§. 1.

Die erſten vier Titul der Pandecten enthalten blos
allgemeine Begriffe, und ſind gleichſam als Vor-
bereitungsgruͤnde der buͤrgerlichen Rechtsgelahrheit anzu-
ſehen. Dieſelben vorauszuſchicken, war auf jeden Fall
noͤthig, man betrachte nun die Pandecten des K. Juſti-
nians als einen Volkscodex ¹⁾, oder, welches ſie nach
der
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. A
[2]1. Buch. 1. Tit.
der Abſicht des Kaiſers gleichfalls ſeyn ſolten, als ein
zum wiſſenſchaftlichen Unterricht aptirtes Rechtsſyſtem.
Der Anfang wird mit Beſtimmung der Begriffe von
Recht und Gerechtigkeit gemacht. Nam iuri ope-
ram daturum, ſagt Ulpian gleich zu Anfang dieſes
Tituls, prius noſſe oportet, unde nomeniurisdeſcen-
dat. Eſt autem aiustitia²⁾appellatum, nam (ut
elegan-
¹⁾
[3]De Iuſtitia et Iure.
elegantercelsusdefinit) ivseſt ars boniet ae-
qui. Unter den mancherley Schriften uͤber dieſen,
und zugleich etliche nachfolgende Titul ſind folgende zu
empfehlen. Alb.bolognetvs de Lege, Iure
et Aequitate. Romae 1570 fol. Guil.marani
Commentarius de aequitate ſive iuſtitia,
in Oper. Tom I. Thomaepapillonii Commen-
tarii in IV. priores titulos Libri I. Dige-
ſtor in Ger.meermanniTheſauro iur. civ. et
canon. Tom. II. p. 570. Wilh. van dermuelen
Exercitationes in titulum Digeſtor. de iu-
ſtitia et iure, et Hiſtoriam Pomponii de
origine iuris. Trajecti ad Rhenum 1723. 4.
Io. Conr.ſtieglitzii Fontes iuris civ.
Rom. ſecundum ordinem Pandectarum col-
lecti. Specim. I. ad tit. Digeſtor. de iuſtitia
et iure. Lipſiae 1779. 8. Die kleinern academi-
ſchen Schriften uͤber dieſen Titul von Ge. Chriſt.ge-
bauer, Ioachim Ge.daries, Aug. Frid.
schott und Georg. Chriſtoph.neller, deſſen
verſchiedene Commentationen in ſeinen von Ge. Phil.
Chriſt.leuxner zu Trier 1787. herausgegebenen
Opuſculis T. I. P. I. befindlich ſind, werde ich bey Ge-
legenheit anfuͤhren.

²⁾

Was iſt nun ius? dieſes Wort hat in unſern Ge-
ſetzen mancherley Bedeutungen. Verſchiedene derſelben
hat Paulus in L. 11. D. b. t. angegeben, jedoch iſt
damit L. 1. und L. 12. eod. zu verbinden. Die vor-
nehmſten ſind folgende.

1) Bedeutet ius ſo viel als Geſetz, oder iede an-
dere verbindliche Norm, welche Geſetzeskraft hat. So
ſagt z. B. Ulpianin L. 9. D. de Legib. non
ambigitur, Senatum ius facere poſſe. Noch zu Ul-
pians Zeiten zweifelte man nicht, daß der Senat
Geſetze machen koͤnne; nur muſte er eine Veranlaſſung
dazu vom Kaiſer bekommen, welcher demſelben ſeinen
Willen entweder ſelbſt durch eine deßhalb im Senat
gehaltene Rede bekannt machte, oder durch ſeinen
Quaeſtorem Candidatum eroͤfnen ließ ³⁾. Zu dieſer
Bedeutung gehoͤrt auch die bekannte Decemviralſanction:
Paterfamilias uti legaſſit, ita ius eſto; und in L. 50.
§. 1. D. de legat. 1. deßgleichen in L. 17. § 1.
D. de inoff. teſtam heiſt es, ius ex ſententia iudicis
fieri⁴⁾. In eben dieſer Bedeutung ſagt man auch,
daß
[5]de Iuſtitia et Iure.
daß etwas ipſo iure geſchehe, wenn es eine unmittel-
bare Wuͤrkung der Geſetze iſt, ohne daß ein factum
hominis hierzu erfordert wird. Z. B. ſo acquiriten
Kinder, welche bis an den Tod ihres Vaters in deßen
Gewalt geblieben, (ſui liberi) nach dem Abſterben deſ-
ſelben die vaͤterliche Erbſchaft ipſo iure, auch ohne ihr
Wiſſen; denn die Geſetze ſelbſt erklaͤren ſie fuͤr die Er-
ben ihres Vaters, ohne daß ihre Erklaͤrung, oder ſonſt
eine Thathandlung derſelben hiezu erfordert wird ⁵⁾.

2) Heißt ius auch, was denen Geſetzen gemaͤs iſt,
und die Rechte mit ſich bringen; oder was mit denen
Geſetzen uͤbereinſtimmt, und daher entweder uͤberall recht
und billig iſt, oder doch wenigſtens denen Buͤrgern ei-
nes gewißen Staats nuͤtzlich iſt. Hierher gehoͤren die
Worte Pauliin L. 11. D. h. t. Ius pluribus mo-
dis dicitur. Vno modo, cum id, quod ſemper ac-
quum ac bonum eſt,ivsdicitur: ut eſt ius natur ale.
Altero modo, quod omnibus aut pluribus in quaque
civitate utile eſt: ut eſt ius civile. In eben dieſem
Verſtande ſagt man ferner, es ſey etwas Rech-
tens: z. B. es iſt iuris, daß der Verkaͤufer dem Kaͤu-
fer die Gewaͤhr leiſte.

3) Wird ius fuͤr ein nach denen Geſetzen zuſte-
hendes Vermoͤgen etwas zu thun genommen. Hier
nennt man es eine Befugnis, ein Recht, eine Ge-
rechtigkeit, z. B. ius teſtandi, ius utendi fruendi,
A 3ius
⁴⁾
[6]1. Buch. 1. Tit.
ius poſſeſſionis, ius pignoris, ius ſervitutis. In
dieſer Bedeutung kommt das Wort ius auch in der
Definition von der Iuſtitia vor, welche Ulpian nach
L. 10. D. h. t. in einer conſtanti et perpetua vo-
luntate, ius ſuum cuique tribuendi ſetzt, d. i. in den
feſten und unveraͤnderlichen Willen, einem jeden dasje-
nige zu geben und zu laſſen, was ihm nach den Geſetzen
gehoͤrt. Inſofern nun ius ein geſetzmaͤſſiges Vermoͤgen
zu handeln anzeigt, wird demſelben das Wort iniuria
entgegengeſetzt, und darunter im weitlaͤuftigen Verſtande
eine jede unerlaubte widerrechtliche Handlung verſtan-
den. L. 5. §. 1. D. ad Leg. Aquil.

