtheil zu fällen, — welche die
Widerſtandskraft des Unrechts gegen das Recht erhöht und in
ihren Formvorſchriften Netze und Fußangeln ausſtellt, in denen
ſich oft die gerechteſte Sache fängt? Alles dies iſt wahr, ja in
dem Maße, daß es nicht eine beſonders fehlerhafte Organiſation
Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. III. 2
[18]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
des Proceſſes vorausſetzt, ſondern in der Idee des Proceſſes
ſelbſt gelegen iſt, aber eben dieſer Umſtand beweiſt mehr als
alles andere, wie unſchätzbar die Vortheile des Proceſſes ſein
müſſen, daß man einen ſolchen Preis von jeher nicht zu hoch
gefunden hat. Es würde nur einer eben ſo getreuen Zeichnung
des entgegengeſetzten Zuſtandes bedürfen, den freilich die Phan-
taſie erſt ausmalen müßte — denn die Geſchichte kennt ihn nicht
— um dies Jedem begreiflich erſcheinen zu laſſen.

Im Anfang ihrer Geſchichte werden die Völker dieſe Erfah-
rung von der Nothwendigkeit des Proceſſes theuer haben bezah-
len müſſen, aber dieſe Erfahrung gehört jedenfalls zu den früh-
ſten, die ſie überhaupt gemacht haben, denn der Proceß
ſelbſt gehört zu den frühſt entwickelten Rechtsin-
ſtitutionen. Zu einer Zeit, da die materiellen Rechtsbegriffe
erſt in ſehr ſchwachen Umriſſen für uns ſichtbar werden, begegnet
uns der Proceß bereits in ausgebildeter und präciſirter Geſtalt
und bildet einen der älteſten Gegenſtände der Geſetzgebung
(B. 2 S. 669). Wie ſehr ändert ſich dies ſpäter! Wie unbe-
deutend werden hier die proceſſualiſchen Geſetze gegenüber den
materiellen, welche enorme Fortſchritte macht das materielle
Recht, wie geringe das Proceßrecht!

Woher dies alles? Daß der Proceß im Anfang der Ge-
ſchichte ſich in dem Maße in den Vordergrund drängt, erklärt
ſich ſehr einfach. Der Proceß iſt eine Einrichtung, die unbeſtrit-
ten der Reflexion und Berechnung ihren Urſprung verdankt,
denn wer auch noch ſo ſehr der Anſicht huldigt (S. 4), daß
die Völker ihre Rechtsbegriffe mit auf die Welt gebracht ha-
ben, für den Proceß wird auch Er nicht umhin können zu-
zugeben, daß ſie ihn machen, erſt ſuchen und probiren muß-
ten, bis ſie das Richtige fanden. Daher gehören wiederum
Proceßreformen zu den älteſten in der ganzen Rechtsge-
ſchichte, ſie bezeichnen eben noch jene Periode des Suchens;
darum aber auch werden ſie ſpäterhin im Vergleich zu den Aen-
derungen des materiellen Rechts ſo ſelten, denn wenn das Rich-
[19]A. Der Proceß. Seine Präponderanz in d. Kindheit d. Rechts. §. 50.
tige im Proceß einmal gefunden, bedarf es des Suchens nicht
mehr, und Aenderungen in der Volksanſchauung, im Leben
u. ſ. w. üben auf den Proceß, bei dem es ſich nicht um ſittliche
Ideen, ſondern lediglich um Zweckmäßigkeit handelt, einen
ungleich geringeren Einfluß aus, als auf die Inſtitute des ma-
teriellen Rechts. Ohne die Rückwirkung der politiſchen Verän-
derungen auf die Gerichtsverfaſſung hätte der Formularpro-
ceß in Rom ſich noch Jahrhunderte halten können.

Die Präponderanz des Proceſſes in der Kindheitsperiode
des Rechts äußert ſich in einem Doppelten; zunächſt in der
Ausbildung des Proceſſes ſelbſt. Letzteres findet wiederum
nach einer zwiefachen Seite hin Statt, einmal nämlich in for-
meller Beziehung: die reiche und detaillirte Ausbildung der pro-
ceſſualiſchen Formen, und ſodann in materieller: die Strenge
der zur Anwendung gelangenden Grundſätze. In beiderlei
Beziehung darf man behaupten, daß der Proceß in jener Pe-
riode ſich ungleich mehr geltend, mehr fühlbar machte, als
heutzutage. Jene Zeit ſcheint in ihrer rohen Kraft für die Rei-
bung des Proceſſes (worunter ich jene unvermeidlichen Uebel-
ſtände des Proceſſes verſtehe, die ich oben angedeutet habe)
weniger empfindliche Nerven beſeſſen zu haben, als wir — je-
denfalls iſt dieſe Reibung heutzutage eine geringere, die Proceß-
Maſchine, wie alle Maſchinen, eine vollkommnere geworden, als
damals. Die Präponderanz des Proceſſes bethätigt ſich zweitens
auch am materiellen Rechte, nämlich durch die Einwirkung,
die er auf alle diejenigen Parthien deſſelben ausübt, die, wenn
ich ſo ſagen darf, nach der Proceß-Seite hin liegen. ¹⁾ Von
einer ſolchen Einwirkung läßt ſich heutzutage kaum ſprechen, in
jener Zeit hingegen iſt ſie eine höchſt beträchtliche, und jene dem
Proceß zugekehrten Inſtitute oder Seiten des materiellen Rechts,
beleuchtet und erwärmt von demſelben Licht der Intelligenz,
2*
[20]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
das zuerſt über den Proceß ſich ausbreitet, haben in ihrer Ent-
wicklung einen entſchiedenen Vorſprung gewonnen vor denjeni-
gen, die, wenn ich im Bilde bleiben darf, nach der Schattenſeite
hin gelegen ſind.

Es knüpft ſich hieran eine eigenthümliche Erſcheinung für das
ſpätere Recht: der Proceß verändert ſich, aber die durch ihn her-
vorgerufenen und auf ihn berechneten Sätze des materiellen
Rechts erhalten ſich noch eine Zeit lang durch die Macht der Tra-
dition, ſo wie die Spitzen der Berge noch eine Zeit lang beleuch-
tet bleiben, nachdem die Sonne bereits untergegangen iſt. Wer
dieſe eigenthümliche Bewandniß nicht kennt, kann durch dieſe
Erſcheinung leicht irre geführt werden und müht ſich vergebens
ab, die Lichtquelle zu entdecken. Statt aller andern Beiſpiele
verweiſe ich auf die Erklärung des Satzes: impensae neces-
sariae dotem ipso jure minuunt in §. 52.

Die Geſtaltung des proceſſualiſchen Verfahrens iſt eine reine
Frage der Zweckmäßigkeit oder der legislativen Politik. Daraus,
daß der Zweck des Proceſſes in einer Analyſe des Rechtsver-
hältniſſes beſteht, das Ent-ſcheiden regelmäßig durch Schei-
den geſchieht, folgt noch keineswegs, daß der Gedanke der Ana-
lyſe auf jene Geſtaltung einen beſtimmenden Einfluß hätte aus-
üben müſſen, der Mechanismus des Proceſſes ſelbſt ein analy-
tiſcher ſein müßte. Unſer heutiger Proceß z. B. läßt in ſeiner
Structur den analytiſchen Zweck gar nicht hervortreten, letzterer
vollzieht ſich vielmehr, ohne durch eine äußere Einrichtung des
Verfahrens unterſtützt oder garantirt zu werden, lediglich durch
die ſubjective Denkthätigkeit des Richters. Das verwickeltſte
Rechtsverhältniß kann ſich ihm nahen, ein ganzer Knäuel von
Anſprüchen dieſſeits und jenſeits, und er hat den Knäuel zu ent-
wirren, indem er die einzelnen Fäden ſondert. Der Beſitz der
Rechtskenntniß, deren der Staat ſich heutzutage in der Perſon
ſeiner Richter verſichert, gewährt die Garantie oder ſoll ſie wenig-
ſtens gewähren, daß er dazu im Stande iſt; iſt er es aber nicht,
ſo zwingt der Proceß ihn nicht zum Scheiden, und nichts hindert
[21]A. Der Proceß. Proceſſualiſcher Zerſetzungszwang. §. 50.
ihn, das Verſchiedenartigſte durcheinander zu werfen und wilde
Verwirrung zu ſtiften.

Kann denn der Proceß ihn zum Scheiden zwingen? — höre
ich fragen; wenn es eine ſolche proceſſualiſche Scheide-Maſchine
gäbe, die dem Richter das Zerſetzen abnähme oder auch nur er-
leichterte, würden wir uns dieſelbe entgehen laſſen? Vielleicht
doch — — vielleicht iſt uns nur der Preis zu theuer!

Jene Maſchine nämlich iſt in der That von den Römern er-
funden worden und Jahrhunderte lang in Gebrauch geweſen.
Sie beruht auf dem oben in unſerm Motto von Seneca in Be-
zug auf die Gegenforderungen des Beklagten ausgeſprochenen
Gedanken, daß in je einem Proceß nur über je einen Anſpruch
verhandelt werden kann, daß alſo, wo ein Verhältniß mehre
Anſprüche in ſich ſchließt, daſſelbe in ebenſo viele ſeparate Kla-
gen und Proceſſe aufgelöſt werden muß, als ſolcher Anſprüche
vorhanden ſind, nicht aber, wie es in unſerm heutigen Recht
möglich iſt, als ſolches in ſeiner Totalität in einem einzigen
Proceß zum Gegenſtand richterlicher Unterſuchung gemacht wer-
den kann — die römiſche Proceßmaſchinerie iſt nur auf einfache,
nicht auf zuſammengeſetzte Körper eingerichtet. Das Scheiden
erfolgt nicht, wie bei uns, in, ſondern außer und vor dem
Proceß, nicht durch den Richter, ſondern durch den Kläger.
Das Zerſetzen geſchieht durch Ausſetzen, das Scheiden durch
Ausſcheiden. Die Nöthigung zu dieſer vorproceſſualiſchen Aus-
ſcheidung liegt im römiſchen Actionen-Syſtem. Keine Sache
kann anders vor den Richter gelangen, als in Geſtalt einer
der vorhandenen Actionen. Letztere aber waren nicht etwa wie
die Stipulation, bloße Einkleidungsformen für jeden beliebigen
concreten Inhalt, dem ſie ſich elaſtiſch angeſchmiegt hätten, ſon-
dern ſie waren ſtarre, unabänderliche Typen, verſchieden nach
Art und Natur des Anſpruchs und nur paſſend für einen In-
halt, der ganz genau die Größe und das Maß hatte — das
eiſerne Rüſtzeug für das proceſſualiſche Turnier, das nur dem
bequem ſaß, dem auch nicht ein Zoll fehlte. Eine Klage ohne
[22]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
dieſe Form war eine Unmöglichkeit — es gab keine Klage
ſchlechthin, ſondern nur eine beſtimmte Zahl von Actionen
(B. 2 S. 674) — da aber jede Actio nur der proceſſualiſche
Ausdruck für einen abſtract erfaßten einfachen Anſpruch war
(§. 51), ſo folgte daraus mit Nothwendigkeit, daß jeder con-
crete Anſpruch, der in derſelben Platz gefunden, eben damit ſich
als einfachen documentirt hatte.

Jede Klage war eine Frage an den Richter (judex im römi-
ſchen Sinn), und zwar, wie oben bemerkt, eine einzige; ſo
viele Fragen man alſo an ihn richten wollte, ſo vieler Proceſſe
bedurfte es. Die Frage war geſtellt, nicht wie die des heutigen
Beweisinterlokuts auf einzelne Thatſachen, ſondern auf die
Exiſtenz des Anſpruchs; ²⁾ eine weitere Auflöſung der
Frage nach Art der Fragſtellung an unſere heutigen Geſchwor-
nen fand in Rom nicht Statt. Die Faſſung der Frage war ur-
ſprünglich die einer Suggeſtivfrage d. h. eine ſolche, daß
der Richter ſie mit Ja und Nein beantworten konnte und mußte
(intentio certa), die Urtheilsform war ihm gewiſſermaßen ſchon
in der Klage vorgezeichnet, ſo daß er ſie nur poſitiv oder negativ
wieder zu geben brauchte (sacramentum justum — injustum
esse, rem actoris esse, non esse u. ſ. w.). Darin liegt, daß
auch der Geldbetrag des Anſpruchs, wo nämlich die Condem-
nation auf Geld und nicht auf die Sache ſelbſt ging, in der
Klage genannt werden mußte; denſelben völlig unbeſtimmt zu
laſſen (intentio incerta) und mit einem bloßen: quidquid N. N.
ob eam rem Ao. Ao. dare facere oportet zu begehren, wider-
ſtritt durchaus dem urſprünglichen proceſſualiſchen Frageſyſtem
und wäre namentlich mit der Urtheilsform im Sacramentspro-
ceß abſolut unverträglich geweſen.

Dem Bisherigen nach werden wir behaupten dürfen: die
[23]A. Der Proceß. Proceſſualiſcher Zerſetzungszwang. §. 50.
Anforderung einer Zerſetzung des Rechtsverhältniſſes, die bei
uns lediglich als ein bloßes Sollen an den Richter ergeht,
war im römiſchen Proceß eine in die Anſtalt verlegte proceſſua-
liſche Nothwendigkeit; die Römer haben es verſtanden,
einen proceſſualiſchen Mechanismus mit Zerſetzungszwang
zu erfinden. Dieſen Zwang üben die Actionen allerdings zwar
zunächſt nur gegen den Kläger aus, allein der ganze Zweck
der Einrichtung wäre vereitelt worden, wenn daſſelbe Geſetz,
das für den Kläger galt: ein Proceß eine Frage, nicht
auch für den Beklagten gegolten hätte. Von welcher Seite
ungehörige Fragen in den Proceß eingemiſcht werden, iſt, wenn
einmal dieſe Einmiſchung für bedenklich erkannt iſt, vollkommen
gleichgültig, und dem Beklagten geſchieht damit, daß er in ſeiner
Vertheidigung lediglich auf die vom Kläger angeregte Frage
beſchränkt und mit ſeinen ſelbſtändigen Gegenanſprüchen auf
ein beſonderes Verfahren verwieſen wird, eben ſo wenig ein
Unrecht, wie dem Kläger, wenn ihm ein Gleiches rückſichtlich
derjenigen Klagen geſchieht, die ihm zur Verfolgung ſeines
Zweckes ſonſt noch zu Gebote ſtehen. So wie die richterliche Un-
terſuchung, ſo wird auch die Vertheidigung des Beklagten durch
die Klage ſtreng fixirt, beide können nicht nach der Seite aus-
ſchweifen, nicht einräumen und ein „Aber“ hinzufügen, ſondern
beide haben nur die Wahl zwiſchen einem kategoriſchen Ja oder
Nein.