4) Nimmt man es fuͤr die moraliſche Eigenſchaft
eines Menſchen, von welcher Rechte und Verbindlichkei-
ten abhangen. Hierher gehoͤrt, wenn Marcian
in L. 12. D. h. t. ſagt: nonnunquamiusetiam pro
neceſſitudine dicimus: veluti eſt mihi ius cognationis vel
adfinitatis.van der muelen hat dieſe Stelle am
beſten erklaͤrt: Per ius hic intelligimus, ſagt er in dem
oben angefuͤhrten Commentar p. 321. illam perſona-
lem qualitatem, quam inter homines ſive ius natu-
rae ſive civile in ſtatu vel naturali vel civili viven-
tes introduxit; cuiusmodi qualitas, quia ex iure di-
manat, iuridica appellari poteſt, qua efficitur, ut
alter ad alterum certam quandam habeat relatio-
nem; adeoque qualitas illa reſpicit hominis ſtatum
cum relatione ad ſtatum alterius; quamobrem nec a
ratione alienum, ut iuris vocabulum aliquando etiam
pro neceſſitudine, ſive coniunctionis vinculo,
benevolentiae vel propinquitatis vi contracto, L. 5.
§. 1. D. quib. ex caus. in poſſ. eat, dicamus. Denn
die Verwandſchaft iſt eine moraliſche Eigenſchaft und
Verhaͤltniß gewiſſer Perſonen gegen einander, von wel-
cher
[7]de Iuſtitia et Iure
cher beſondere Rechte und Verbindlichkeiten abhangen.
Eben dieſe Bedeutung liegt zum Grunde, wenn die
Menſchen in homines ſui iuris, und homines alieni iu-
ris eingetheilt werden. Denn homines ſui iuris ſind,
wie Gebauer in Diſſ. de iuſtitia et iure §. IX. ſagt,
perſonae hac qualitate praeditae, ut in ſe vel alios
poteſtate gaudcant, eoque ipſo multa iuſte habeant
faciantque, quae negata iis, qui ſub poteſtate alte-
rius, adeoque iuris alieni ſunt. Jedoch heißt ius in
dieſer Eintheilung auch ſoviel als die Gewalt, der
jemand unterworfen iſt, princ. I. de his, qui ſui vel
alieni iuris ſunt, und L. 43. D. de obligat. et act.
Wenn Perſonen, ſo weder der Gewalt eines Vaters
noch eines Herrn unterworffen, unter keiner Auf-
ſicht ſtehen, und alſo weder einen Tutor noch Cu-
rator haben, ſo ſagen die Geſetze von ihnen, neutro
iure tenentur. Princip. I. de tutelis.

5) Auch die Eigenſchaften einer Sache nennen die
Geſetze iura, dieſe beſondere Bedeutung hat Celſus
in L. 86. D. de V. S. angemerkt, wo er ſagt: Quid
aliud ſunt iura praediorum, quam praedia qualiter
ſe habentia, ut bonitas, ſalubritas, amplitado⁶⁾.
Hier iſt alſo ius eben ſo viel, als was die Geſetze ſonſt
cauſam nennen. L. 67. D. de contrab. emt. vendit.
L. 13. §. 1. de acquir. poſſ. Eine gewoͤhnlichere Be-
deutung iſt

6) diejenige, da ius einen Inbegrif mehrerer Ge-
ſetze, beſonders ſolcher, welche von einerley Art ſind,
anzeigt. z. B. Ius Romanum.

7) Wird das Wort ius auch fuͤr den Ort genom-
men, wo Recht geſprochen wird. So kommt es in den
A 4Rubri-
[8]1. Buch. 1. Tit.
Rubriken der Titul in den Pandekten de in ius vocan-
do, ferner de interrogationibus in iure faciendis vor.
Hier heißt ius ſoviel als Tribunal des Praͤtors, L. 4.
§. 1. D. de interr. in iure: und in dieſer Bedeutung
unterſchied man ius und iudicium ſorgfaͤltig von einan-
der, Cicerode Orat. Lib. I. c. 11. und Plautus
Act. IV. Sc. 2. v. 18. indem man iudicium denjenigen
Ort nannte, wo der denen Partheyen nach der Roͤmiſchen
Proceßform beſtellte Judex pedaneus ſaß, und das ſtreitige
Factum unterſuchte; denn dieſer ſaß nicht pro Tribunali,
ſondern ad Praetoris pedes in ſubſelliis. Daher wa-
ren bey den Roͤmern die Handlungen vor Gericht zwie-
fach, actus in iure, welche beym Praͤtor oder einer an-
dern Magiſtratsperſohn des Roͤm. Volks vorgenommen
wurden, z. B. ceſſio in iure; und actus in iudicio, die
beym iudex pedaneus verrichtet wurden. L. 1. §. 2.
D. de poſtul. L. 3. §. 1. D. ne quis eum, qui in ius
vocatus etc.

8) Wird unter ius zuweilen auch die Rechts- und
Proceßform oder Gerichtsordnung ſelbſt verſtanden. So
reſcribiren z B. die Kaiſer Diocletian und Maximian
einem gewiſſen Cytichio: in L. 13. C. de rei vindicat.
Ordinarii iuris eſt, ut mancipiorum orta quae-
ſtione, prius, exhibitis mancipiis, de poſſeſſione iu-
dicetur, ac tunc demum proprietatis cauſa ab eo-
dem iudice decidatur. Hier heißt ordinarium ius
ſoviel als conſueta iuris forma; alſo will das Reſcript
ſoviel ſagen: die ordentliche Rechtsform, oder die ge-
woͤhnliche Proceßordnung bringt es mit ſich, daß erſt
uͤber den Beſitz erkannt, und alsdann die cauſa pro-
prietatis entſchieden werde. In dieſer Bedeutung mach-
ten die Roͤmer in Anſehung der Art des gerichtlichen
Verfahrens einen Unterſchied, ob etwas iuris ordinarii,
oder
[9]de Iuſtitia et Iure
oder cognitionis ſey. Erſteres hieß, wenn der Praͤtor
den Partheyen einen Judex pedaneus beſtellte; und dieß
geſchahe gewoͤhnlicher weiſe: cognoſcirte hingegen der
Praͤtor ſelbſt, und entſchied den Rechtsſtreit allein, ohne
einen Judex pedaneus anzuſtellen: ſo geſchahe dieſes ex-
tra iuris ordinem, und hieß cognitio, oder cognitio
praetoria.Suetonin Claudio c. 15. Ulpian in
L. 178. §. 2. D de V. S. In der letztern Stelle
wird geſagt: Fideicommiſſa haͤtten nicht iuris ordinarii
executionem, ſondern gehoͤrten ad perſecutiones extra-
ordinarias. Den Aufſchluß giebt Ulpian an einem
andern Ort Fragm. Tit. XXV. §. 12. Fideicommiſſa
non per formulam petuntur, ut legata; ſed cogni-
tio eſt Romae quidem Conſulum, aut Praetoris, qui
fideicommiſſarius vocatur, in provinciis vero Praeſi-
dum provinciarum⁷⁾

9) Zeigt ius auch bisweilen die Sentenz oder den
Ausſpruch eines Richters an, z. B. ius reddere, ius di-
cere, einen rechtlichen Ausſpruch thun, wodurch ein Pro-
ceß entſchieden wird. Praetor quoque ius reddere di-
citur, ſagt daher Paulusin L. 11. h. t. etiam
cum inique decernit. Es wurden jedoch jene Aus-
druͤcke nur eigentlich vom Praͤtor und ſolchen Roͤm. Ma-
giſtratsperſonen gebraucht, denen vermoͤge ihres Amts
eine Gerichtsbarkeit zuſtand, denn vom Judex pedaneus
ſagte man iudicare⁸⁾.

10) Heißt ius auch oͤfters ſoviel als die geſetzlich
beſtimmte Teſtamentsform. Bekannt ſind die Re-
densarten: teſtamentum iure factum, et non iure fa-
ctum, ein Teſtament, welches die geſetzliche Form hat,
oder nicht hat, L. 5. §. 1. und L. 24. D. de his,
quae ut indignis. In eben dieſen Geſetzſtellen kommt
auch der Ausdruck de iure diſputare vor, welcher von
demjenigen gebraucht wird, der zwar zugiebt, daß das
Teſtament den wirklich erklaͤrten Willen des Erblaſſers
enthalte, aber doch ſolches aus dem Grund anficht, weil
es mit einem Mangel in Anſehung der rechtlichen Form
behaftet ſey, und mithin den Rechten nach nicht beſte-
hen koͤnne ⁹⁾. Ferner iſt

11) Ius ſoviel als der Titul, wodurch ein ding-
liches Recht erworben werden kann. L. 10. D. ſi ſervit.
vindicetur.

12) Nimmt man ius auch fuͤr Rechtsgelehrſamkeit,
in dieſer Bedeutung nimmt es Celſus beym Ulpian
in der oben angefuͤhrten L. 1. h. t. und eben ſo wird
es auch in der Rubrik dieſes erſten Tituls genommen.

13) Oft wird in unſern Geſetzen geſagt, daß et-
was geſchehe, entſtehe, oder gelte ipſo iure, und wird
demjenigen entgegengeſetzt, was iure praetorio, oder
per praetoris tuitionem geſchiehet. Siehe L. 1. §. ult.
D. de ſuperfic. L. 1. §. 5. D. quod falſo tutore. L. 1.
D. quib. mod. uſusfr. amitt. L. 9. §. 1. D. uſusfr.
quem cav. In dieſen Stellen heißt ius ſoviel als ius
civile, und die Redensart, ipſo iure fit ſoviel als hoc
totum fit opera et auctoritate iuris civilis, neque
auxilio
[11]de Iuſtitia et Iure.
auxilio Praetoris opus eſt; wie Ioſ.averanius
in Interpretat. iuris Lib. I. c. 14. n. 24. et 25. die-
ſes erklaͤrt hat. Zuletzt ſcheinen noch

14) die alten Roͤmiſchen Juriſten eine ganz eigene
Bedeutung mit dem Wort ius verbunden zu haben,
wenn ſie ſich oͤfters des Ausdrucks bedienen, daß etwas
mehr in facto als in iure beſtehe, oder ſonſt ius und
factum einander entgegenſetzen. Wir finden ſolche Re-
densarten in verſchiedenen Stellen unſerer Pandecten,
wovon ich einige als Beiſpiele anfuͤhren will. Wenn
Herennius Modeſtinusin L. 10. D. de capite mi-
nutis, welches Fragment aus dem achten Buch ſeiner
Differentiarum genommen iſt, beweiſen will, daß
das Vermaͤchtniß der Habitation zwar, wie das Ver-
maͤchtniß jaͤhrlicher oder monatlicher Einkuͤnfte, mit dem
Tode des Legatars ſich endige, aber keines derſelben
durch etwa erlittene Kapitisdeminution des Legatars ver-
lohren werde, ſondern, derſelben ohngeachtet, noch im-
mer fortdauere, ſo fuͤhrt er den Grund an: quia tale
legatum in facto potius, quam in iure, conſiſtit.
PaulusL. 27. §. 2. D. de pactis: drukt ſich faſt
auf die nehmliche Art aus: In ſtipulationibus ius con-
tinetur, in pactis factum verſatur. So ſagt ferner
UlpianL. 41. D. de peculio: Nec ſervus quicquam
debere poteſt, nec ſervo poteſt deberi. Sed cum
eo verbo abutimur, factum magis demonſtramus,
quam ad ius civile referimus obligationem. Man
findet in denen Roͤmiſchen Geſetzbuͤchern noch mehrere
Stellen, in welchen ius und factum einander entgegen.
geſetzet werden. Vergleiche L. 48. §. 1. D. de acquir.
rer. dominio, L. 38. §. 6. D. de verbor. obligat.
u. a. m. Es fraͤgt ſich alſo, in was fuͤr einer Bedeu-
tung das Wort ius in dieſen Stellen der Pandecten von
denen
[12]1. B. 1. Tit.
denen Roͤmiſchen Rechtsgelehrten genommen werde? Die
gewoͤhnliche Erklaͤrung iſt, daß ius daſelbſt ſoviel als
Civilrecht, factum aber natuͤrliches Recht, natuͤrliche
Verbindlichkeit heiſſe ⁹⁾ Ich kann nicht umhin, die Worte
eines unſerer heutigen eleganten Civiliſten ¹⁰⁾ ſelbſt hier
anzufuͤhren: „Die alten Roͤmiſchen Juriſten hatten, ſagt
derſelbe, wenn ſie von Rechten und Verbindlichkeiten re-
deten, ihre eigne Sprache, die aus der ſeientiviſchen
Behandlung derſelben entſtanden iſt. Sie beobachteten
zwo Hauptgattungen von Rechten und Verbindlichkeiten.
Einige, welche die vor ihnen liegende Geſetze dafuͤr er-
kannt, modificirt und beſtimmt hatten, und andere, de-
nen dieſelben keine beſtimmte Form gegeben, ſie uͤber-
haupt nicht in ihren Schuz genommen, und fuͤr Rechte
und Verbindlichkeiten anerkannt haben. Jene waren al-
ſo in den Geſetzen gegruͤndet, dieſe hingegen nicht. Da-
her ſagten ſie von den letztern, daß ſie mehr in facto
beſtehen, weil man dabey auf kein poſitives Geſetz, ſon-
dern hauptſaͤchlich auf das Factum, als die unmittelbare
Quelle derſelben und die beſonders dabei vorgefallene
Umſtaͤn-
[13]de Iuſtitia et Iure.
Umſtaͤnde Ruͤckſicht nehmen muſte, um ihren Umpfang
beſtimmen zu koͤnnen. Auch heiſſen ſie iura naturalia,
obligationes naturales; Rechte nehmlich, denen kein
roͤmiſches Geſetz, ſondern allein das natuͤrliche Recht
die Conſiſtenz und Form gegeben hat, und die, wenn
ſie durch die Geſetze nicht aufgehoben oder entkraͤftet
waren, auch im Roͤmiſchen Staat ihre Eigenſchaften
beybehalten haben ¹¹⁾. Jeder Menſch iſt derſelben faͤ-
hig, er ſey in der Sclaverey oder Freyheit: jene aber
ſetzen gewiſſe perſoͤnliche Verhaͤltniſſe bey ihren Subje-
cten voraus, und nicht alle Menſchen haben die Recepti-
vitaͤt dazu.„

Die Anwendung auf obige Geſetzſtellen iſt nun
folgende: Der Uſusfructus und Uſus, ſo heißt es wei-
ter ¹²⁾, um den Modeſtin zu erklaͤren, hatten ihre
Form durch die Geſetze erhalten, waren daher Rechte
in der eigentlichen Bedeutung, und beſtanden alſo einzig
und allein in iure. Die Habitation hingegen war kein
ſolches Geſchoͤpf der Geſetze, nicht durch die Geſetze
anerkannt und in eine beſtimmte Form gebracht, ſondern
ein Reſultat von Vertraͤgen und letzten Willen. Sie
ſelbſt konnte zwar ein Gegenſtand eines Rechts ſeyn,
aber war ſelbſt kein Recht, nach dem Sinn und der
Sprache des Rechtsgelehrten. Oder ſie war vielmehr
ein natuͤrliches und nur kein geſetzliches Recht,
und beſtand alſo, wie Modeſtin ſagt, mehr in facto
als iure. Die aͤltern Geſetze hatten ſich ihrer gar nicht
angenommen. Daher entſtanden die mancherley Mei-
nungen unter den Roͤm. Rechtsgelehrten uͤber das We-
ſen derſelben, weil die Geſetze davon ganz ſtille ſchwei-
gen, und ſie aus den vorliegenden Vertraͤgen und letz-
ten
[14]1. Buch. 1. Tit.
ten Willen einzig und allein beſtimmt werden muſte ¹³⁾.
Hieraus laſſe ſich nun begreifen, warum die Habitation
durch die Kapitisdeminution nicht aufgehoben worden ¹⁴⁾.
Denn die Kapitisdeminution vertilge zwar geſetzliche
Rechte, aber da ſie auf den natuͤrlichen Zuſtand des
Buͤrgers gar keine Beziehung hatte, ſo ließ ſie die na-
tuͤrliche Rechte unangetaſtet ¹⁵⁾.