Die bisherige Schilderung der analytiſchen Structur des
römiſchen Proceſſes hat nur in allgemeinen Umriſſen gezeich-
net, was die folgenden beiden Paragraphen genauer ausführen
und beweiſen ſollen. Der Grund, warum letzteres nicht ſchon
an dieſer Stelle geſchieht, beſteht darin, daß die Analytik des
römiſchen Proceſſes mit dem Bisherigen noch keineswegs er-
ſchöpft iſt, des Totaleindrucks wegen aber eine zuſammenhän-
gende, durch keine ausführlichen Detailunterſuchungen unter-
brochene Darſtellung derſelben wünſchenswerth war. Erſt am
Schluſſe unſerer ganzen Unterſuchung wird es am Platz ſein,
[24]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
uns die Frage vom Werth der römiſchen Einrichtung und ihrer
etwaigen Brauchbarkeit für unſer heutiges Recht aufzuwerfen.

Der Gedanke der Fixirung der richterlichen Aufmerkſamkeit
auf einen einzigen Punkt, dem das Syſtem der römiſchen Klagen
ſeinen Urſprung verdankt, erweiſt ſich auch nach einer andern Rich-
tung hin für den römiſchen Proceß höchſt fruchtbar, nämlich in
Bezug auf die Beachtung, die der Richter dem Verhalten des
Streitgegenſtandes während des Proceſſes angedeihen zu
laſſen hat. Wenn der Streitgegenſtand während des Proceſſes ſich
verändert z. B. abnimmt, zunimmt, untergeht, wenn er im Preiſe
ſteigt, ſinkt oder dem Beſitzer abhanden kommt, ſo wirft ſich die
Frage auf, wie ſoll die richterliche Beurtheilung ſich dazu ver-
halten? Hat ſie Akt davon zu nehmen, ſo kann dies, wie wenn
bei einer ſonſtigen Unterſuchung das Object während derſelben
ſich bewegt, recht ſtörend in den Gang des Proceſſes eingreifen,
die ganze bisherige Dispoſition des Proceſſes verrücken, ganz
neue Verhandlungen und gar ein Wiederaufnehmen bereits er-
ledigter Punkte nöthig machen. Das neuere römiſche Recht hat
ſich nun durch dieſe Gefahr nicht abhalten laſſen, der Stimme
der Billigkeit, welche eine Berückſichtigung dieſer Veränderungen
fordert, Gehör zu geben, allein das ältere Recht hat auch hier,
wie ſo oft, die Intereſſen der Ordnung höher geſtellt, als die der
Billigkeit, es erklärt alle jene Veränderungen für einflußlos und
verweiſt den Richter einzig und allein auf den Moment, in dem
der Proceß vor ihm beginnt, d. h. den der Litisconteſtation, was
die an ihn gerichtete Frage formell dadurch ausdrückt, daß ſie auf
das Präſens: esse, oportere, alſo auf den Moment lautet, wo ſie
an ihn ergeht. So wie die Sachlage in dieſem Moment beſchaf-
fen war, ſoll ſie die Grundlage des ganzen Verfahrens bilden; der
Richter ſtellt ſich im Moment des Urtheils nicht auf den letztern
Standpunkt, indem er den ganzen Verlauf des Proceſſes rückwärts
verfolgt alſo auch die Veränderungen des Streitgegenſtandes
[25]A. Der Proceß. Analytiſche Structur deſſelben. §. 50.
während deſſelben wahrnimmt, ſondern auf den der Litisconte-
ſtation, ohne von da aus den Blick weder vorwärts noch rück-
wärts zu wenden. Dieſe letztere Behandlungsweiſe enthält aber-
mals einen Anwendungsfall der analytiſchen Methode, was
auf den erſten Blick nicht ſo einleuchtend iſt. Wie die Actio dem
Rechtsverhältniß, verfährt ſie dem Thatbeſtande der Klage ge-
genüber; beide nämlich ſcheiden aus einem Ganzen ein Stück
aus: jene aus einem Gedanken-Ganzen, dieſe aus einem
Zeit-Ganzen, jene den Thatbeſtand der Klage, dieſe den flüchti-
gen Moment. Wie bei einem Lichtbilde wird derſelbe aufgefan-
gen und fixirt, und wie immerhin auch der Gegenſtand ſelbſt ſich
ändere, der Richter hält ſich lediglich an den fixirten Moment, an
das Bild. So ſetzt ſich in dieſer Ausſcheidung der Ausſchei-
dungsproceß, der mit der Klage beginnt, nur fort, denn von dem
Thatbeſtande der Klage, den letztere aus dem Geſammtrechtsver-
hältniß der Partheien ausgeſondert hat, ſondert jene wiederum
einen einzelnen Daſeinsmoment aus — eine punktualiſirende Be-
handlungsweiſe, die das ältere Recht, wie wir an anderer Stelle
zeigen werden, auch bei dem Rechtsgeſchäft ſtreng feſthält, wäh-
rend das neuere in beiden Anwendungsfällen den Zeitraum
an Stelle des Zeitpunktes ſetzt.

In ungleich höherem Grade als bei dem Streitgegen-
ſtande iſt dieſe Fixirung beim Streit ſelbſt erforderlich. Wir
können uns auch hier zwei Möglichkeiten denken: die eine, welche
den Streit bis zum Moment des Urtheils im Zuſtande der Flüſ-
ſigkeit, des Fluctuirens verharren läßt, die andere, welche ihn
ſchon vorher in feſte Formen zwingt, ihn ſtückweiſe, ſo zu ſagen,
erſtarren läßt. Bei jener Behandlungsweiſe würde alles, was
bis zum Urtheil geſchähe, noch rechtzeitig geſchehen — während
des Proceſſes, könnte man ſagen, geſchehe nichts, ſondern
es bereite ſich bloß ein künftiges Geſchehen vor, es häufe und
ſammle ſich bloß das Material zum Urtheil; in welchen Mo-
ment des Proceſſes die einzelnen Behauptungen und Beweiſe
fielen, wäre gleichgültig, Nachträge und Berichtigungen wären
[26]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
bis zum Schluß verſtattet, der Schluß ſelber aber würde nicht
auf einem innern Abſchluß des Streites, ſondern auf reinem
Belieben des Richters beruhen. Es genügt, ſich dieſe Behand-
lungsweiſe zu vergegenwärtigen, um ſie als eine unmögliche zu
erkennen. Sie würde den „Streit“ (lis) zu einem „Gezänke“
(jurgium) herabwürdigen, der Welle gleich auf- und abwogend,
aber ohne aus der Stelle zu kommen. Ein neues, vielleicht
bloß aus Chikane bisher unterlaſſenes Vorbringen von Seiten
der Parthei, die Erkenntniß des Richters, daß der Proceß bis-
her in einer verkehrten Richtung geführt worden ſei, würde ihn,
nachdem er ſchon beim Ende angelangt ſchien, zu ſeinen Anfän-
gen zurückwerfen.

Darum bedarf es einer beſtimmten Ordnung für den Pro-
ceß, einer Disciplinirung des Streites, welche, indem ſie einer-
ſeits die Partheien beſchränkt, ihnen andererſeits gegen richter-
liche Willkür und Partheilichkeit und die Chikane der Gegen-
parthei, welche in der Regelloſigkeit des Verfahrens das ſicherſte
Verſteck beſitzen, Schutz gewährt. Dieſe Disciplin des Streits
beſteht darin, daß dem Proceß ein beſtimmter Gang vorgezeichnet
und dem entſprechend allem, was zu geſchehen hat, eine beſtimmte
Stelle und Zeit geſetzt wird, wovon die Ausſchließung verſäum-
ter Handlungen nur die nothwendige Folge iſt. Hier kömmt
der Proceß, wie ſein Name (procedere) es bekundet, wirklich
aus der Stelle und iſt gegen die Gefahr geſichert, einen bereits
zurückgelegten Weg zum zweiten Mal machen zu müſſen, oder
in einem ſpätern Stadium, wie man es ausgedrückt hat, zu ſei-
nen Anfängen zurückverſchlagen zu werden.

Welche Gemeinſchaft aber hat dieſe Behandlungsweiſe mit
der analytiſchen Methode? Sie entlehnt derſelben wenigſtens
eine Idee, nämlich die der Zerlegung des Proceſſes in
gewiſſe Stadien, von denen jedes ſeine eigenthümliche Bedeu-
tung und Wirkung hat, und das Reſultat des vorausgehen-
den die Baſis des folgenden wird — die Methode der ſtück-
[27]A. Der Proceß. Analytiſche Structur deſſelben. §. 50.
weiſen Erledigung der Aufgabe. Ich will dieſe Einrichtung
als die der proceſſualiſchen Cäſur bezeichnen.

Der römiſche Proceß hat von jeher drei Cäſuren gehabt,
die erſte: das Stadium der Vorbereitungshandlungen und der
Feſtſtellung des Streitpunktes, endend mit der Litisconteſtation
(Verfahren in jure), die zweite: das Stadium der Verhand-
lung vor dem Richter (judex im römiſchen Sinn), endend mit
dem Endurtheil (Verfahren in judicio); die dritte: das Sta-
dium der Execution. Jedes dieſer drei Stadien erfaßt und be-
handelt den Anſpruch in einer andern Geſtalt, das erſte: in
ſeiner urſprünglichen, außerproceſſualiſchen, das zweite: in
der, die er durch die Litisconteſtation, das dritte: in der, die
er durch das Urtheil gewonnen hat. Bei der Obligation brin-
gen die römiſchen Juriſten den geſtaltenden Einfluß, den der
Proceß auf ſie ausübt, unter den Geſichtspunkt der Conſumtion
und Novation und drücken dies in dem Satz aus: ante litem
contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam
condemnari oportere, post condemnationem judicatum facere
oportere. ³⁾

Wir wenden uns jetzt der Aufgabe zu, die wir oben ausge-
ſetzt haben, der genaueren Ausführung des analytiſchen Cha-
rakters der römiſchen Actionen.

Caſuiſtiſche Erläuterung — Unzuläſſigkeit der Klagencumula-
tion — Das Geſetz der Scheidung der Klagen — Auffindung des-
ſelben auf inductivem Wege — Individualitätsmoment des Ei-
genthums, der Obligation und des Erbrechts — caſuiſtiſche
Erprobung des Geſetzes.

LI. In der Theorie wie in der Praxis ſpielen die römiſchen
Klagen zwar dem Namen nach eine große Rolle, allein wenn
[28]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
dieſe Namen ſich wieder beleben würden zu dem, was ſie einſt
waren, ſie würden hier wie dort wahrſcheinlich mit Proteſt zu-
rückgewieſen werden. Wer würde heutzutage auf die Idee kom-
men, ein ihm geſtohlenes Fuhrwerk vom dritten Beſitzer in der
Weiſe zurückzufordern, wie es das römiſche Recht verlangt d. h.
jedes Pferd und den Wagen und die einzeln darauf befindlich
geweſenen Sachen ſämmtlich mit beſondern Reivindicationen und
gar, wenn der Beſitzer einen Beſtandtheil des Wagens mit dem
ſeinigen verbunden gehabt hätte, erſt noch mit einer actio ad ex-
hibendum? Wie viele Praktiker würden gegen eine ſolche Idee
ſchon dadurch geſchützt ſein, daß ſie ſich derſelben gar nicht
bewußt ſind! Iſt doch ſelbſt die Theorie bei ihrer Schilde-
rung römiſcher Klagen oft recht unrömiſch in die Irre ge-
gangen; eine Servitutenklage z. B., die zugleich auf Aner-
kennung der Servitut, Schadenserſatz und Caution für zukünf-
tige Störungen gerichtet iſt, ⁴⁾ würde kein römiſcher Juriſt als
ächt anerkennen, darin vielmehr nur einen Baſtard römiſcher
und moderner Ideen erblicken. Soll ich derſelben des Contra-
ſtes wegen einmal ächt römiſche entgegenſtellen? Es hat Jemand
auf ſeinem Lande den Lauf des Regenwaſſers zum Nachtheil ſei-
nes Nachbarn unbefugter Weiſe geändert; wie kömmt letzterer
zu ſeinem Recht? Der Juriſt Paulus gibt uns darauf Ant-
wort: ⁵⁾ es bedarf vier Klagen! Der einen (act. aquae pluviae
arcendae), um die getroffene Anlage rückgängig zu machen,
einer zweiten (interd. quod vi aut clam), um Schadenserſatz für
die bisher erlittenen Nachtheile zu erwirken, einer dritten
(Klage aus der dem Beklagten aufzuerlegenden cautio damni
infecti) für die zukünftigen Aenderungen nach dem Urtheil, und
endlich wegen der im Lauf des Proceſſes etwa getroffenen Aen-
derung einer eignen zweiten act. aq. pl. arc.⁶⁾

Dieſes eine Beiſpiel wird mehr, als lange Ausführungen
es vermöchten, dem Leſer eine Anſchauung von dem analytiſchen
Charakter der römiſchen Klagen gegeben haben. Nicht um den
Eindruck deſſelben zu verſtärken, ſondern weil ich derſelben für
die Folge als Material bedürftig bin, will ich noch eine Reihe
anderer Beiſpiele hinzufügen.