Der andern Stelle, nehmlich des Paulus, wird
hiernaͤchſt folgender Sinn beygelegt ¹⁶⁾: Stipulationen,
als Contracte, ſind die Quelle geſetzlicher und eigentli-
cher Rechte und Verbindlichkeiten; (in ſtipulationibus
ius continetur) ſimple Vertraͤge hingegen erzeugen blos
natuͤrliche Verbindlichkeiten, welche, wenn ſie in das
Licht der Roͤmiſchen Geſetzgebung geſtellet werden, ver-
ſchwinden. Daher koͤmmt dabey nur das Facrum oder
der Vertrag ſelbſt in Betrachtung (in pactis factum
verſatur)¹⁷⁾. Oder, wie ſich ein neuerer Schriftſtel-
ler ¹⁸ ausdruckt: die Stipulationen ſind ſchon nach den
Civilgeſetzen guͤltig, den pactis aber ſind nur vom Praͤ-
tor, der natuͤrlichen Billigkeit wegen, einige Wirkungen
beygelegt worden. Die pacta werden als etwas blos
factiſches angeſehen, das eigentliche Recht nimmt ſie gar
nicht an.

Eben ſo erklaͤrt man die obige Stelle Ulpians¹⁹⁾.
Der Knecht, welcher nach dem Roͤmiſchen Recht gar
keine Perſon hatte, ſondern als bloſe Sache, die zum
Vermoͤgen des Privatmannes gehoͤrte, behandelt wur-
de, war keiner Rechte und Verbindlichkeiten, das iſt,
ſolcher, die das Geſetz dafuͤr anerkannt hatte, faͤhig.
Dero-
¹⁵⁾
[16]1. Buch. 1. Tit.
Derowegen ſagt Ulpian:nec ſervus quidquam de-
bere poteſt, nec ſervo poteſt deberi. Als Menſch
hingegen konnte er unſtreitig Rechte und Verbindlichkei-
ten haben. Aber nach der Sprache der Juriſten waren
ſie’s nicht in der eigentlichen Bedeutung, weil das Ge-
ſetz ſie nicht dafuͤr erkannte, und der Name der Ver-
bindlichkeit hatte hier mehr ſeine Beziehung auf das
Factum der Convention, als die Eigenſchaften einer
geſetzlichen Verbindlichkeit ²⁰⁾.

Ich bin weit entfernt, dieſe Geſetzerklaͤrungen als
unrichtig zu verwerfen, gebe vielmehr zu, daß, wenn
man ius fuͤr ein, durch die Civilgeſetze gebildetes und
anerkanntes Recht, und factum fuͤr natuͤrliches Recht,
oder natuͤrliche Verbindlichkeit nimmt, ſich manche dieſer
Stellen vortreflich erklaͤren laſſen; ob aber dieſe Bedeu-
tung bey allen oben angefuͤhrten Geſetzſtellen deßwegen
nothwendig zum Grunde gelegt werden muͤſſe, zweifle ich
doch ſehr; ich glaube vielmehr, daß manche derſelben weit
natuͤrlicher interpretirt werden koͤnne, wenn wir die oben
nr. 1. angefuͤhrte Bedeutung des Worts ius zum Grunde
legen, und das Wort factum in ſeiner eigentlichen Be-
deutung nehmen. Bey der L. 48. §. 1. D. de acquir.
rer. dom. und L. 38. §. 6. D. de verbor. obligat. iſt
dieſes ganz offenbar. Ich glaube aber auch, daß ſich
dieſes von L. 27 §. 2. D. de pactis ebenfalls behaup-
ten laſſe. Paulus, aus deſſen dritten Buch uͤber das
Ediet dieſes Fragment genommen iſt, ſagt daſelbſt:
Wenn einer, der die Schuld erlaſſen hat, (pactus, ne
peteret,) dieſelbe ſich durch einen zweiten Vertrag wieder-
herſtellen laſſen (poſtea convenit, ut peteret), ſo wird
das erſte pactum durch das zweite aufgehoben; jedoch
nicht ipſo iure, wie eine Stipulation, wenn die Par-
theyen
[17]de Iuſtitia et Iure.
theyen wollen, (ſi hoc actum eſt) durch eine andere
aufgehoben wird; (welche nehmlich in der Abſicht, eine
Novation vorzunehmen, geſchloſſen worden) warum?
quia in ſtipulationibus, ſagt Paulus,ius contine-
tur, in pactis factum verſatur: der exceptioni pacti,
ſezt daher der Juriſt hinzu, muͤſſe in dem angezeigten
Fall durch eine Replik begegnet werden (replicatione
exceptio elidetur). Wenn wir ſo dieſe Geſezſtelle in
ihrem Zuſammenhange betrachten, ſo ergiebt ſich, wie auch
ſchon Hugo Donellus²¹⁾ richtig bemerkt hat, daß
hier von den gerichtlichen Wirtungen der Stipulationen
und Vertraͤge die Rede iſt, und beſonders auf die Art
und Weiſe gezielet wird, wie ſie bey den Roͤmern vor
Gericht vorgeſchuͤzt werden muſten oder konnten, um da-
durch eine Befreyung oder Erneurung einer Verbindlich-
keit zu bewirken. Mich duͤnkt daher diejenige Erklaͤrung
weit natuͤrlicher zu ſeyn, wenn wir jene Worte, die den
Entſcheidungsgrund enthalten, ſo auslegen; weil Stipu-
lationen ipſo iure und vermoͤge Verordnung der Civil-
geſetze wirken, ohne daß hierzu ein neues factum per-
ſonae erfordert wird; pacta aber ehender nicht, als wenn
man die deshalb von Praͤtor ertheilte Exceprion oder
Replic in Gerichten vorſchuͤtzt, alſo ein factum unter-
nimmt ²²⁾. Nach der Roͤm. Proceßordnung muſte da-
her die exceptio pacti ſogleich bey der Litis-Conteſta-
tion der Klage entgegen geſetzet werden, damit ſie der
Praͤtor der formulae iudicii, die er dem iudici peda-
neo vorſchrieb, einverleiben konnte. War ich hingegen
durch
Gluͤcks Erlaͤut, d. Pand. 1. Th. B
[18]1. Buch. 1. Tit.
durch eine Stipulation von meiner Verbindlichkeit frey
geworden, ſo war es genug, wenn ich nur bey der Litis-
Conteſtation dem Klaͤger ſagte, me dare non oportere,
die weitere An- und Ausfuͤhrung meiner Einrede, daß
eine Novation vorgegangen ſey, brauchte erſt beym Ju-
dex Pedaneus zu geſchehen ²³⁾. Was endlich die Stel-
le des Herenmus Modeſtinus anbetrift, ſo duͤrfte es
wohl noch vielen Zweifeln unterworfen ſeyn, ob unter dem
facto natuͤrliches Recht zu verſtehen. Denn Modeſtin
ſagt nicht, daß die Habitation mehr in facto als in
iure beſtehe, ſondern er handelt von dem Vermaͤcht-
nis der Habitation, und ſetzt es mit dem Legato
annuo und menſtruo in ſoweit in eine Klaſſe, daß das
eine ſo wenig als das andere durch die Kapitis Demi-
nution gaͤnzlich aufgehoben werde. So wenig alſo ein
legatum in annos ſingulos vel menſes ſingulos reli-
ctum fuͤr ein natuͤrliches Recht anzuſehen, ſo gewiß iſt
es auch wohl, daß das Legat der Habitation ſeine gan-
ze Form und Kraft durch die Civilgeſetze erhalten, und
auch daraus allein zu beurtheilen ſey. Ohnſtreitig hat
unter allen Interpreten der beruͤhmte Herr geh. Juſtiz R.
Boͤhmer²⁴⁾ den Modeſtinus am richtigſten erklaͤrt,
wenn er ſagt: ²⁵⁾ſane vix idoneus nexus rationis
cum ipſa deciſione intelligitur, niſi legatum, de quo
agit Modeſtinus, ratione acquiſitionis et conſtitutionis,
ob huius nexum cum amiſſione, in facto potius quam
in iure conſiſtere dicatur hoc ſenſu, quod non ipſo
iure,
[19]de Iuſtitia et Iure.
iure, ſed praevio eo facto, in quo legatum conſiſtit,
conſtituatur. Non enim ſemel, ſed iterum iterum-
que eodem facto continuo utrumque legatum conſti-
tuitur, perinde ut uſusfructus repetitus quotidie con-
ſtitui dicitur²⁶⁾. Modeſtin nimmt alſo das Wort
ius hier ebenfals in der oben angegebenen erſtern Be-
deutung, und will ſoviel ſagen: darum gehe das Legat
der Habitation durch etwa erfolgte Capitisdeminution
des Legatars nicht ſchlechterdings verlohren, weil ein
dergleichen Legat die beſondere Eigenſchaft habe, quod
eius dies poſt aditam hereditatem non ſimpliciter ce-
dat ipſo iure, ſed per factum demum habitationis, et
ex eo tempore, quo legatarius habitare incipit, id-
que ideo nec ſemel cedat, ſed ſaepius. Man ſie-
het dies aus der Vergleichung, welche Modeſtin zwi-
ſchen dieſem Legat der Habitation und einem legato an-
nuo vel menſtruo anſtellet, welches bekanntermaßen
nicht ein einziges, ſondern ein vielfaches, und zwar ein
ſo viel jaͤhriges oder ſoviel Monathliches Legat iſt, als
der Legatar erlebt. So wie nun alſo dieſes Legat, wenn
der Legatartus etwa eine Capitisdeminution erleidet, nur
fuͤr die verfloßene Zeit, da derſelbe unfaͤhig geweſen,
das Legat zu genieſſen, nicht aber fuͤr die kuͤnftige ver-
lohren gehet, vielmehr, ſobald das Hinderniß gehoben,
gleichſam von neuen wieder anfaͤngt, und ſeinen Fort-
gang hat ²⁷⁾, quia ſingulis annis menſibusve veluti
renaſcitur; ſo verhalte ſich’s nun eben ſo auch mit dem
Vermaͤchtniß der Habitation ²⁸⁾. Ich werde dieſe Er-
B 2klaͤrung
[20]1. Buch. 1. Tit.
klaͤrung am gehoͤrigen Ort Lib. VII. Tit. 4. §. 642.
mit den noͤthigen Beweißen unterſtuͤtzen ²⁹⁾.

§. 2.

Wo ein Recht iſt, da iſt auch eine Verbind-
lichkeit vorhanden, demſelben gemaͤß zu handeln. (luri
reſpondet obligatio). Dieſes kann auf zweierley Art
verſtanden werden. Einmal, wenn man das Wort ius
fuͤr Geſetz nimmt, ſo heißt es ſoviel: wo ein Geſetz iſt,
da iſt auch eine Verbindlichkeit, ſeine Handlungen nach
der Vorſchrift deſſelben einzurichten. Zum andern,
wenn
²⁸⁾
[21]de Iuſtitia et Iure.
wenn man unter ius ein nach den Geſetzen zuſtehendes
Vermoͤgen etwas zu thun verſtehet, ſo hat jener Grund-
ſatz den Verſtand: Wenn die Geſetze jemanden ein Recht
ertheilen, ſo verpflichten ſie ſeine Mitbuͤrger, die Aus-
uͤbung deſſelben geſchehen zu laſſen. Denn niemand
darf den andern in ſeinem Recht kraͤnken, oder ihn an
deſſen Ausuͤbung hindern.

Was iſt nun aber Verbindlichkeit? Der Be-
grif, den wir in dem Roͤmiſchen Geſetzbuche (pr. I. de
obligat.) davon finden, iſt folgender: obligatio eſt iu-
ris vinculum, quo neceſſitate adſtringimur, alicuius
rei ſolvendae, ſecundum noſtrae civitatis iura. Es
iſt ganz offenbar, daß Juſtinian keinen allgemeinen
Begrif gegeben, ſondern eine ſolche Verbindlichkeit de-
finirt hat, die buͤrgerlich wirkſam iſt, und aus welcher
nach Roͤmiſchen Rechten eine Klage gegen den Schuld-
ner erhoben werden konnte. Dies zeigen die Worte
ſecundum noſtrae civitatis iura unter andern ſehr deut-
lich an; es ſcheint dies auch der recht eigentliche Begrif
der Obligation im Sinn des Roͤm. Civilrechts zu ſeyn,
wenigſtens kann man ſich’s nun erklaͤren, wenn Julian
in L. 16. § 4. D. de fideiuſſor. ſagt, eine natuͤrliche
Verbindlichkeit, die keine Klage wirkt, ſey nur uneigent-
lich und per abuſionem eine obligatio zu nennen;
ja wie lebhaft ſich die Roͤmiſchen Juriſten uͤberzeugt ha-
ben muͤſſen, daß nur eine vollkommene Verbindlichkeit,
auf deren Erfuͤllung mit Beyſtand der Rechte geklagt
werden kann, den Namen einer Obligation verdiene,
laͤſſet ſich weiter daraus erkennen, wenn in L. 7. §. 4.
D. de pactis geſagt wird, ein ſogenanntes pactum nu-
dum wirke keine Verbindlichkeit, (d. i. kein Recht zu
klagen) ſondern nur eine Exception; und derjenige nur
ſey fuͤr einen Schuldner zu halten, a quo invito exigi
B 3pe-
[22]1. Buch. 1. Tit.
pecunia poteſt. L. 108. D. de V. S. Das Wort
ſolvere wird uͤbrigens in der Definition der Obligation
im weitlaͤuftigen Verſtande genommen, und begreift
dare, facere, praeſtare id, quod debeas, unter ſich,
L. 3. D. de O. et A. Siehe auch L. 176. D. de
V. S. Der Zuſatz ſecundum noſtrae civitatis iura
enthaͤlt eine Modification des rechtlichen Bandes, ſo
durch die Obligation geknuͤpft wird, und will, wie Hugo
Donellus³⁰⁾ dieſe Worte erklaͤrt, ſoviel ſagen: ad-
ſtringimur vero non quibuslibet modis, non ut cui-
que viſum eſt, non ut quis quid vi, aut turpiter
promiſit; ſed ut ſunt adſtringendi cauſae ſecundum
noſtrae ciuitatis iura.Iura civitatis Romanae
zeigen zwar vorzuͤglich die mancherley Gattungen des poſi-
tiven Roͤmiſchen Rechts an, und geben nicht undeutlich zu
erkennen, daß es nicht genug ſey, wenn zwar die Ver-
bindlichkeit vom Civilrecht anerkannt, vom Praͤtor aber
entkraͤftet worden; denn nur eine buͤrgerlich wuͤrkſame
Verbindlichkeit, die kein Geſetz entkraͤftet, verdient nach
jenem Roͤm. Begrif den eigentlichen Nahmen Obli-
gatio³¹⁾; inzwiſchen iſt das natuͤrliche Recht (ius gen-
tium) nicht auszuſchlieſſen. Nam Populus Romanus,
ſagt Juſtiman §. 1. fin. I. de iure nat. gent. et civ.
partim ſuo proprio, partim communi omnium ho-
minum iure utitur. Nach Juſtinians Begrif waͤre
alſo Obligatio die von den buͤrgerlichen Geſetzen als
wuͤrkſam anerkannte moraliſche Nothwendigkeit, jeman-
den ein gewiſſes beſtimmtes Object zu leiſten ³²⁾; und ſoll
alſo
[23]de Iuſtitia et Iure.
alſo nicht jede allgemeine Pflicht, z. E. keinem andern
etwas von dem Seinigen zu entziehen, und uͤberhaupt
keine ſtrafbare Handlung zu begehen, darunter verſtan-
den ſeyn, ſondern ſie ſezt vielmehr jederzeit eine Per-
ſon voraus, welche einer andern zu einem beſtimmten
Thun oder Geben verbindlich gemacht worden iſt ³³⁾.