Es iſt dabei nicht außer Acht zu laſſen, daß die ſtreng ana-
lytiſche Structur mancher Klagen im neueren Recht nicht ſelten
verwiſcht worden iſt, indem dieſelben auf Zwecke ausgedehnt wor-
den ſind, welche im früheren Recht entweder überall nicht verfolg-
bar waren oder nur in Form von beſondern Klagen. Daß die
Klagen, welche gegen den Beſitzer als ſolchen gehen, auch gegen
den angeſtellt werden können, welcher den Beſitz doloſer Weiſe
aufgegeben hat, iſt bekanntlich ein Satz des neuern Rechts, aber
auch wenn äußere Zeugniſſe uns dies nicht ausdrücklich melde-
ten, würden innere Gründe uns zu dieſer Annahme nöthigen,
denn dieſes Umſchlagen einer reiperſecutoriſchen Klage in eine
pönale ⁷⁾ enthält vom Standpunkt des ältern Rechts aus eine
Unmöglichkeit. Letzteres hält die beiden Klagen in dem Maße
ſtreng auseinander, daß es ſelbſt bei Delicten, wo aus dem-
ſelben Factum zwei Klagen entſpringen, z. B. beim Diebſtahl
(act. furti und condictio furtiva) keine Vermiſchung derſelben
vornimmt — die act. mixta iſt für das ältere Recht eine techni-
ſche Mißgeburt, ein Verſtoß gegen die Elementarbegriffe ſeiner
Technik. Zwar die durch das Edict eingeführte actio vi hono-
rum raptorum vereinigt beide Functionen, allein daß dieſe Ver-
einigung ſich erſt in ſpäterer Zeit vollzogen hat, wird dem, der
das Quellenmaterial ⁸⁾ einer Prüfung unterwerfen will, nicht
verborgen bleiben. Der Schutz gegen doloſe Veräußerungen
[30]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
bei den gegen den Beſitzer als ſolchen gerichteten Klagen, der im
neuern Recht ein Stück der Klage ſelbſt geworden iſt, und der
dem älteſten Rechte gänzlich fehlte, iſt hiſtoriſch zuerſt durch den
Prätor eingeführt worden in Form eines beſonderen unvollkomm-
neren Rechtsmittels (act. in factum propter alienationem ju-
dicii mutandi causa factam).

In dieſem Fall iſt uns zufälligerweiſe die Kunde über die
Umgeſtaltung der Klage erhalten; in wie vielen Fällen, wo
letztere ſich auf dem innerlichen Wege einer freieren Interpreta-
tion vollzog, ⁹⁾ mag ſie uns verloren ſein! Es wird daher ge-
rathen ſein, nicht jede Klage in der Form, wie ſie uns im neuern
Recht erhalten iſt, ohne weiteres dem ältern Recht zu überwei-
ſen, vielmehr nach Maßgabe der folgenden Unterſuchung Kritik
zu üben.

Dem obigen Beiſpiel der act. pluv. arc. ſchließt ſich am
nächſten an eine Reihe von Fällen, in denen es ſich um Aner-
kennung eines geſtörten ſachenrechtlichen Verhältniſſes (Beſitz,
Eigenthum, Servitut) handelt. Auch hier geht die Klage nicht
auf Erſatz des durch die Störung angerichteten Schadens, ¹⁰⁾
[31]A. Der Proceß. Die Actionen. Beiſpiele. §. 51.
ſondern lediglich auf Anerkennung, welche aber die thatſächliche
Reſtitution der Sache zu ihrer nothwendigen Folge hat, ſowie
vom Moment der Litisconteſtation an auf die Früchte, unter
welchem Ausdruck die ſpiritualiſirende Auffaſſung einer ſpätern
Zeit auch das Intereſſe verſtand (B. 2 S. 459). Daß die rei-
vindicatio auch auf die in der Vergangenheit gezogenen Früchte
gerichtet werden kann, halte ich für einen Satz des neuern
Rechts. Einem bösgläubigen Beſitzer gegenüber, in deſſen Per-
ſon die Aneignung der Früchte ein furtum nec manifestum in
ſich ſchloß, ¹¹⁾ wäre der Vindikant ein Thor geweſen, wenn er
dieſelben zum einfachen Betrage mit der Hauptklage, anſtatt zum
doppelten Betrage mit einer beſondern Diebſtahlsklage, beige-
trieben hätte; daß er aber, auch wenn er es gewollt hätte, weder
ihm, noch dem gutgläubigen Beſitzer gegenüber dazu berechtigt
war, ſoll an anderer Stelle nachgewieſen werden. ¹²⁾ Der Rei-
vindicatio haben wir ſchon oben (S. 28) die beiden Beiſpiele
¹⁰⁾
[32]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
entlehnt, mit denen wir dieſen Paragraphen begannen. Bedingt
und gewährt durch die äußere Selbſtändigkeit der zu vindiciren-
den Sache, ſetzte ſie einerſeits, wenn letztere mit einer fremden
verbunden war, deren Trennung voraus, ohne daß ſie ſelbſt die-
ſelbe hätte erzwingen können, wozu es vielmehr einer eigenen
act. ad exhibendum bedurfte, und andererſeits war ſie beim
Vorhandenſein mehrer ſelbſtändiger Objecte auf jedes beſon-
ders zu richten ¹³⁾ d. h. es galt der Satz: ſo viel Gegen-
ſtände, ſo viel Vindicationen.

Das Obligationenrecht möge uns außer dem obigen Bei-
ſpiel der Zerlegung des durch ein Delict begründeten Anſpruchs
in die reiperſecutoriſche und Pönal-Klage noch zwei andere lie-
fern. Kein Richter würde heutzutage daran Anſtoß nehmen,
wenn die Klage des einen Geſellſchafters gegen den andern nach
Auflöſung der Geſellſchaft neben ſonſtigen Anträgen auch den
auf Theilung der gemeinſchaftlichen Gegenſtände enthielte; einem
römiſchen Richter hätte eine ſolche Klage gar nicht zukommen
können, es hätte zweier Klagen bedurft: der act. pro socio und
communi dividundo. ¹⁴⁾ Das Darlehn als Realcontract hat
nach römiſchem Recht lediglich das Kapital zum Gegenſtande, das
Zinsverſprechen bildet einen beſondern Vertrag für ſich (Stipu-
lation); daraus folgt, daß es für beide, inſofern ſie nicht durch
eine gemeinſame Stipulation in eine Obligation verwandelt
wurden, ebenfalls zweier Klagen bedurfte.

Ueber die praktiſche Bedeutung der im Bisherigen durch Bei-
ſpiel ſattſam erläuterten Spaltung der Klagen werde ich kurz
hinweggehen dürfen. Der Leſer weiß bereits: jede ſolche Klage
[33]A. Der Proceß. Unzuläſſigkeit der Klagencumulation. §. 51.
bedeutete einen beſondern Proceß, nicht alſo, wie bei uns,
bloß ein materielles Klagerecht. Die Unterſcheidung der vor-
handenen Klagen im einzelnen Fall hat auch für uns ein hohes
Intereſſe, aber regelmäßig nur das der richtigen materiellen
Claſſification und Beurtheilung des Anſpruchs, nicht aber ein
proceſſualiſches, denn unſer heutiger Proceß verſtattet die Cumu-
lation mehrer Klagen in einem Proceß. Während er ſie nun
ſelbſt da zuläßt, wo die mehren Klagen in gar keinem innern
oder äußern Nexus ſtehen, z. B. wo ſie ſich auf völlig verſchie-
dene Gründe ſtützen und völlig verſchiedene Zwecke verfolgen,
ſchließt der römiſche Proceß die Cumulation ſelbſt da aus, wo
zwiſchen den mehren Klagen die engſte Verwandtſchaft beſteht.
Er behandelt die Klagen nicht wie wir, bloß als materiell recht-
liche Begriffe, als Klagrechte, ſondern als proceſſualiſche
Individuen, die auch da, wo ſie mit andern zuſammentreffen,
ihre Individualität behaupten und bethätigen.

Mit dieſer Behauptung ſteht die herrſchende Lehre in Wider-
ſpruch, welche eine Klagencumulation ſchon nach römiſchem
Recht für zuläſſig erklärt. Die Stellen, auf die ſie ſich beruft,
ſprechen zum Theil von der gleich zeitigen Anſtellung mehrer
Klagen und Ueberweiſung derſelben an einen und denſelben
Richter, allein ſo wenig wie heutzutage die gleichzeitige Erhe-
bung mehrer Klagen vor einem und demſelben Richter, wenn
ſie durch ebenſoviel verſchiedene Akte erfolgt, als Klagen vor-
handen ſind, unter den Geſichtspunkt der Cumulation fällt,
ebenſowenig im römiſchen Proceß. Die verſchiedenen Klagen
ſchmolzen hier wegen der bloßen Identität des Richters und der
Partheien nicht zu einem Proceß zuſammen, ¹⁵⁾ ſondern jede
Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. III. 3
[34]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
blieb für ſich, hatte ihre beſondereformula¹⁶⁾ und war mit-
hin durch einen beſondern¹⁷⁾ Urtheilsſpruch zu erledigen.
Gegen eine derartige gleichzeitige Verhandlung mehrer Klagen
vor demſelben Richter hatte das römiſche Recht ſo wenig etwas
zu erinnern, daß es dieſelbe in ſpäterer Zeit ſogar auf indirectem
Wege zu erzwingen ſuchte. ¹⁸⁾ Um eine wirkliche Klagencumu-
lation zuzulaſſen, d. h. die mehren Klagen in eine Formel zu
bringen, hätten die Römer ihr ganzes Klagenſyſtem und die
Theorie der Formeln aufgeben müſſen. In dem Legisactionen-
proceß, wenigſtens für die urſprünglich alleinige Form des pro-
ceſſualiſchen Verfahrens, die durch sacramentum, ſtellten ſich der
Klagencumulation noch ganz ſpecielle Gründe entgegen. Zu-
nächſt nämlich das fiskaliſche Intereſſe. Jede Streitſache brachte
dem betreffenden Fond (B. 1 S. 265) einsacramentum ein,
Klagencumulation hätte hier alſo ſo viel geheißen, als denſelben
in ſeiner Einnahme verkürzen, mehre Proceſſe um den Preis
einessacramentum führen. Sodann die Proceßform. Der
Streit wurde formell um das sacramentum geführt, und der Rich-
terſpruch lautete auf sacramentum justum und injustum esse
(B. 1 S. 158). Wie hätte nun wohl das Urtheil lauten ſollen,
wenn bei der Verbindung mehrer Proceßſachen zu einem Pro-
ceß der Richter in der einen dem Kläger, in der andern dem Be-
[35]A. Der Proceß. Unzuläſſigkeit der Klagencumulation. §. 51.
klagten den Sieg hätte zuerkennen wollen? Hier konnte weder
das sacramentum der einen, noch das der andern Parthei für
ganz verwirkt oder für ganz rückfällig erklärt werden, es
hätte alſo nichts erübrigt, als das sacramentum zu theilen! —
eine Idee, zu der ſich ſchwerlich Jemand bekennen wird.

Wenn ich ſo eben die Möglichkeit der Klagencumulation
auch für das neuere römiſche Recht in Abrede geſtellt habe, ſo
darf ich doch nicht verſchweigen, daß unſere Quellen drei unläug-
bare Fälle des Gegentheils enthalten; ſie erlauben nämlich, eine
einzigeact. familiae erciscundae in Anwendung auf mehre
denſelben Partheien gemeinſchaftliche Erbſchaften, eine einzige
act. pro socio für mehre unter ihnen beſtehende Societäten und
eineact. emti für einen vom Erblaſſer und einen vom Erben
mit derſelben Perſon über dieſelbe Sache abgeſchloſſenen Kauf-
contract. ¹⁹⁾ Der Umſtand, daß alle dieſe Fälle Obligations-
verhältniſſe derſelben Art zum Gegenſtand haben, während
ſich für die Cumulation verſchiedener Klagen, z. B. einer
act. venditi und locati kein Beiſpiel beibringen läßt, iſt ſicherlich
kein rein zufälliger; er erklärt jedenfalls die formelle Möglich-
keit einer ſolchen Cumulation, indem es dazu in dieſen Fällen
keiner Aenderung der gewöhnlichen formula der act. pro socio
u. ſ. w., keiner beſonders conſtruirten Doppel-Formel bedurfte,
und dieſe Leichtigkeit einer Abweichung von der ältern Regel
mag in einer Zeit, da, wie im dritten Syſtem zu zeigen iſt,
der Sinn für die ſcharfen Formen und die Plaſtik des alten
Proceſſes bedeutend im Abnehmen war, den Ausſchlag gegeben
3*
[36]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
haben, während in allen andern Fällen die formelle Schwierig-
keit ein unüberſteigliches Hinderniß entgegen ſetzte. So hat die
bereits vielfach von uns erprobte conſervirende Macht der Form
(B. 2 S. 543) ſich auch hier wieder ein Mal bethätigt. Ohne
das Formelnweſen wäre unſere heutige Klagencumulation ſtatt
bei uns, wahrſcheinlich ſchon in Rom zur Welt gekommen!

Wir wenden uns jetzt der ebenſo ſchwierigen, wie wichtigen
Frage zu: durch welchen Geſichtspunkt hat das römiſche Recht
ſich bei der Scheidung und Abgränzung der Klagen leiten laſſen?
Ich meine nicht den Zweck, den es damit verfolgte, der iſt uns
bereits bekannt (S. 21), ſondern die Rückſicht, durch die es
beſtimmt wurde, das Gebiet der einzelnen Klage gerade ſo weit
und nicht weiter abzugränzen. — Aber hat es überhaupt eine
beſtimmte Rückſicht, ein Geſetz dabei verfolgt? Wäre es nicht
der Fall, ſo würden wir bloß von einer analytiſchen Tendenz
des ältern Rechts ſprechen dürfen, bei der wir über das Einzelne
keine Rechenſchaft zu geben brauchten, daſſelbe vielmehr als
Werk individueller Beliebung dahin geſtellt ſein laſſen dürften,
während wir im umgekehrten Fall die Verpflichtung überneh-
men, über das Einzelne Rede und Antwort zu ſtehen.

Wir brauchen vor dieſer Verpflichtung nicht zurück zu ſchrecken;
ein ſolches Geſetz exiſtirt und läßt ſich bis in das Einzelnſte hin-
ein verfolgen. Wir ſind in der Lage, die Erwägungen, die vor
Jahrtauſenden die erſten und älteſten Bildner des römiſchen
Rechts bei Abgränzung der Klagen geleitet haben, den Einſchnitt
im einzelnen Fall gerade da zu machen, wo ſie es gethan, noch
heute nachzuweiſen, den Bildungsproceß des römiſchen Klagen-
ſyſtems vor unſerm Auge zu reproduciren.

Nicht ein vages Gefühl von dem Werth der analytiſchen Me-
thode war es, das ſie dabei trieb; ſie wußten genau das Warum
und Bis-wie-weit, und den praktiſchen Zweck des Scheidens
[37]A. Der Proceß. Zweck und Gränze der Klagzerſetzung. §. 51.
feſt im Auge haltend, waren ſie geſichert gegen die Gefahr einer
Ausartung ihrer Thätigkeit in unfruchtbare Begriffsſpalterei,
gegen jenen Abweg, auf dem das Scheiden Selbſtzweck und
Krankheit wird.

Von dieſer Verirrung, welche zu Zeiten wiſſenſchaftlicher
Oede und Dürre das ſchöpferiſche Denken erſetzt und carikirt,
gilt was Quintilian ²⁰⁾ treffend ſagt: ſie ſpaltet ſelbſt das, was
ſeiner Natur nach einfach iſt, und indem ſie nicht ſowohl ſcheidet,
als zerſtückelt, bewirkt ſie durch ihre Unterſcheidungen gerade das,
was ſie abwehren will: Dunkelheit. Es bedarf nur eines
Blickes auf das ältere Recht, um ſich zu überzeugen, daß es ſich
von dieſer Verirrung völlig frei gehalten hat. Wäre es ihm
darum zu thun geweſen, möglichſt kleine Klagen zu ſchaffen, es
hätte wie bei der Vindication der mehren Pferde (S. 28), ſo
auch bei dem Kauf derſelben eben ſo viele Klagen geben können,
als Objecte vorhanden ſind; oder da es für die Stipulation den
Satz aufſtellt: tot stipulationes, quot res, d. h. wenn eine
Stipulation mehre Gegenſtände umfaßt, ſo iſt es ſo gut, als ob
über jeden derſelben eine beſondere Stipulation abgeſchloſſen
wäre, ſo hätte es dieſem Satze, deſſen hauptſächliche, wenn
nicht ausſchließliche praktiſche Bedeutung in der Klagenconſum-
tion und der exc. rei judicatae liegt, auch die Tragweite ein-
räumen können, daß über jeden der mehren Gegenſtände beſon-
ders hätte geklagt werden müſſen; kurz ſoweit für den Klä-
ger die Möglichkeit einer Theilung der Klage reichte, hätte
es dieſelbe zur Nothwendigkeit erheben müſſen. Eine ſolche
Zerſetzung des Klagſtoffs hätte in der That mit dem Ausdruck
Quintilians den Namen der Zerſtücklung verdient; weit entfernt
einem praktiſchen Intereſſe zu dienen, hätte ſie demſelben viel-
[38]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
mehr in einer Weiſe widerſtrebt, die ſie ſelbſt zur Unmöglichkeit
ſtempeln mußte. ²¹⁾

Verfolgen wir dieſen Weg weiter, ſo führt er uns von ſelbſt
zum Ziel. Warum wäre es ſinnlos geweſen, die zehn Gegen-
ſtände der Stipulation durch zehn beſondere Klagen verfolgen zu
laſſen? Weil der Richter in den zehn Proceſſen immer eine und
dieſelbe Frage hätte behandeln, immer auf einen und denſelben
Klaggrund, mit dem ſämmtliche Klagen ſtehen und fallen, hätte
zurückkommen müſſen. Keine derſelben weicht von der andern
auch nur im mindeſten ab; was ſie haben, haben ſie ſämmtlich
gemein, und ob der Richter bloß eine von ihnen oder alle zehn
auf ein Mal entſcheidet, die Mühe iſt ganz dieſelbe. Vom
Standpunkte des Richters aus — und der ſoll ja für die Frage
von der Scheidung der maßgebende ſein — bedarf es hier nur
einer Unterſuchung, das heißt aber m. a. W.: es liegt hier
eine Klage, ein Anſpruch vor.

Ganz anders bei der Vindication einer Mehrheit von Ge-
genſtänden. Die Unterſuchung muß hier auf jeden einzelnen
Gegenſtand allein gerichtet werden, ²²⁾ denn aus dem Eigenthum
[39]A. Der Proceß. Individualitätsmoment des Eigenthums. §. 51.
an dem einen folgt nicht das an dem andern — es liegen ſo
viel ſelbſtändige Fragen als Gegenſtände vor, und um dem
Richter Gelegenheit zu geben, über jede einzelne beſonders zu
antworten, bedarf es der Form der ſeparaten Klage; ohne dieſe
Form hätte er dies nicht gekonnt, vielmehr über ſämmtliche gleich-
lautend entweder mit Ja oder Nein antworten müſſen.

Bei der Obligation beſtimmt ſich demnach die Mehrfältig-
keit des Verhältniſſes nach dem Entſtehungsgrunde, bei
dem Eigenthum nach dem Gegenſtande; dort gilt der Satz:
ſo viel obligatoriſche Thatſachen ſo viel perſön-
liche Klagen, ²³⁾ hier: ſo viel Gegenſtände ſo viel
Vindicationen. Der Umfang, in dem der Eigenthums-
begriff ſich im einzelnen Fall bethätigt und erſchöpft, iſt durch die
Natur, d. i. durch die Sache ſelbſt, vorgezeichnet; Recht und
Gegenſtand fallen, wie auch der Sprachgebrauch, welcher die
Sache ſtatt des Rechts nennt, andeutet, in dem Maße zuſam-
men, daß jenes hinter dieſem weder zurückbleiben, noch über
denſelben hinausgehen kann, d. h. an einer Sache ſind nicht
zwei Eigenthumsverhältniſſe möglich (Einheit der Sache
Einheit des Rechts — Lehre von der Acceſſion) und an
zwei Sachen nicht ein Eigenthum (Mehrheit der Sache
Mehrheit des Eigenthums). Bei der Obligation hinge-
gen beſtimmt lediglich der ſubjective Wille den Umfang des ein-
zelnen Rechtsverhältniſſes. Ob die Stipulation auf 100 oder
1000 lauten, der Kaufcontract einen oder zehn Gegenſtände um-
²²⁾
[40]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
faſſen ſoll, hängt vom Belieben der Partheien ab; die Obligation
iſt ſo zu ſagen ein leerer Beutel von unbegränzter Elaſticität, in
den ſie beliebig viel oder wenig hineinpacken, den ſie zuſchnüren
können, wann und wo ſie wollen. Ob ſie nun, um im Bilde zu
bleiben, für mehre Gegenſtände einen oder mehre Beutel nehmen
wollen, iſt ihre Sache, aber jedes Zuſchnüren (contrahere) be-
deutet einen Beutel, jeder Beutel eine Obligation, folglich eine
Klage. Denn während die Entſcheidung der allein relevanten Frage,
ob der Beutel richtig geſchnürt und gebunden iſt, über ihn und
ſeinen ganzen Inhalt entſcheidet, die Frage alſo für ſämmtliche
darin enthaltene Gegenſtände eine und dieſelbe iſt, muß ſie für
jede andere zwiſchen dieſen Partheien abgeſchloſſene Obligation
jedes Mal von neuem aufgeworfen werden, denn daraus, daß
das eine Mal gültig contrahirt iſt, folgt daſſelbe nicht auch für
ein anderes Mal, und dieſe mehren Fragen in denſelben Pro-
ceß zuſammenwerfen, hätte für den römiſchen Proceß geheißen:
dem Richter die ſelbſtändige Beantwortung jeder einzelnen un-
möglich machen, ihn zwingen, ſie entweder ſämmtlich zu be-
jahen oder ſämmtlich zu verneinen.

Der eben ausgeſprochene ziemlich einfache Grundſatz kann
in der Anwendung zu Schwierigkeiten führen, denn das Ver-
hältniß geſtaltet ſich nicht immer ſo einfach, wie hier angenom-
men, vielmehr nimmt es nicht ſelten den täuſchenden Schein
an, als ob bloß ein einziger Obligationsgrund vorliege, wäh-
rend das Recht doch mehre Obligationen, und umgekehrt als ob
mehre Obligationsgründe vorliegen, während doch das Recht
nur eine Obligation annimmt. Erſteres tritt ein, wenn z. B.
Jemand mit dem Abſchluß eines Pachtcontracts zugleich einen
Kaufcontract verbindet. In Wirklichkeit ſind hier zwei ſelbſtän-
dige obligatoriſche Thatſachen vorhanden, welche nur der Kürze
wegen — eine Kürze, die im ältern Recht entſchieden unſtatt-
haft war (§. 53) — in einen äußern Akt zuſammengezogen
werden. Ein anderes Beiſpiel bietet das obige (S. 29) der
reiperſequutoriſchen und Pönal-Klage. Beide werden durch
[41]A. Der Proceß. Individualitätsmoment der Obligation. §. 51.
einen und denſelben äußern Akt: das Delict, ins Leben gerufen,
allein der obligatoriſche Grund beider iſt verſchieden, bei der
einen, der Pönal-Klage, beſteht er in dem Delict, bei der an-
dern hingegen in der durch das Delict bewirkten Vermögens-
veränderung, zu der ſich das Delict ſelbſt bloß als äußere Ver-
anlaſſung verhält, und welche, wie ſie ohne Delict vorkom-
men, ſo auch umgekehrt bei letzterem fehlen kann. Trotz dieſer
Verſchiedenheit des Geſichtspunktes, der ihnen beiden zu Grunde
liegt, wäre ein Grund zur Aufſtellung zweier Klagen, wenn
beide nur im übrigen ganz denſelben Weg gehen würden, hier eben
ſo wenig vorhanden geweſen, wie z. B. bei der act. pro socio,
mandati, tutelae rückſichtlich der verſchiedenen Poſten, welche ſie
umfaſſen können (Herausgabe der erhobenen Gelder, Schadens-
erſatz für culpa u. a.), und von denen im einzelnen Fall der eine
Poſten ohne den andern vorkommen kann. Allein dieſe letzteren
Poſten gehen, wenn ſie vorhanden ſind, ſtets dieſelben Wege,
erleiden dieſelben Schickſale, jene beiden Anſprüche dagegen ſind
nicht aneinander gekettet, der eine erliſcht mit dem Tode des
Schuldigen, der andere wird auf ſeine Erben transmittirt, der
eine verjährt unter Umſtänden ſchon in einem Jahre, der andere
nach früherem Recht gar nicht, nach ſpäterem erſt in längerer
Zeit. Hatte man einmal für beide Anſprüche ſolche Verſchieden-
heiten ſtatuirt, ſo verſtand ſich in der correcten Sprache des älte-
ren Rechts die Bezeichnung derſelben als zweier Klagen von
ſelbſt, denn wie hätte der Richter mit Ja oder Nein antworten
ſollen, wenn er ſich überzeugt hätte, daß der Anſpruch auf die Strafe
bereits verjährt war, der reiperſequutoriſche dagegen noch nicht.
Das ſpätere Recht freilich fand nichts Anſtößiges darin, eine
Delictsklage in ihrer Richtung auf die Strafe mit dem Tod oder
Ablauf der Verjährungsfriſt untergehen, in Richtung auf die
Sache aber fortdauern zu laſſen, ²⁴⁾ — eine Erſcheinung, die
[42]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
zu den oben S. 29 charakteriſirten gehört, und in der ein Juriſt
der guten alten Zeit einen nicht geringeren Verſtoß gegen die
Elementarbegriffe ſeiner Kunſt gefunden haben würde, als ein
muſikaliſcher Puriſt des vorigen Jahrhunderts in Quintengängen
und ſo vielen muſikaliſchen Freiheiten, welche die neuern Muſiker
ſich herausnehmen. Man könnte mir den Einwand machen,
warum das ältere Recht nicht wenigſtens da, wo jene beiden
Anſprüche zufälligerweiſe ganz zuſammenfielen, verſtattet habe,
ſie in einer Klage geltend zu machen. Als Antwort diene:
erſtens daß die Frage: ob ſie zuſammenfallen, erſt im Proceß
ſelbſt feſtgeſtellt werden kann, und ſodann, daß, wenn man die
Scheidung der Klagen von dem zufälligen Zuſammen-
oder Auseinanderfallen hätte abhängig machen wollen, der
Zweck und Grundgedanke des Klagenſyſtems vereitelt worden
wäre; denn derſelbe beſteht ja gerade darin, daß da, wo im ein-
zelnen Falle mehre Anſprüche zuſammentreffen, das ſtrenge Aus-
einanderhalten der materiellen Geſichtspunkte durch proceſ-
ſualiſche Scheidung derſelben geſichert werden ſoll.

Ein anderes Beiſpiel möge dies unterſtützen. Bekanntlich iſt
ein Miteigenthum ohne Societät und eine Societät ohne Mit-
eigenthum möglich, oder in der Sprache der Klagen aus-
gedrückt: es gibt außer der act. pro socio noch eine act. com-
muni dividundo. Wenn nun beide Rechtsverhältniſſe in den-
ſelben Perſonen zuſammentreffen, begründet durch einen und
denſelben Akt der Eingehung der Societät, ſo könnte man glau-
ben, daß eine Klage dafür ausreiche. Allein angenommen,
man hätte ſich dafür entſchieden, ſo wäre man, wenn der eine
von beiden Miteigenthümern ſeinen Antheil veräußert hätte,
ſofort wieder in die Nothwendigkeit verſetzt worden, zwei Kla-
gen zuzulaſſen, denn der Anſpruch auf Theilung (die act. comm.
div.) geht activ und paſſiv auf den Singularſucceſſor über,
während Recht und Verbindlichkeit aus dem Societätsvertrag
(die act. pro socio) bei dem Geſellſchafter verbleibt. Jeder die-
ſer beiden Anſprüche geht ſeine eignen Wege und hat ſeine eigne
[43]A. Der Proceß. Individualitätsmoment der Obligation. §. 51.
Natur; der eine hat activ und paſſiv zu ſeinen Trägern ſpe-
cifiſch beſtimmte, der andere abſtract beſtimmte Subjecte
(die jedesmaligen Eigenthümer). Jene Gemeinſamkeit der
Entſtehung beſchränkt ſich aber auch hier wiederum bloß auf den
äußern Akt, in dem zufälligerweiſe zwei völlig ſelbſtändige
und verſchiedenartige Obligationsgründe zur Exiſtenz gelangen,
der Societätsvertrag und die bei Gelegenheit deſſelben vor-
genommene Mittheilung des Eigenthums.

Dem ſo eben betrachteten Fall ſteht gegenüber Einheit der
Obligation bei ſcheinbarer Mehrheit der Obligationsgründe.
Alle Delicte, die der Vormund, Mandatar in Sachen der Ge-
ſchäftsführung ſich hat zu Schulden kommen laſſen, werden mit
einer Klage verfolgt, während doch ſonſt der Grundſatz gilt:
ſo viel Delicte ſo viel Klagen. Worauf beruht die
Abweichung von unſerm Grundſatz? Sie iſt gar keine, denn
das Mandats- oder Vormundſchaftsverhältniß begründet einen
neuen, weiten Pflichtenkreis, dem gegenüber jene Delicte als
Verletzung der contractlichen Verbindlichkeit erſcheinen. Die ein-
zelnen Anſprüche, die aus dieſem Verhältniß ſich ergeben, bilden
mithin nicht beſondere Forderungen, ſondern nur einzelne
Poſten²⁵⁾ der act. mandati, tutelae — welche die Klagformel
mit der Collectivbezeichnung (quidquid ob eam rem dare facere
oportet) auch formell zur Einheit zuſammenfaßte, und der
Richter ſämmtlich von dem einen Standpunkt des Mandats-
und Vormundſchaftsverhältniſſes aus zu würdigen hatte.