Daß alſo der legale Begrif des Roͤm. Rechts
von der Obligation wenigſtens nicht als allgemeiner Be-
grif der Verbindlichkeit gelten koͤnne, weil er den Ge-
genſtand nach ſeinem ganzen Umfang nicht in ſich faßt,
iſt gewiß. Was iſt alſo Verbindlichkeit uͤberhaupt?
Ich muß, ehe ich den richtigern Begrif davon uͤber-
haupt feſtſetze, vor allen Dingen bemerken, daß man
insgemein die Verbindlichkeit aus einem zwiefachen Ge-
ſichtspunct zu betrachten pflegt, je nachdem nehmlich
dieſelbe entweder Jemanden auferlegt wird, oder dem-
ienigen wirklich obliegt, welcher vermoͤge derſelben ver-
pflichtet wird. Jenes nennt man die active, dieſes
die paſſive Verbindlichkeit, und ſo wie man die erſtere
durch connexionem motivi cum actione definirt, ſo ver-
ſtehe[t] man im Gegentheil unter der letztern qualitatem
moralem paſſivam, qua quis praeſtare aut pati quid
tenetur. Man findet dieſe Begriffe beym Wolf,
Puffendorf und andern. Allein wenn ſich gleichwohl
die Obligation in die active und paſſive eintheilen
laͤſſet, wie in der Folge ſich ergeben wird, auch dieſe
Eintheilung in dem Syſtem des buͤrgerlichen Rechts
nicht unbekannt iſt; denn wem ſollte wohl die bekannte
B 4Ein-
³²⁾
[24]1. Buch. 1. Tit.
Eintheilung der Correalobligation in die active und
paſſive hierbey nicht einfallen? ſo ſind doch jene ge-
meine Begriffe viel zu wenig brauchbar, da es ihnen
nicht nur an gehoͤriger Deutlichkeit, ſondern auch an
Richtigkeit ermangelt. Wenn da, wo Motiven an frem-
de Handlungen geknuͤpft werden, allemal auch eine Ver-
bindlichkeit vorhanden ſeyn ſoll, ſo wird auch der Straſ-
ſenraͤuber mir eine Verbindlichkeit auflegen koͤnnen, wenn
er mir den Tod drohet, und mich dadurch noͤthigt, ihm
das Meinige hinzugeben. Ich weiß wenigſtens nicht,
wie man dieſer Folge ausweichen will, denn ſind in
dieſem Fall nicht Motive und Handlung connex? Mo-
tive koͤnnen zwar die Erfuͤllung desienigen bewirken,
was eine ſchon vorhandene Verbindlichkeit uns auflegt;
allein der Begrif der Obligation ſelbſt laͤſſet ſich daraus
nicht formiren; denn ein anders iſt Verbindlichkeit
an ſich; ein anders aͤuſſere Erfuͤllung derſelben, wie
auch ſchon von andern laͤngſt bemerket worden ³⁴⁾. Der
richtige Begrif der Verbindlichkeit iſt alſo vielmehr die-
ſer. Sie iſt uͤberhaupt genommen nichts anders, als
eine durchs Geſetz jemanden auferlegte Noth-
wendigkeit, etwas zu thun oder zu unterlaf-
ſen. Wir bemerken dabey folgendes:

Erſtlich: Daß die Verbindlichkeit der Regel nach
keine abſolute, ſondern nur eine moraliſche Nothwendig-
keit mit ſich fuͤhrt, welche alſo nicht alle Freyheit zu
handeln ausſchließt, ſondern unſere freye Handlungen
nur unter der Bedingung determinirt, wenn man ein
Uebel
[25]de Iuſtitia et Iure.
Uebel vermeiden, oder ein gewiſſes Gut erlangen will.
Unter dieſen Umſtaͤnden bleibt mir alſo das Gegentheil
deſſen, was meine Verbindlichkeit erheiſcht, nach mei-
nen phyſiſchen Kraͤften noch immer moͤglich, obgleich
freylich nach der Natur deſſen, was moraliſch noth-
wendig³⁵⁾ genennet wird, das Gegentheil nicht ſtatt
finden kann, wenn das Verhaͤltniß meiner freyen Hand-
lung zu der Regel, wodurch dieſelbe beſtimmt wird,
erhalten werden ſoll. Indeſſen kann doch die Verbind-
lichkeit unterweilen auch eine abſolute Nothwendigkeit
mit ſich fuͤhren. Ein Beyſpiel davon geben die Zwangs-
copulationen, welche in einem ſolchen Fall gewoͤhnlich zu
ſeyn pflegen, wenn ein Beyſchlaf unter dem Verſprechen
der Ehe geſchehen iſt ³⁶⁾, ob ſich gleich gegen die Zweck-
maͤſigkeit derſelben noch manches nicht ohne Grund er-
innern lieſſe ³⁷⁾.

Zweitens: da die Verbindlichkeit eine vom Ge-
ſetz auferlegte Nothwendigkeit zu handeln iſt, ſo iſt
folglich das Geſetz der wahre Grund aller Verbindlich-
keit. Dieſes ertheilt der Verbindlichkeit ſelbſt Da-
ſeyn und Weſen, dahingegen die damit verknuͤpften Mo-
tiven, nehmlich die Vorſtellungen des Guten und Boͤ-
ſen, wodurch wir derſelben gemaͤß zu handeln beſtimmt
B 5werden,
[26]1. Buch. 1. Tit.
werden, nur in ſo weit in Betrachtung kommen, als
ſie die Erfuͤllung desjenigen bewuͤrken koͤnnen, was eine
ſchon vorhandene Verbindlichkeit uns auflegt.

Drittens: alle Verbindlichkeit ſezt ein beſtimm-
tes Subject voraus; dieſes kann zwifach ſeyn, einmal
dasjenige, welchem die Verbindlichkeit obliegt, und das
vermoͤge derſelben etwas zu leiſten ſchuldig iſt, zweitens
dasjenige, welches berechtiget iſt, die Erfuͤllung derſelben
von jenem zu fordern. Erſteres wird das Subjectum
paſſivum obligationis oder debitor in weitlaͤuftigem
Verſtande L. 108. D. de V. S. letzteres aber ſubie-
ctum activum obligationis, oder creditor im allge-
meinen Verſtande genennt L. 11. D. de V. S. Eine
Verbindlichkeit kann alſo ſowohl auf Seiten des Credi-
toris, welcher vermoͤge derſelben etwas zu fordern be-
rechtiget iſt, als auf Seiten des Debitoris, welcher
vermoͤge derſelben etwas zu leiſten ſchuldig iſt, betrach-
tet werden. Iſt nun der Creditor das Subject der
Verbindlichkeit, ſo wird ſie obligatio activa³⁸⁾, iſt es
aber der Debitor, eine obligatio paſſiva genennt.