Dieſen Fällen ſchließen ſich einige andere von ähnlicher Be-
wandniß an, ſo z. B. die Klage des Banquiers auf Auszahlung
ſeines Saldos ²⁶⁾ d. h. des ſchließlichen Guthabens aus ſeiner,
eine Reihe der verſchiedenartigſten Einnahme- und Ausgabe-
[44]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
poſten umfaſſenden Abrechnung. ²⁷⁾ Wie beim Mandatsver-
hältniß, ſo laſſen ſich auch hier die ſämmtlichen einzelnen Rechts-
geſchäfte unter den einen Geſichtspunkt der fremden Vermö-
gensverwaltung bringen. ²⁸⁾ Befremden erregen kann im erſten
Moment die Beſtimmung des römiſchen Rechts, daß der Prä-
legatar das ihm hinterlaſſene Legat mit der act. fam. ercisc.
einklagen ſoll, ²⁹⁾ indem dieſe Klage ja nur die Erbtheile zum
Gegenſtande hat, für Legate aber eine eigne Klage beſteht. Allein
das Prälegat enthält nach Auffaſſung der Römer nur eine Ver-
fügung über die Realtheilung der Erbmaſſe und fällt mithin
unter die Erbtheilungsklage. Auf der Gränze zwiſchen Kriminal-
und Civilproceß liegt der Repetundenproceß, der ähnlich wie die
Klage aus der Tutel, die geſammte Verwaltung des Beamten
und alle daraus für ſeine früheren Amtseingeſeſſenen ſich er-
gebenden Anſprüche zum Gegenſtande hat. ³⁰⁾

Die bisherige Ausführung hat den Geſichtspunkt, den wir
oben (S. 39) für die Obligation aufgeſtellt haben, gegen ſchein-
bare Abweichungen in Schutz nehmen ſollen, und wir dürfen
jetzt nach dieſer Abſchweifung unſern Weg weiter fortſetzen.

Alles was oben (S. 40) von der Obligation geſagt iſt, gilt
auch für das Erbrecht. Wie jene, iſt auch die Erbſchaft eine
leere, elaſtiſche Form, welche beliebig viel und wenig in ſich auf-
[45]A. Der Proceß. Individualitätsmoment des Erbrechts. §. 51.
nehmen kann; die Klage verhält ſich auch bei ihr gegen die
Mehrheit der Gegenſtände vollkommen indifferent. ³¹⁾ Das In-
dividualitäts- und Identitätsmoment, welches bei dem
Eigenthum in der Sache, bei der Obligation in dem Ent-
ſtehungsgrunde liegt, beruht hier auf der Delation: ſo
viel Delationen ſo viel Klagen; ³²⁾ denn die Delation
begründet, auch wenn Erbſchaft, Prätendent und Beklagter die-
ſelben ſind, eine neue Frage, indem daraus, daß erſterer nicht im
Teſtament oder in keinem gültigen eingeſetzt iſt, noch nichts für
ſein Inteſtaterbrecht geſchloſſen werden kann, ihm aber anderer-
ſeits nicht zugemuthet werden kann, unbeſtimmt ohne Detaillirung
der causa ſchlechthin ſein „Erbrecht“ zur Verhandlung zu ſtellen;
denn die Verſchiedenheit des Delationsgrundes iſt beim Erb-
recht nicht etwa, wie beim Eigenthum, eine bloße Verſchiedenheit
des Grundes des Rechts, ſondern des Rechts ſelbſt, ſie gibt
ihm möglicherweiſe z. B. wegen der im Teſtament angeordneten
Vermächtniſſe oder abweichend von der Inteſtaterbfolgeordnung
[46]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
beſtimmten Erbtheile einen völlig verſchiedenen Inhalt; der
Delationsgrund individualiſirt das Erbrecht.

Es kann nicht in unſerer Abſicht liegen, den Geſichtspunkt,
den wir bisher bei einigen der wichtigſten Verhältniſſe des Rechts,
dem Eigenthum, Erbrecht und der Obligation erprobt haben,
durch das ganze Recht und bis ins kleinſte Detail durchzufüh-
ren. ³³⁾ Dagegen wollen wir dies noch thun bei einigen der Bei-
ſpiele, mit denen wir oben unſere Darſtellung eingeleitet haben.

Als Preisſtück der proceſſualiſchen Zerſetzung haben wir dort
(S. 28) die act. aquae pluviae arcendae nebſt den ſie beglei-
tenden Klagen genannt. Die Analytik des Verhältniſſes, aus
dem ſie hervorgehen, führt zu folgenden Erwägungen. Wenn
das Werk, durch das Jemand den Lauf des Regenwaſſers ge-
ändert hat, für den Nachbar bloß mit einer einmaligen Be-
ſchädigung verbunden geweſen iſt, ohne eine Wiederholung der-
ſelben in Ausſicht zu ſtellen, ſo wäre das Verlangen einer Be-
ſeitigung des Werks ein völlig ungerechtfertigtes, der Anſpruch
des Verletzten wird ſich hier mithin auf Schadenserſatzleiſtung
mittelſt der geeigneten Klagen (Note 10 a. E.) beſchränken müſ-
ſen, ein Anſpruch, der activ und paſſiv an die urſprünglichen
Perſonen gebunden iſt, auf die Käufer der beiderſeitigen Grund-
ſtücke aber, welche den Schaden weder erlitten, noch zugefügt
haben, nicht übergeht. Ganz anders, wenn jenes Werk den
Nachbarn dauernd in widerrechtlicher Weiſe beeinträchtigt. ³⁴⁾
Dieſe Rechtsverletzung läßt ſich nicht durch einmaligen Schadens-
erſatz, ſondern nur durch Wegnahme des Werks beſeitigen, und
der Anſpruch kann nicht, wie der obige, activ und paſſiv auf die
urſprünglichen Perſonen beſchränkt, muß vielmehr auch auf
deren Singularſucceſſoren erſtreckt werden, denn jenes hieße
[47]A. Der Proceß. Exemplification des Grundſatzes. §. 51.
das Intereſſe des Grundſtücks dem Zufall Preis geben — ein
Wechſel des Eigenthümers, z. B. durch Verkauf auf der einen,
durch Legat auf der andern Seite, und das Grundſtück wäre für
ewige Zeiten hülflos! Wenn man aber den Anſpruch einmal
in dieſer Richtung anerkannt hat, ſo kann man ihn mit dem ſo
eben betrachteten nicht in eine Klage ſpannen, denn das hieße
ſie beide zwingen, ſtets denſelben Weg zu gehen, während doch
ihre Wege auseinander gehen. Eben ſo wenig konnte man den
Anſpruch in die Form der act. negatoria oder confessoria weiſen
und ſo die ganze act. aq. pl. arc. entbehrlich machen. Er-
ſtere paßte nicht, weil der Beklagte keinen Eingriff in des Klä-
gers Eigenthum vorgenommen hatte, letztere nicht, weil es
ſich hierbei nicht um eine Servitut, ſondern eine geſetzliche
Vorſchrift handelte, und zugleich bedurfte es der Formel der in
personam actio, weil der Beklagte zu einem Thun angehalten
werden ſollte, was durch eine in rem actio ſich nicht erreichen ließ.

Die Nothwendigkeit einer eigenen act. aq. pl. arc. wegen
neuer, während der Dauer des Proceſſes errichteter Werke er-
klärt ſich von ſelbſt, denn daraus, daß das Werk, worüber in
dieſem Proceß geſtritten wird, unſtatthaft iſt, folgt nichts für das
neue, und wenn man dieſe völlig neue Frage in den ſchwebenden
Proceß hätte werfen wollen, ſo hätte man daſſelbe auch mit einem
neuen Kaufcontract oder Diebſtahl gegenüber einer anhängigen
act. emti oder furti thun können! Was endlich die vierte dort
genannte Klage betrifft, ſo hört die Macht des Richters mit dem
Urtheil auf, für alles, was ſpäter geſchieht, bedarf es alſo einer
neuen Klage.

Die Nothwendigkeit einer Trennung der act. negatoria und
confessoria von der Schadenserſatzklage (Note 10) ergibt ſich
aus dem Bisherigen zur Genüge: die eine geht gegen den
jedesmaligen Beſitzer, die andere gegen den Thäter.

Die Trennung der act. ad exhibendum von der reivindica-
tio hat, ſoweit ich ſehe, mehr einen doctrinären, als praktiſchen
Grund gehabt. Beide Klagen gehen gegen den Inhaber als
[48]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
ſolchen und haben daſſelbe Fundament, ich wüßte daher keinen
andern Grund ihrer Scheidung anzugeben, als das für die letz-
tere Klage geltende Requiſit der äußern ſelbſtändigen Exiſtenz
der Sache, welches durch das vorſchriftmäßige Bringen und
Ergreifen der Sache vor Gericht zur proceſſualiſchen Noth-
wendigkeit geſtempelt war, und welches durch die reivind. ſelbſt
nicht beſchafft werden konnte, indem ſie den Beklagten nicht zu
einem Thun verpflichtete, ohne deſſen Erlaubniß aber anderer-
ſeits der Kläger die Trennung nicht vornehmen durfte.

Aelteres und neueres Syſtem derſelben. — Vertheidigung in Form
der Negation (Formulirung der Klage in jus und in factum).
— Spielraum derſelben im Vergleich zur Exception. — Möglich-
keit der Geltendmachung eines Gegenanſpruches in proceſſualiſch
unſichtbarer Form (Rechtsſätze mit Exceptionszweck) und in pro-
ceſſualiſch ſichtbarer Form (Klage mit Vorbehalt des gegneriſchen
Rechts. — Subſtituirung einer andern Klagformel im Intereſſe
des Beklagten — Doppelklage.) — Vertheidigung in Form der
Klage — die proceſſualiſche Strafklage und die leges imper-
fectae — Geſammturtheil über den analytiſchen Mechanismus
des alten Proceſſes.

LII. Sollte der Grundſatz: ein Proceß eine Frage, ſeinen
Zweck erreichen, ſo mußte er, wie bereits oben (S. 23) bemerkt,
für beide Theile gelten. Was half es, der in der Häufung der
Fragen liegenden Gefahr der Anſchwellung des Proceſſes und
der daraus ſich ergebenden Verwirrung und Verſchleppung
deſſelben von der einen Seite vorbeugen, wenn ſie von der
andern Seite und gerade von der, von welcher ſie am erſten
zu beſorgen iſt, freien Zutritt hatte? Den Kläger hält ſchon
ſein eigenes Intereſſe ab, dieſe Gefahr heraufzubeſchwören, oder
ſollte ihn wenigſtens abhalten, das Intereſſe des Beklagten aber
[49]A. Der Proceß. Die Vertheidigung. — Organiſation derſelben. §. 52.
iſt das gerade entgegengeſetzte, jede Frage, die er in den Proceß
hineinſpielt, iſt ein Hinderniß, das dem Kläger die Erreichung
des Ziels erſchwert und verzögert.

Aber andererſeits wie kann man ihn in der Wahl und Zahl
ſeiner Vertheidigungsmittel beſchränken? Die Lage der beiden
Partheien iſt ja eine völlig ungleiche. Der Kläger hat die Ini-
tiative, er kann den Zeitpunkt beſtimmen, wann er klagen will,
ſeinen Angriff lange vorbereiten, ſeine Beweiſe vorher ſammeln,
und abgewieſen mit dieſer Klage zu einer neuen greifen. Von
alle dem gilt das gerade Gegentheil für den Beklagten. Ihn
der Beſchränkung unterwerfen, die bei dem Kläger vollkommen
gerechtfertigt iſt — heißt das nicht, in geradem Gegenſatz zu dem,
was die natürliche Geſtalt des Verhältniſſes mit ſich bringt, der
Klage ein Uebergewicht über die Vertheidigung geben?

So ſcheint es, allein dies iſt nur Schein. Es handelt ſich
nämlich nicht um eine materielle Beſchränkung des Beklagten in
dem Gebrauch ſeiner Vertheidigungsmittel, ſondern lediglich um
die Form dieſes Gebrauchs. Dieſe kann nämlich eine doppelte
ſein. Die einfache und natürliche Form beſteht in der Benutzung
der Vertheidigungsmittel der Klage gegenüber; hier wird die
Klage durch die Vertheidigung, ſelbſt wenn letztere [noch] ſo frivol
iſt, in ihrem Lauf aufgehalten, bis über Beide entſchieden werden
kann. Die zweite, künſtlichere Form iſt die der Widerklage oder
Nachklage; hier wird die Unterſuchung der Vertheidigungs-
gründe einem eignen vom Beklagten zu erhebenden Proceß über-
wieſen, der Lauf der Klage alſo dadurch nicht unterbrochen, die
Vertheidigung nimmt hier mithin die Geſtalt einer Klage auf
Wiedererlangung deſſen an, was der Beklagte dem Kläger auf
Grund der Condemnation im erſten Proceß hat entrichten
müſſen. Das neuere römiſche Recht gibt dem Beklagten für die
meiſten Vertheidigungsgründe die Wahl, ob er ſie in der einen
oder andern Form geltend machen will, ³⁵⁾ einige weiſt es aus-
Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. III. 4
[50]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
ſchließlich in die erſte, ³⁶⁾ andere ausſchließlich in die zweite
Form. ³⁷⁾

Letztere hat etwas höchſt Befremdendes. Warum gewährt
man dem Beklagten ein Mittel, das man ihm einmal zugedacht
hat, nicht zur rechten Zeit, warum verſetzt man ihn erſt in
die Lage zahlen zu müſſen, damit er ſodann das Gezahlte hinter-
her zurückfordere? Würden die Beklagten ſich immer nur wirk-
lich begründeter Einwendungen bedienen, ſo hätte ein ſolches
Verfahren allerdings keinen Sinn, allein es findet ſeine volle
Rechtfertigung in der unbegränzten Möglichkeit des Gegentheils
jener Vorausſetzung. Dieſe Möglichkeit nämlich ſetzt den Be-
klagten in Stand, den Proceß, der bei der Klarheit und Zweifel-
loſigkeit des klägeriſchen Rechts ſonſt ſofort beendet ſein würde,
durch lauter erdichtete Einwendungen in die Länge zu ziehen
und ſich während der Zeit auf Koſten des Klägers im Genuß
des Rechts zu behaupten, ein Nachtheil, für den ſeine endliche
Verurtheilung in den geſammten Schadenserſatz dem andern
Theile in der Regel nur einen unausreichenden Erſatz gewährt.
Wie dieſem Uebelſtande abhelfen? Das iſt die Beſtimmung der
obigen zweiten Form der Vertheidigung. ³⁸⁾ Ohne dem Beklag-
ten das abſolut nothwendige Maß der Vertheidigung zu ver-
kümmern, ſchneidet ſie ihm alle Einreden ab, welche die ange-
deutete Gefahr herbeiführen können. Raſch gelangt hier der
Kläger in den Genuß ſeines Rechts, und der Aufſchub, den die
Ausführung der Einreden verurſacht, kann ihm völlig gleichgül-
tig ſein, denn derſelbe gereicht nicht ihm, ſondern dem jetzigen
³⁵⁾
[51]A. Der Proceß. Die Vertheidigung. Proceſſ. Gerechtigkeit. §. 52.
Kläger zum Nachtheil. Es beruht demnach jene Einrichtung
auf einer Ausgleichung der Verſchiedenheit der Partheirollen,
der Theilung der Vortheile des mit dem Beklagtenverhältniß
verbundenen Beſitzes zwiſchen beiden ſtreitführenden Theilen.
Eben in der möglichſt raſchen Gewinnung dieſer Vortheile liegt
für den jedesmaligen Kläger der wirkſamſte Sporn zur Beſchleu-
nigung des Proceſſes, und ſo paradox es klingt, man darf mit
Sicherheit behaupten, daß eine ſolche Zerlegung eines Proceſſes
in zwei den Streit vereinfacht und abkürzt, anſtatt ihn zu ver-
längern und zu vervielfachen; denn vor der Benutzung völlig
nichtiger Einwendungen in Form der Nachklage bebt doch gar
Mancher zurück, der es in Form der Einrede damit verſucht hätte.

Es liegt auf der Hand, daß die Anwendung dieſes Mittels,
wenn die berechtigte Rückſicht auf den Kläger nicht in ein Unrecht
gegen den Beklagten ausarten ſoll, an ganz beſtimmte Voraus-
ſetzungen geknüpft werden muß. In dieſer Hinſicht das Richtige
zu treffen, nach beiden Seiten das Extrem zu vermeiden und die
feine Mittellinie aufzuſuchen, die beiden Partheien gegenüber
der Idee der proceſſualiſchen Gerechtigkeit Genüge lei-
ſtet, das iſt die Aufgabe. Es iſt nicht dieſes Orts, dieſes ſchwie-
rige legislative Problem, für das weder die Jurisprudenz noch
die Geſetzgebung überall das richtige Verſtändniß bethätigt hat,
eingehender zu behandeln, allein zur richtigen Beurtheilung des
älteren römiſchen Proceſſes iſt wenigſtens ein Bewußtſein davon,
daß es exiſtirt, und eine gewiſſe Anſchauung von der Art ſeiner
concreten Geſtaltung erforderlich; ein weiteres iſt mit den fol-
genden Bemerkungen nicht beabſichtigt.

Bei einer Klage aus einem zweiſeitigen Geſchäft, wel-
ches für beide Theile Rechte und Verbindlichkeiten begründet,
kann der Umſtand, daß der Kläger ſeinen Anſpruch ſofort klar
ſtellt, unmöglich die Wirkung nach ſich ziehen, daß der Beklagte
mit ſeinen Gegenanſprüchen aus demſelben Geſchäft, ſoweit er ſie
nicht ebenfalls ſofort zu erweiſen im Stande iſt, in die Form der
Widerklage („ad separatum“) verwieſen werde. Denn Anſpruch
4*
[52]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
und Gegenanſpruch ſtehen hier im engſten Zuſammenhange, im
Verhältniß gegenſeitiger Abhängigkeit, und der Aufenthalt, den
der Beklagte veranlaßt, gleicht nur den Vorſprung aus, den der
Kläger dadurch vor ihm voraus hat, daß er vor dem Proceß
thun konnte, was der Beklagte während deſſelben thun muß.
So hat es denn auch das römiſche Recht von jeher, ſeitdem die
zweiſeitigen Geſchäfte als ſolche klagbar wurden, gehalten. Eine
ganz andere Behandlungsweiſe aber trat in dem Fall ein, wenn
die Partheien ihr Geſchäft in die Form von zwei einſeitigen Ver-
trägen (Stipulationen) kleideten, wie ſie vor dem angegebenen
Zeitpunkt es mußten, nachher aber es noch ſtets konnten
und ſehr häufig thaten. Hier ſtand jeder Anſpruch für ſich, und
es entſprach nur dem Willen beider Partheien, daß der eine in
ſeiner gerichtlichen Geltendmachung durch den andern nicht ge-
hemmt werden ſollte; hätten ſie das Gegentheil gewollt, ſo
hätten ſie dies auf dem Wege der bedingten Faſſung beider Sti-
pulationen erreichen können. Das neuere römiſche Recht hat
auch hier aus Gründen, auf die ich erſt am Ende des Para-
graphen eingehen kann, die Form der exceptionsweiſen
Geltendmachung der Gegenforderung zugelaſſen, ſo daß alſo —
und dies verdient ſicherlich keine Billigung — das Recht den
Partheien die Möglichkeit, ihrem Verhältniß die angegebene
Form zu geben geradezu abſchneidet.

Was im Bisherigen von urſprünglich zweiſeitigen Geſchäften
geſagt iſt, gilt natürlich in um ſo höherem Maße von urſprünglich
einſeitigen, und ich kann es auch hier wiederum nicht für eine
glückliche Aenderung halten, wenn das neuere Recht alle
Gründe, mit denen der Beklagte im Wege der Klage ihre Wirkſam-
keit beſeitigen kann, auch in Form der Einrede zuläßt und das
ganz allgemeine Princip aufſtellt: wer eine Klage habe, dem ſei
auch eine Einrede zu gewähren. ³⁹⁾ Die bedenklichſte Anwendung,
[53]A. Der Proceß. Die Vertheidigung. Einreden in Klagform. §. 52.
die das neuere Recht von dieſem Satz macht, iſt die unbeſchränkte
Zulaſſung der Compenſationseinrede, und ich glaube nicht zu
viel zu thun, wenn ich dieſen ſcheinbaren Triumph der Billig-
keit gegenüber dem ſtrengen Recht ⁴⁰⁾ geradezu als einen ſchweren
Verſtoß gegen die Idee der proceſſualiſchen Gerechtigkeit bezeichne
und darin nur eine Erſcheinung wieder finde, die ich im dritten
Syſtem mit manchen Belegen hoffe begründen zu können, nämlich
die Abſchwächung des geſunden, energiſchen Rechtsgefühls der
alten Zeit. Nur bei einer Materie hat auch das neuere Recht ſich
von dieſem Fehler gänzlich frei gehalten, nämlich beim Beſitz.
Wo es ſich um Klagen handelt, die den Beſitz zur Grundlage
haben, iſt jede Einrede, welche ſich auf das Recht bezieht, aus-
geſchloſſen, ⁴¹⁾ und dieſem Gedanken hat das neuere Recht im
Erbrecht ſogar eine erweiterte Anwendung gegeben. ⁴²⁾

Unſer heutiges Recht hat den Fehler des ſpätern römiſchen
zum großen Theil wieder gut gemacht, theils nämlich dadurch,
daß es dem Verkehr durch die an gewiſſe Urkunden (Wechſel und
instrumenta guarentigiata) geknüpfte privilegirte Proceßart
ſowohl bei zweiſeitigen als einſeitigen Geſchäften innerhalb ge-
wiſſer Gränzen die Erlangung der obigen Vortheile in Ausſicht
ſtellt, theils dadurch, daß es von dem Gedanken des Beſitzes den
ausgedehnteſten Gebrauch macht (Quaſibeſitz). So ſcheinbar
verſchieden dieſe beiden Verhältniſſe ſind, ſo iſt es doch daſſelbe
legislative Motiv, das ihre Geſtalt beſtimmt; bei beiden iſt es
nämlich der obige Zweck, die Vortheile der Beklagtenrolle in an-
gemeſſener Weiſe zwiſchen beiden Partheien zu vertheilen, das
Uebergewicht der Vertheidigung über die Klage auszugleichen.

³⁹⁾

Die bisherige Ausführung hat uns gezeigt, daß die unbe-
gränzte Zulaſſung des Vertheidigungsmaterials in Form der
Defenſive, weit entfernt durch die Idee der Gerechtigkeit geboten
zu ſein, umgekehrt mit den Anforderungen der wahren, äch-
ten Gerechtigkeit, welche ſich nicht allein nach dem bemißt,
was ſie gibt, ſondern auch nach dem, wann ſie es gibt, unter
Umſtänden in ſchneidenden Widerſpruch treten kann, und dieſes
Unrecht zu erkennen und zu beſeitigen — darein ſetze ich die Idee
und Beſtimmung der proceſſualiſchen Gerechtigkeit. Ob
mehr das Gefühl oder die Vorſtellung von ihr es war, was die
ältere Jurisprudenz bei der Geſtaltung des Proceſſes leitete,
oder mehr die Rückſicht auf die durch Häufung der Fragen be-
drohte Einfachheit und Ueberſichtlichkeit des Proceſſes, alſo ein
Geſichtspunkt der legislativen Politik, darüber wäre es müßig
zu rechten; genug! der ältere Proceß gibt beiden Gedanken ihr
volles Recht.

Es liegt die Frage nahe, nach welchen Rückſichten die Ver-
theilung des Vertheidigungsmaterials unter die beiden Formen
erfolgt ſein mag, warum der eine Einwand in die einer Negation
oder exceptio, der andere in die einer Gegenklage gebracht worden
iſt. Um dieſe Frage zu beantworten, müßte die Geſchichte uns
tiefere Blicke in die innere Entwickelung des römiſchen Rechts, vor
allem des Condictionenſyſtems verſtattet haben, als ſie es in
Wirklichkeit gethan. Manches iſt dabei unzweifelhaft rein hiſto-
riſch. So z. B. glaube ich, daß der Begriff einer Aufhebung der
Rechte „ipso jure“ und die Zahl der einzelnen Fälle im Laufe der
Zeit in ähnlicher Weiſe etwas Feſtſtehendes und hiſtoriſch Ab-
geſchloſſenes geworden iſt, wie der Begriff und die Zahl der con-
tractus und delicta. Gründe, denen erſt das ſpätere Recht eine
aufhebende Wirkung zugeſtand, wurden daher ſchon darum in die
Form der Klage getrieben, weil ihnen die der Negation (ſ. u.)
verſchloſſen war, die der exceptio aber, ſelbſt wenn ſie damals
bereits exiſtirte, wenigſtens ſolange noch die urſprünglichen An-
ſchauungen nicht ganz abhanden gekommen waren, ungleich
[55]A. Der Proceß. Die Vertheidigung im alten Proceß. §. 52.
mehr gegen ſich hatte, als die der Klage. Erſt durch die Form
der Klage hindurch arbeiteten ſie ſich zu der der Exception hinauf
— ein Punkt, auf den ich am Schluß des Paragraphen zurück-
kommen werde.

Die folgende Darſtellung beſchränkt ſich nicht auf die älteſte
Form des römiſchen Proceſſes. Es iſt nicht blos die Dürftigkeit
unſerer Kenntniß über den Legisactionenproceß, die uns zwingt,
unſern Blick auf den Formular-Proceß zu erweitern, ſondern es
iſt die Gleichheit des hier zur Betrachtung ſtehenden, ſie beide
gleichmäßig beherrſchenden Grundgedankens. Beide ſind gebaut
auf den Grundſatz der Einen Frage, aber während der eine,
ſoviel wir wiſſen, denſelben nie verläugnet hat, und auch der an-
dere in der erſten Periode ſeines Beſtehens an dieſem ſeinem
Fundament ſicherlich nicht gerüttelt hat, weiſt er in einer ſpätern
Phaſe ſeiner Entwicklung zwei Bildungen auf, die eine entſchie-
dene Abweichung von jenem Grundſatz enthalten. Beide ſind
prätoriſchen Urſprungs, die eine eine eigenthümliche Form der
Klage: die actio in factum, die andere die exceptio. Bei der
erſten war die Abweichung keine nothwendige und durchgehende,
ſie konnte unter Umſtänden auf einen Fragepunkt geſtellt
werden, aber regelmäßig enthielt ſie zwei; bei der andern da-
gegen war dieſe Abweichung durch ihre Form ſelbſt mit Nothwen-
digkeit gegeben, ſie fügte ſtets zu der im Intereſſe des Klägers
geſtellten Frage eine zweite im Intereſſe des Beklagten hinzu.

Nach dem Zweck unſerer Aufgabe, welcher auf die Schilde-
rung des urſprünglichen Grundbaus des römiſchen Proceſſes
gerichtet iſt, ſcheiden wir daher dieſe beiden Bildungen von dem
Kreis unſerer Betrachtung aus, ſoweit ſie nicht etwa dazu dienen
können, durch ihren Gegenſatz das Verſtändniß zu fördern.

Wir verfolgen jetzt die Vertheidigung in den beiden oben an-
gegebenen Richtungen und zwar zuerſt in der defenſiven
Richtung. Hier nimmt ſie den Charakter einer Negation der
Klage an.

Wenn ich früher die Actio in formeller und materieller Bezie-
hung als Individuum bezeichnet habe (B. 2 S. 673 u. oben
S. 33), ſo darf ich denſelben Ausdruck auch auf das Rechtsge-
ſchäft anwenden. Das Individualitätsmoment beider beruhte
auf dem Recht, das ſie zum Gegenſtande hatten; derſelbe Grund-
ſatz, den wir für den Proceß nachgewieſen haben: ſo viel An-
ſprüche ſo viel Klagen, gilt auch für das Rechtsgeſchäft:
ſo viel Anſprüche ſo viel Rechtsgeſchäfte.

Wenn dem in der That ſo war, ſo muß nicht bloß die Cu-
mulation ungleichartiger Geſchäfte, z. B. der Eigenthums-
übertragung und der Begründung von Servituten und Obliga-
tionen, ſondern auch die gleichartiger Geſchäfte wie z. B.
der Uebertragung mehrerer Sachen oder der Beſtellung meh-
rerer Servituten durch einen Mancipationsakt ausge-
ſchloſſen geweſen ſein. Unterſuchen wir, ob dies wirklich der
Fall war.