Viertens: alle Verbindlichkeit entſpringt aus den
Geſetzen. Fraͤgt man nun, wie ſie daraus entſteht, ſo
laſſen ſich zwey Faͤlle gedenken, nehmlich eine Verbind-
lichkeit entſpringt entweder unmittelbar aus den Geſe-
zen, ohne daß derjenige, welchem ſie obliegt, ſich erſt
durch eine beſondere Handlung ſolche zugezogen haͤtte,
oder ſie entſtehet nicht unmittelbar aus den Geſetzen,
ſondern ſetzt eine moraliſche Handlung desjenigen, dem
ſie obliegt, zum voraus, welche den naͤchſten Grund ih-
rer Wuͤrklichkeit enthaͤlt. Eine Verbindlichkeit der er-
ſtern
[27]de Iuſtitia et Iure.
ſtern Art nennt man eine unmittelbare, dahin ge-
hoͤrt z. B. die Verbindlichkeit zur Verguͤtung des Scha-
dens, welchen ein unvernuͤnftiges Thier ungereizt auf ei-
ne bey der Art von Thieren, zu welchen das ſchaͤdliche
gehoͤrt, ſonſt nicht gewoͤhnliche Weiſe angerichtet hat
(ſi quadrupes pauperiem teciſſe dicatur): denn hier iſt
kein factum hominis, geſchweige denn eine Handlung
des Beſitzers, welchen die Verbindlichkeit zur Schadens-
erſetzung obliegt, vorhanden, die den naͤchſten Entſte-
hungsgrund der Verbindlichkeit abgeben koͤnnte; und da
nur freye Handlungen als obligatoriſche angeſehen wer-
den koͤnnen, ſo verſtehet ſich’s von ſelbſt, daß die
Handlung eines unvernuͤnftigen Thieres ohnmoͤglich da-
hin gerechnet werden kann. Dieſe Verbindlichkeit ent-
ſtehet alſo unmittelbar aus den Geſetzen. Dahin gehoͤrt
ferner die Verbindlichkeit eines Beſitzers, demjenigen eine
innehabende Sache vorzuzeigen, welchem, um ſeine ver-
meintlich daran habende Anſpruͤche geltend machen zu
koͤnnen, beſonders daran gelegen iſt, ſelbige zu ſehen
(obligatio ad exhibendum). Wenn im Gegentheil nicht
die Vorſchrift des Geſetzes unmittelbar, ſondern eine
beſondere vom Geſetz beſtimmte moraliſche Handlung
desjenigen, dem die Verbindlichkeit obliegen ſoll, den
naͤchſten Entſtehungsgrund derſelben ausmacht, ſo wird
ſie eine mittelbare Verbindlichkeit genennt ³⁹⁾.

Fuͤnftens: da eine mittelbare Verbindlichkeit
ein factum obligatorium zu ihrer Wuͤrklichkeit erfor-
dert, ſo kommt es nun auf die verſchiedenen Arten der
Handlung an, um eine richtige und vollſtaͤndige Theo-
rie von Entſtehung der Verbindlichkeit bilden zu koͤnnen.
Gewoͤhnlich pflegt man in den gemeinen Lehrbuͤchern die
facta, woraus Verbindlichkeiten entſpringen, auf zwey
Hauptclaſſen zu reduciren. Erlaubte — und uner-
laubte Handlungen. Erſtere, ſagt man, ſind die
Vertraͤge, leztere hingegen die Verbrechen. Da-
her die bekannte Regel der Doctorum, welche den
Grund aller mittelbaren Verbindlichkeit in ſich faſſen
ſoll: omnis obligatio mediata oritur vel ex pacto
vel ex delicto. Allein wie unzulaͤnglich dieſe Theorie
ſey, und wie wenig ſie dem Syſtem der Roͤm. und
heutigen Rechtsgelahrtheit angemeſſen, laͤſſet ſich leicht
erweiſen. Der Kaiſer Juſtinian beſtimmt in ſeinen
Inſtitutionen (§. ult I. de obligat.) den Entſte-
hungsgrund der mittelbaren Verbindlichkeiten dahin: ob-
ligationes aut ex contractu ſunt, aut quaſi ex con-
tractu, aut ex maleficio, aut quaſi ex maleficio.
Wo bleiben nun nach der gemeinen Theorie die hier
ausdruͤcklich genannte obligationes, quae quaſi ex con-
tractu naſcuntur, wovon ein ganzer Titul der Inſti-
tutionen handelt (Tit. 28. Lib. III.)? Dieſe entſtehen
doch
³⁹⁾
[29]de Iuſtitia et Iure.
doch gewiß ſo wenig aus Vertraͤgen, als aus Verbre-
chen. Wo bleiben ferner die obligationes, quae quaſi
ex maleficio ſunt, wovon Tit. 5. Libri IV. Inſtitut.?
Jedermann ſiehet alſo wohl die Unzulaͤnglichkeit jener
Regel ein; nun will man der verlornen Sache zwar
mit einer Fiction zu helfen ſuchen, mittelſt welcher man
diejenigen facta, welche zu keiner von beyden erwaͤhnten
Quellen gehoͤren, bald der einen, bald der andern bei-
zuzaͤhlen ſich bemuͤhet. Man ſagt nehmlich, wer durch
erlaubte Handlungen, die keine Vertraͤge ſind, verbind-
lich wird, bey dem fingiren die Geſetze, daß er einen
Vertrag geſchloſſen; und wenn aus unerlaubten Hand-
lungen, ſo keine eigentliche Verbrechen ſind, eine Ver-
bindlichkeit entſtehet: ſo ruͤhrt dieſes daher, weil die
Geſetze ein eigentlich nicht vorhandenes Verbrechen als
wuͤrklich geſchehen, annehmen. Allein daß dieſe her-
beygezogene Fiction ungereimt, und eine in Geſetzen nir-
gends gegruͤndete Chimaͤre ſey, wird zu ſeiner Zeit dar-
gethan werden. Etwas verſchieden von jener iſt die
Theorie des Gajus in L. 1. D. de obligat et action.
Obligationes aut ex contractu ſunt, aut ex ma-
leficio, aut proprio quodam iure ex variis
cauſarum figuris. Hier wird, auſſer den Verbind-
lichkeiten, welche aus einem Contract oder Verbrechen
herruͤhren, als einer dritten Gattung, annoch ſolcher
gedacht, welche proprio quodam iure ex variis cauſa-
rum figuris entſtehen. Dieſe letztere Gattung ſoll alle
die Verbindlichkeiten in ſich faſſen, wozu weder Con-
tract, noch Verbrechen des Schuldners den Grund ge-
geben. So mancherley nun dieſe cauſarum figurae
ſeyn koͤnnen, die ein beſonderes Fundament von Ver-
bindlichkeiten abgeben, ſo weder zu den Coutracten,
noch Verbrechen zu rechnen iſt, ſo ſcheint dennoch Ga-
jus unter jener Gattung der Verbindlichkeiten, welche
ex
[30]1. Buch 1. Tit.
ex proprio quodam iure et variis cauſarum figuris
ihre Entſtehung herleiten, vornehmlich diejenigen verſtan-
den zu haben, die ſowohl unmittelbar aus Geſetzen, als
welche quaſi ex contractu oder quaſi ex delicto her-
ruͤhren. Schon AntonSchultingin notis ad
Gaii inſtitut. L. II. Tit. 9. Iurisprud. Antejuſt.
pag. 144. edit. Ayrer. erklaͤrte ſich dieſe Worte des
Gajus alſo: Sub illis, quae proprio quodam iure ex
variis cauſarum figuris naſcuntur, comprehendere vi-
detur, tam quae quaſi ex contractu vel quaſi ex de-
licto ſunt, quam quae ex lege, edicto, vel alio ſimili
iure naſcuntur. Und Herr Prof. Weber hat dieſe
Erklaͤrung in ſeinem klaſſiſchen Werk von der natuͤr-
lichen Verbindlichkeit 1. Abtheil. §. 22. S. 55.
aus der Verbindung der Fragmente des Gajus, worin
derſelbe von dem Entſtehungsgrund der Verbindlichkeiten
handelt, und welche in den Pandecten ⁴⁰⁾ nach eben der
Reihe und Folge geordnet ſind, wie man ſie in ſeinen
Schriften ſelbſt angetroffen, ſo einleuchtend bewieſen, daß
ich ihm hierin beyzutreten, kein Bedenken finde. Denn
wenn der Juriſt zufoͤrderſt (princ. cit. Leg.) die Haupt-
quellen der Verbindlichkeiten in allgemeinen angiebt;
nehmlich den Contract, das Verbrechen, und das-
jenige beſondere Fundament, ſo er unter dem proprio
iure
[31]de Iuſtitia et Iure.
iure variisque cauſarum figuris verſtehet; darauf aber
jede dieſer Quellen wieder beſonders durchgehet; und L. 1.
§. 1. ſq. mit dem Contract den Anfang macht, deſſen ver-
ſchiedene Eintheilungen angiebt, ohne der Verbindlich-
keiten quaſi ex contractu mit irgend einem Worte da-
bey zu erwaͤhnen, geſchweige denn ſolche als Untergat-
tungen dahin zu rechnen; wenn er darauf L. 4. von den
Verbindlichkeiten ex maleficio redet; und dann erſt,
nachdem er alles dieſes abſolviret, die beſondern Ver-
bindlichkeiten quaſi ex contractu und quaſi ex delicto
nachholet, und von erſtern L. 5. pr. et §. 1. ſqq. bis
zum 4ten, von leztern aber §§. 4 ſqq. bis zu Ende deſ-
ſelbigen L 5. ⁴¹⁾ handelt; ſo iſt wohl nichts wahrſchein-
licher, als daß er dieſe zu der allgemeinen Rubrik ex
variis cauſarum figuris, wovon wir ſonſt keine beſon-
dere Erlaͤuterung antreffen, gerechnet habe ⁴²⁾.