Das neuere römiſche Recht kennt gewiſſe Verhältniſſe, bei
denen die zwei Grundelemente des ganzen Rechts, welche ſonſt
ſo weit auseinander gehen, das dingliche und obligatoriſche, ſich
zu einer ſyſtematiſchen Einheit verbinden, nämlich das pignus,
die superficies und die emphyteusis. Beide Seiten dieſer Ver-
hältniſſe, die dingliche (das jus in re) und die obligatoriſche (der
Contract) werden hier durch einen und denſelben Akt ins Leben
gerufen, können es wenigſtens. So das neuere Recht; ganz
anders aber das ältere. Das Verhältniß, bei dem ihm be-
reits daſſelbe Problem, jene Verbindung beider Elemente tech-
niſch zu geſtalten, entgegentrat, war der Uſusfructus. Wie
löſte es daſſelbe? Nicht in der Weiſe, daß es beide zur Einheit
zuſammenſchmolz, ſondern ſo, daß es ſie, wie ſie im Begriff in-
9*
[132]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
nerlich geſchieden ſind, ſo auch im Rechts geſchäft äußerlich aus-
einanderhielt, d. h. daß es für jedes derſelben einen beſondern
Akt erforderte, für das jus in re nämlich den dinglichen der in
jure cessio, für das Obligationsverhältniß den obligatoriſchen
der Stipulation (cautio usufructuaria). Man wende nicht ein,
daß die Verbindung des dinglichen und obligatoriſchen Elements
beim Uſusfructus eine minder innige ſei, als bei den drei andern
Verhältniſſen. Das obligatoriſche Band iſt dem einen Verhält-
niß ganz eben ſo nothwendig und unentbehrlich wie dem an-
dern. ¹⁷¹⁾ Die Verſchiedenheit ihrer Structur läßt ſich mithin
nur auf techniſche Gründe zurückführen, und ſie iſt um ſo be-
zeichnender für die Methode der alten Jurisprudenz, als ja das
Verhältniß ſelber in ſeiner natürlichen ökonomiſchen Geſtalt ſich
als Einheit darſtellt.

Dieſe unſere Deutung müßte freilich in Nichts zerfallen, wenn
ſich anderweitige Beiſpiele einer ſimultanen Begründung ding-
licher und obligatoriſcher Anſprüche aus dem älteren Recht er-
bringen ließen, und in der That ſcheint der bekannte, bereits oft
erwähnte (B. 2 S. 151, 557 u. a.) Satz der XII Tafeln über
die verbindende Kraft der bei Gelegenheit der Mancipation ver-
lautbarten Beſtimmungen ein ſolches Beiſpiel zu gewähren.

Die einzige quellenmäßig bezeugte obligatoriſche Wir-
kung, welche ſich an die Mancipation knüpft, beſteht in der actio
auctoritatis, der Klage aufs Doppelte im Falle der Entwährung.
Wäre dieſe Klage nun in Wahrheit eine Wirkung der Manci-
pation als ſolcher, ſo müßte ſie letztere überall begleiten. Dies
iſt aber keineswegs der Fall. Dieſelbe war vielmehr bedingt durch
zwei der Mancipation völlig fremde Vorausſetzungen, nämlich
die: daß die Mancipation in Folge eines Kaufcontracts er-
folgt und die: daß der Kaufpreis bezahlt war. Demnach bil-
[133]B. Das Rechtsgeſchäft. Einfachheit des Rechtsverhältniſſes. §. 53.
dete die Mancipation für ſie nicht den Grund, ſondern bloß
eine ihrer Vorausſetzungen, und ſo wenig man die Uſu-
capion darum, weil ſie unter ihren Vorausſetzungen ein obliga-
toriſches Geſchäft (titulus) zählt, als Wirkung der Obligation
bezeichnen darf, eben ſo wenig die obige Klage als Wirkung der
Mancipation. Am richtigſten dürfte man in ihr wohl eine qua-
lificirte Diebſtahlsklage erblicken. Der Verkäufer hat durch das
Geſchäft den Käufer um den Kaufpreis gebracht, ein furtum nec
manifestum an ihm begangen und haftet in Folge davon aufs
Doppelte. ¹⁷²⁾ Wie wenig die Worte der XII Tafeln über die
Mancipation, wenn ſie wirklich einen obligatoriſchen Sinn ge-
habt hätten, von den römiſchen Juriſten in dieſem Sinn verſtan-
den worden ſind, ¹⁷³⁾ geht ſchlagend daraus hervor, daß ſie dem
Vertrag der fiducia die Aufnahme in die Mancipationsformel
verſagten und ihn in die Form eines ſelbſtändigen, urſprünglich
klagloſen Nebenvertrags, ich möchte ſagen eines geheimen Ar-
tikels (B. 2 S. 557), wieſen. Hätte er in jener Formel Platz
finden können, ſo würde er, wie alle andern obligatoriſchen Akte
des alten Rechts eine actio stricti juris erzeugt haben, während
die aus ihm entſpringende Klage in Wirklichkeit eine act. bonae
fidei war, eine Klage, die an dem harten Stamm der mancipatio
[134]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
eben ſo wenig gewachſen ſein kann, wie eine Roſe an einem Eich-
baum. ¹⁷⁴⁾

Eine intereſſante Parallele zu der fiducia und damit zugleich
einen neuen Beleg für unſere Anſicht gewährt die Form, in der
die Jurisprudenz die dem Sklaven bei ſeiner Freilaſſung vertrags-
mäßig auferlegte Verpflichtung zu Dienſtleiſtungen (operarum
obligatio) brachte. Wenn man erwägt, daß dieſe Auflage bei dem
Akte der Freilaſſung und vor der Obrigkeit erfolgte, ¹⁷⁵⁾ ſo wird
man den Grund, warum ſie nicht als Modus in die Formel der
Manumiſſion aufgenommen ward, ſondern ſich gleich der fiducia
mit der Form eines mehr in das Gewiſſen (fides) geſchobenen Neben-
vertrages (Eid) begnügen mußte, abermals nur in unſerm obigen
Princip erblicken können: daß ein und derſelbe Akt nicht
zwei ſyſtematiſch verſchiedene Wirkungen (Freiheit
und Obligation) hervorzubringen vermag.

Demnach nehme ich keinen Anſtand, den Satz aufzuſtellen,
daß kein Akt des älteren Rechts zugleich dingliche und obligato-
riſche Wirkung hervorbrachte, der ſcharfe Gegenſatz, der im älte-
ren Recht zwiſchen den Begriffen eines dinglichen und obli-
gatoriſchen Rechts beſteht, ſich vielmehr auch auf die Begründung
derſelben durch Rechtsgeſchäft erſtreckte.

Wie Eigenthum und Obligation, ſo ſind auch Eigenthum
und Servitut ſyſtematiſch verſchieden; es müßte mithin unſerem
Princip zufolge eine Cumulation beider zu einem Rechtsgeſchäft
unſtatthaft geweſen ſein. Dem ſcheint jedoch die Möglichkeit der
Deductio von Servituten bei Gelegenheit einer ſolennen Eigen-
[135]B. Das Rechtsgeſchäft. Einfachheit des Rechtsverhältniſſes. §. 53.
thumsübertragung zu widerſprechen. ¹⁷⁶⁾ In Wirklichkeit aber
verwandelt ſich dieſer Schein des Widerſpruchs gerade in eine
Unterſtützung unſerer Anſicht, denn die Form, in der jene Ser-
vitutbeſtellung erfolgte, beſtätigt unſern Grundſatz gerade durch
die Art, wie ſie ihm ausweicht. Es wird nämlich der Sache die
Geſtalt gegeben, als ob bloß eine Eigenthumsübertragung vor
ſich gehe, nämlich an einem mit der vom Mancipanten gewünſch-
ten Servitut belaſteten Grundſtück. Nicht alſo iſt der Hergang ſo
zu denken, als ob der Mancipant erſt Eigenthum übertrüge und
ſodann der Empfänger, auf Grund des ſo eben erworbenen Eigen-
thums die Servitut beſtellte — dann würden in der That juriſtiſch
zwei Rechtsgeſchäfte vorliegen — ſondern der Mancipant behält
von dem, was er überträgt, etwas zurück, er zieht etwas ab
(deducit) — eine Wendung im Geiſt der analytiſchen Methode,
zu welcher der Proceß in dem „cum deductione und compensa-
tione agere“ (S. 79) ein Seitenſtück darbietet, und deren ma-
terielle Statthaftigkeit die alten Juriſten auf die oben in Be-
zug genommenen Worte der XII Tafeln über die Mancipation
ſtützen konnten. So wenig wie die Klage des Argentarius juri-
ſtiſch zwei Forderungen, ſo wenig hatte jener Akt zwei dingliche
Rechte zum Gegenſtande; das vorbehaltene Recht erſchien hier,
wie bei der Subtraction, mit dem Minuszeichen verſehen,
nicht wie bei der Addition mit dem Pluszeichen. In conſe-
quenter Durchführung dieſes Geſichtspunktes mußte es verſtattet
ſein, auch mehrere Servituten vorzubehalten z. B. den Nieß-
brauch, eine Weggerechtigkeit u. a., während ein Gleiches meiner
Meinung nach bei ſelbſtändiger Beſtellung der Servituten
ſchlechthin ausgeſchloſſen war, — wo die Einheit bloß auf dem
Minuendus beruht, iſt die Mehrheit der Subtrahenden
gleichgültig. Hätte das ältere Recht bereits die übrigen jura in
re gekannt, ſo würde es rückſichtlich ihrer ſich ſicherlich ganz des-
[136]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
ſelben Mittels bedient haben, und den Grund, daß daſſelbe bei
letztern nicht erwähnt wird, vermag ich daher nicht in einer ſyſte-
matiſchen Verſchiedenheit derſelben von den Servituten, ſondern
nur in rein hiſtoriſchen Verhältniſſen zu erblicken. ¹⁷⁷⁾

Das Gegenſtück zu dem eben beſprochenen Fall liefert die
Beſtellung von Prädialſervituten zu Gunſten des Erwerbers.
Der bisherige Eigenthümer führt unter den dem zu übertragen-
den Grundſtücke zuſtehenden Servituten auch diejenige auf, welche
er auf das von ihm zurückbehaltene Grundſtück übernehmen will,
es erſcheint alſo auch hier wiederum die Servitutbeſtellung nicht
als beſonderes Rechtsgeſchäft, ſondern als eine Modalität der
Eigenthumsübertragung. Während das praedium in jenem
Fall als serviens, wird es in dieſem als dominans über-
geben. ¹⁷⁸⁾

So weit das höchſt dürftige Material, welches unſere Quellen
uns meines Wiſſens für die Frage von der Cumulation mehrerer
ungleichartiger Rechtsgeſchäfte darbieten. Es verbleibt uns
jetzt noch die Frage von der Möglichkeit gleichartiger Rechts-
geſchäfte.

Halten wir uns hier an die drei Grundformen des römiſchen
Geſchäftslebens (§. 46) die mancipatio, in jure cessio und sti-
pulatio, ſo darf zunächſt für die in jure cessio, wenn ſonſt der
Schluß von der Vindication auf ſie ein berechtigter iſt, die Un-
zuläſſigkeit einer ſolchen Cumulation unbedenklich behauptet wer-
den. Konnte man nicht mehrere Gegenſtände mit einem Male
vindiciren, ſo konnte man ſie auch nicht durch Scheinvindication
mit einem Male vor Gericht abtreten; dem Satz: ſo viel
Gegenſtände, ſo viel Vindicationen (S. 32), muß
der entſprochen haben: ſo viel Gegenſtände, ſo viel Akte
der in jure cessio. So weit, wie das ausſchließliche
[137]B. Das Rechtsgeſchäft. Einfachheit des Rechtsverhältniſſes. §. 53.
Gebiet der in jure cessio (B. 2 S. 585) wird ſich mithin auch
der Grundſatz der Unzuläſſigkeit der Cumulation der dadurch zu
bewerkſtelligenden Geſchäfte erſtreckt haben, ſo daß alſo z. B. die
Emancipation mehrerer Kinder oder die Freilaſſung mehrerer
Sklaven durch einen Akt ausgeſchloſſen geweſen ſein wird.

Für die mancipatio hat jener Schluß von der rei vindicatio
keine Geltung, und von ihr iſt wenigſtens in einer Anwendung,
nämlich hinſichtlich der Eigenthumsübertragung, die Möglichkeit
einer Cumulation ausdrücklich bezeugt. Von beweglichen res
mancipi, ſagt Ulpian (Fragm. XIX, 6), laſſen ſich mit einem
Male ſo viele mancipiren, als man mit der Hand faſſen kann,
von unbeweglichen ſo viel, als man Luſt hat. Daß dieſer Rechts-
ſatz bereits dem älteren Recht bekannt geweſen, muß ich mir
erlauben zu bezweifeln. Ich will dem Umſtande, daß Gajus
bei ſeiner Darſtellung der mancipatio (I, 119—122) Nichts von
ihm zu melden weiß, keine allzuhohe Beweiskraft beilegen, ob-
gleich er doch immer mit ins Gewicht fällt; allein wer mir bisher
gefolgt iſt und eine Anſchauung gewonnen hat von dem analyti-
ſchen Geiſte, der die ganze alte Jurisprudenz beſeelt, von der
Strenge und Folgerichtigkeit ihrer Methode, der wird, wie ich
glaube, nicht anſtehen, meinen Zweifel zu theilen. Man könnte
mir den Einwand machen, daß die Beſchränkung der Mancipa-
tion auf einen einzigen Gegenſtand in gewiſſen Anwendungsfällen
z. B. bei der Uebertragung einer Heerde mit zu großen prakti-
ſchen Unzuträglichkeiten verbunden geweſen ſei. Allein abgeſehen
davon, daß ſich für dieſen Zweck die in jure cessio darbot (nach
dem Vorbild der Vindication einer Heerde S. 38), ſo dürfte
die Unbequemlichkeit nicht allzu hoch anzuſchlagen ſein, indem
mit Hülfe einiger Sklaven, die bekanntlich der Mancipation fähig
waren, ¹⁷⁹⁾ auch die ſtattlichſte Heerde ſich ſtückweis in einigen
Stunden mancipiren ließ.

Die Stipulation kann den verſchiedenartigſten Obliga-
[138]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
tions-Stoff: ein Geben, Thun und Unterlaſſen in beliebiger
Häufung und Miſchung in ſich aufnehmen, es ſteht alſo nichts
im Wege, die mannigfaltigſten materiellen Verträge: das
Darlehn, den Kauf- und Miethcontract, die Societät u. ſ. w.
zuſammen in eine einzige Stipulation zu werfen. Daß dies be-
reits im alten Recht ſo geweſen, muß ich mir ebenfalls erlauben
in Zweifel zu ziehen. Nicht etwa bloß auf die abſtracten
Schlußworte der Stipulation: spondesne spondeo legte die
alte Zeit das entſcheidende Gewicht, ſo daß die Verſchiedenheit
des Inhalts gar nicht weiter in Betracht gekommen wäre, ſon-
dern jene Worte hatten urſprünglich für die Stipulation keine
geringere und höhere Bedeutung, als die: ajo .. esse für die
in jure cessio und mancipatio, d. h. ſie kennzeichneten das Ge-
ſchäft der Gattung, nicht aber der Art nach, das eigentliche
Individualitätsmoment aller dieſer Geſchäfte aber beruhte auf
dem Gegenſtand, dem Inhalt, und ſo wenig man auf den
Grund hin die in jure cessio einer körperlichen Sache, hereditas,
servitus, tutela hätte verbinden dürfen, weil das Schema ajo ..
esse bei allen daſſelbe war, ebenſo wenig meiner Anſicht nach
auf denſelben Grund hin mehrere juriſtiſch verſchiedene Obli-
gationsſtoffe zu einer Obligation. Eine stipulatio emti, ven-
diti, locati, conducti¹⁸⁰⁾ erſchien den alten Juriſten ſicherlich
nicht minder als juriſtiſches Individuum, als nur irgend eines
der ſo eben genannten Geſchäfte, ¹⁸¹⁾ und unſere heutige Vorſtel-
lung, welche in der Stipulation nicht ſo ſehr eine abſtracte Ge-
ſchäftsform, als einen mit den ſachlich charakteriſirten Verträgen
[139]B. Das Rechtsgeſchäft. Einfachheit des Rechtsverhältniſſes. §. 53.
des Obligationenrechts auf eine Linie zu ſtellenden Contract
erblickt, iſt meiner Anſicht nach, obſchon durch die ſpätere Ent-
wickelung des Obligationenrechts bis zu einem gewiſſen Grade
unterſtützt, doch für das ältere Recht entſchieden unrichtig (B. 2
S. 585, 586). Für alle Verträge gab es in alter Zeit beſtimmte
Formulare, und obgleich der Gebrauch derſelben frei war, wie
ſchon aus der Erwähnung mehrerer Formulare für ein und
daſſelbe Geſchäft hervorgeht, ¹⁸²⁾ ſo hielt doch der Verkehr aus
gutem Grunde (B. 2 S. 312—315 flg.) die Bahnen inne, die
ihm in den verſchiedenen Formularen übereinſtimmend vorgezeich-
net waren, und gerade dieſer Umſtand, die Gewöhnung an den
Gedanken, daß es für jedes Geſchäft eines beſondern Formulars
bedürfe, wird den, ich möchte ſagen, doctrinären Einfall, verſchie-
denartige Geſchäfte und Formulare zu einem einzigen Stipula-
tions-Ganzen zu verbinden, in alter Zeit gar nicht haben auf-
kommen laſſen. Und wozu auch? Um das spondesne spondeo ſtatt
zehn Mal ein Mal auszuſprechen! Und um dieſes Vortheils
willen hätte man die Elementarbegriffe der juriſtiſchen Methode
verläugnen und ſich in die Lage verſetzen ſollen, aus dieſer einen
Stipulation auch eine einzige Klage (S. 40) zu geben?!

Nur ein einziges Geſchäft gab es, bei dem unſer Grundſatz
der Einfachheit nicht zur Anwendung kam und kommen konnte:
das Teſtament. Daſſelbe war jedoch nicht ſowohl ein ein-
ziges Rechtsgeſchäft, als ein ganzer Complex von Rechtsge-
ſchäften: nämlich Erbeseinſetzungen, Vermächtniſſen, Freilaſſun-
gen, Vormundſchafts-Ernennungen. Alle dieſe Verfügungen,
im übrigen von höchſt verſchiedenem juriſtiſchem Charakter,
trafen nur darin zuſammen, daß ſie ſämmtlich auf die Voraus-
ſetzung des Todes des Erblaſſers gebaut waren. Es würde
daher ſehr verkehrt ſein, das Teſtament mit einem einzelnen
Rechtsgeſchäft unter Lebenden in Parallele zu bringen; der rich-
tige Gegenſatz iſt vielmehr der: auf der einen Seite das Teſta-
[140]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
ment als Inbegriff ſämmtlicher letztwilliger Rechtsge-
ſchäfte, auf der andern Seite die Geſammtſumme aller denk-
baren Rechtsgeſchäfte unter Lebenden. Das Eigenthümliche
der letztwilligen Autonomie im Gegenſatz zu der unter Lebenden
beſteht nämlich darin, daß während letztere ſich nur in einzel-
nen Akten darſtellt, nicht aber zu einem einzigen Geſammtakt
ſich zuſammenzufaſſen vermag, jene umgekehrt nur in der letztern
Form zur Ausübung gelangt — ein Grundſatz, den das neuere
römiſche Recht zwar mittelſt der Codicille zum Theil verlaſſen,
dagegen für den weſentlichen Inhalt des Teſtaments: die Erbes-
ernennung unverändert beibehalten hat. So repräſentirt uns
alſo das Teſtament gewiſſermaßen die eine Hälfte der geſammten
Autonomie des Subjects und verhält ſich zu den bisher betrach-
teten Rechtsgeſchäften unter Lebenden ungefähr ebenſo, wie die
Erbſchaft zu den einzelnen Vermögensrechten, und wir dürfen es
mit Anſpielung auf die Ausdrücke Univerſal- und Singularſuc-
ceſſion etwa als Univerſal geſchäft im Gegenſatz zum Sin-
gular geſchäft bezeichnen. Was die Römer veranlaßt hat, im
Gegenſatz zu dem für letzteres geltenden Grundſatz der Tren-
nung für die letztwilligen Geſchäfte umgekehrt den Grundſatz
der Concentration aufzuſtellen, iſt nicht ſchwer abzuſehen.
Zunächſt bietet ſich ein hiſtoriſcher Grund dar, nämlich die ur-
ſprüngliche Form der Teſtamentserrichtung in der Volksverſamm-
lung. Ich habe mich früher (B. 1 S. 138) für die Idee aus-
geſprochen, daß das Volk die Teſtamente nicht bloß einfach zu
vernehmen hatte, ſondern daß es ſie prüfen und mithin auch ver-
werfen durfte, und ich bin in der Lage, den dort benutzten Grün-
den noch einige andere auf die gegenwärtige Veranlaſſung bezüg-
liche von erheblichem Gewicht hinzufügen zu können. Sollte
dem Volke ein wirkliches Urtheil ermöglicht werden, ſo mußte
der Teſtator ihm den ganzen von ihm entworfenen Plan der Be-
erbung mittheilen; nur in dieſem Geſammtzuſammenhange
ließen die einzelnen Beſtimmungen ſich wahrhaft prüfen und be-
urtheilen, abgeriſſen von ihm als einzelne Modificationen der im
[141]B. Das Rechtsgeſchäft. Einfachheit des Rechtsverhältniſſes. §. 53.
übrigen eintretenden, dem Volke nicht weiter bekannt gemachten
Inteſtaterbfolge aber eben ſo wenig, als ein einzelner Paragraph
eines Contracts ohne Einſicht des ganzen Documents. Welche
Garantie aber gab es, daß der Teſtator wirklich den ganzen Plan
vorlegte und nicht etwa bloß die Beſtimmungen, welche aus dem
Grunde der Sanction von Seiten des Volks bedurften, weil ſie
eine Abweichung vom Geſetz enthielten, im übrigen aber ſich der
Ausſicht getröſtete, daß die Inteſtaterbfolge zur Anwendung
kommen würde? Antwort: daß man ihm dieſe Ausſicht abſchnitt
m. a. W. durch den Satz: nemo pro parte testatus, pro parte
intestatus decedere potest. Dieſer Satz, über deſſen Bedeutung
in unſerer Literatur ſo viel völlig Ungeſundes und Abentheuer-
liches zu Tage gefördert iſt, enthält meiner Anſicht nach ein ſo
unentbehrliches Complement des alten testamentum in comitiis
calatis, daß er unter ähnlichen Verhältniſſen ſofort und unab-
weisbar wieder in Geltung treten würde. Ohne ihn hätte jeder
Teſtator das Volk hintergehen und ſeine Zuſtimmung zu Anord-
nungen erſchleichen können, die daſſelbe bei Vorlegung des ge-
ſammten Succeſſionsplans nie gebilligt haben würde, mittelſt
ſeiner war dafür geſorgt, daß ein Teſtator, der das Volk betrügen
wollte, ſich ſelber betrog und ſich in ſeinen eignen Schlingen fing.
Aber noch einen andern Ausweg gab es, den man ihm verſperren
mußte. Angenommen, ſeine Abſicht ging darauf, einen ſeiner
Söhne zu enterben, er wagte aber nicht, weil er ſich der Schwäche
ſeiner Gründe bewußt war und darum die Verwerfung des gan-
zen Teſtaments fürchten mußte, dem Volk die Sache vorzutragen.
Hier hätte jener Satz eine gefährliche Anwendung erlangt, der
Teſtator brauchte nur den Sohn gar nicht zu erwähnen, weder
einſetzen, noch enterben, ſo war letzterer durch den Satz, welcher
im Fall des Teſtaments die Inteſtaterbfolge ausſchloß, beſeitigt,
der Teſtator hatte ſeinen Zweck erreicht und das Volk aber-
mals hintergangen. Damit haben wir die Erklärung eines an-
dern Satzes des altrömiſchen Erbrechts, nämlich daß der Teſtator
ſeine sui entweder inſtituiren oder exherediren muß, nicht aber
[142]Zweites Buch. Erſter Abſchn. III. Die Technik. A. Die Analytik.
präteriren darf; thut er es dennoch, verheimlicht er alſo dem
Volk das Daſein derſelben, ſo fällt der beabſichtigte Schlag auf
ihn ſelbſt zurück, ſein Teſtament wird je nach Umſtänden ganz
oder zum Theil (accrescere) nichtig — dieſelbe Wirkung mithin,
die das ſpätere Recht für das Erſchleichen kaiſerlicher Reſcripte
vorſchreibt. ¹⁸³⁾ Auch dieſer Satz war vom Standpunkt der Ver-
hältniſſe aus, für die er berechnet war, ſo nothwendig, daß er
meiner Ueberzeugung nach bei gleichen Verhältniſſen überall wie-
der zum Vorſchein kommen müßte; wenn er auch nach Wegfall
derſelben ſeine Exiſtenz friſtete, ſo hängt dies damit zuſammen,
daß er die einzige Handhabe bot, um einem Kinde, das ent-
weder zur Zeit des Teſtaments noch nicht geboren oder aber
vom Vater fälſchlich für todt geglaubt wurde, den Zugang zum
väterlichen Nachlaß zu verſchaffen. In welcher Verbindung die
für Söhne geltende Unſtatthaftigkeit einer exheredatio inter
ceteros mit dem obigen Geſichtspunkt ſteht, werde ich nicht nö-
thig haben auszuführen.

Unſer Reſultat läßt ſich demnach in den einen Satz zuſam-
menfaſſen: der Teſtator ſoll dem Volk nichts Weſentliches ver-
ſchweigen, er ſoll, um mich einer vulgären Ausdrucksweiſe zu
bedienen, mit der Sprache heraus!

Der im Bisherigen entwickelte hiſtoriſche Grund für die
Univerſalität oder die attractive Kraft des Teſtaments verlor
mit Einführung des Mancipationsteſtaments ſeine Bedeutung.
Wenn gleichwohl die römiſche Jurisprudenz noch geraume Zeit an
dieſem Gedanken feſthielt, ſo vermag ich die Urſache davon nicht
lediglich in dem Conſervativismus der Römer zu erblicken — hat
ja ſelbſt unſer heutiges Recht ihn in der Geſtalt, die er im ſpätern
römiſchen angenommen hat, nämlich in ſeiner Beſchränkung auf
die Erbeseinſetzung adoptirt. Vielmehr müſſen praktiſche Mo-
tive hinzugekommen ſein, und ſie bieten ſich ungeſucht dar in der
aus einer Zerſplitterung der einzelnen letztwilligen Akte leicht ſich
[143]B. Das Rechtsgeſchäft. Concentration des Rechtsgeſchäfts. §. 53.
ergebenden Verwirrung und Unſicherheit in dem Beſtreben, den
Teſtator durch die Simultaneität ſämmtlicher letztwilliger Ver-
fügungen zur Klarheit und Einheit zu zwingen.

Die glückliche Idee der Concentrirung des Proceſſes auf den
Moment der Litis-Conteſtation findet an dem alten Rechtsge-
ſchäft ihr Seitenſtück. Wie der ganze Proceß ſich um dieſen einen
Punkt dreht (S. 25 flg.), und der Richter bei der Beurtheilung
des Streitverhältniſſes weder frühere, noch ſpätere Ereigniſſe ins
Auge zu faſſen hat, ſo iſt auch für alle Fragen, welche ſich auf
die Vorausſetzungen und Wirkungen des Rechtsgeſchäfts be-
ziehen, der Moment ſeiner Vornahme zum Normalpunkt gemacht.
Auf dieſen einen Punkt wird daher der ganze Thatbeſtand des
Rechtsgeſchäfts concentrirt, es verſteinert ſich in gleicher Weiſe,
wie das Streitverhältniß, in der Geſtalt die es in dieſem Mo-
ment an ſich trägt, unempfänglich für alle Einwirkungen der Zu-
kunft oder Nachwirkungen der Vergangenheit, ganz auf ſich und
ſeinen in ihm ſelbſt zu Tage liegenden Inhalt beſchloſſen.

Drei Momente ſind es, auf denen der geſammte Beſtand des
Rechtsgeſchäfts beruht: der Akt der Handlung, ſeine Vor-
ausſetzungen (der Thatbeſtand) und ſeine Wirkungen.
Unterſuchen wir, wie der Gedanke der Concentration ſich bei
ihnen bethätigt.