So gewiß ich uͤberzeugt bin, daß die vorgetrage-
ne Erklaͤrung dem wahren Sinn der Roͤmiſchen Rechts-
lehrer von der Entſtehungsart der Verbindlichkeiten voll-
kommen gemaͤß ſey; ſo iſt und bleibt doch auch die Theo-
rie der Roͤmiſchen Rechtsgelehrten ſelbſt nicht nur dun-
kel,
[32]1. Buch. 1. Tit.
kel, ſondern iſt auch in manchem Betracht ſehr unzu-
laͤnglich, und uͤberhaupt unſerm heutigen Rechtsſyſtem
nicht mehr angemeſſen, indem die Roͤmiſchen Juriſten
in den oben angefuͤhrten Geſetzſtellen nach Maßgabe des
Begrifs, welchen ſie ſich von einer Verbindlichkeit mach-
ten, bey Beſtimmung der Entſtehungsart derſelben nur
lediglich die Quellen ſolcher Verbindlichkeiten angegeben,
welche wuͤrklich in den Gerichten eine Klage hervorbringen,
und daher der Vertraͤge nicht erwaͤhnen, weil aus
Vertraͤgen an ſich bey den Roͤmern keine Klage ent-
ſtand ⁴³⁾. Wollen wir alſo eine vollſtaͤndige Theorie
von den Entſtehungsgruͤnden der Verbindlichkeiten for-
miren, welche unſerm heut zu Tage gangbaren Rechts-
ſyſtem angemeſſen iſt, ſo muß es meiner Meinung nach
auf folgende Art geſchehen:

Verbindlichkeiten ruͤhren entweder unmittelbar aus
Geſetzen her, oder ſie gruͤnden ſich zunaͤchſt auf obliga-
toriſche Handlungen. Jene werden unmittelbare
Verbindlichkeiten (Obligationes immediatae ſeu ex legi-
bus) dieſe aber mittelbare Verbindlichkeiten genennt.

Leztere ſind nach Verſchiedenheit der Handlungen,
die den naͤchſten Grund davon ausmachen, wiederum
mancherley und folgendergeſtalt naͤher zu beſtimmen.

Sie entſtehen entweder aus erlaubten, oder aus
unerlaubten Handlungen. Iſt das erſtere, ſo beſtehen
dieſe entweder in einem acceptirten Verſprechen, oder
in andern Arten erlaubter Handlungen. In erſterm
Fall haben wir Verbindlichkeiten aus den Ver-
traͤ-
[33]de Iuſtitia et Iure.
traͤgen, die nach der Roͤm. Rechtslehre entweder Con-
tracte, oder eigentlich ſo genannte Vertraͤge
ſind, welchen Unterſchied wir zu ſeiner Zeit entwickeln
werden. Im andern Fall koͤnnen dieſe erlaubte Hand-
lungen entweder in einem blos einſeitig geſchehenen,
nicht acceptirten Verſprechen beſtehen, als welches in
einigen Faͤllen durch buͤrgerliche Geſetze vor vollkommen
verbindlich erklaͤret wird, oder in andern factis, die
an ſich erlaubt, und durch die buͤrgerlichen Geſetze der-
geſtalt beſtaͤttigt worden ſind, daß ſie in gewiſſen von
den Geſetzen ausdruͤcklich beſtimmten Faͤllen aus Gruͤn-
den der natuͤrlichen Billigkeit auch ohne allen Vertrag
oder Verſprechen, eine eben ſo vollkommene W[e]rkung
hervorbringen, als wenn deßhalb ein Contract waͤre
geſchloſſen worden. Jene ſind die Verbindlichkei-
ten aus Pollicitationen, welche entweder ex voto
oder ex pollicitatione in ſpecie ſic dicta herruͤhren koͤn-
nen. Dieſe aber werden Verbindlichkeitenquaſi
ex contractu genennt. Z. B. die Verbindlichkeit des
Erben zur Auszahlung der Vermaͤchtniſſe; dieſe ent-
ſpringt aus dem Antritt der Erbſchaft quaſi ex contra-
ctu, d. [f]. der Erbe handelt hier gerade ſo, und iſt auch
eben ſo verpflichtet, als ein Bevollmaͤchtigter, dem die
Legatarien den Auftrag ertheilet haͤtten, die Vermaͤcht-
niſſe fuͤr ſie in Empfang zu nehmen, gehoͤrig aufzube-
wahren, und zur Zeit an ſie abzuliefern ⁴⁴⁾. Wenn
im Gegentheil Verbindlichkeiten aus unerlaubten Hand-
lungen entſpringen, ſo koͤnnen dieſe wiederum verſchieden
ſeyn, je nachdem die unerlaubten Handlungen, woraus
ſie entſtehen, entweder wahre Verbrechen, die ihren
Urhebern moraliſch imputirt werden koͤnnen, oder ſolche
Hand-
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. C
[34]1. Buch. 1. Tit.
Handlungen ſind, die an ſich zwar unerlaubt und ſtraͤf-
lich ſind, jedoch entweder nach den Regeln der morali-
ſchen Imputation, oder doch wenigſtens nach ſonſtigen
Vorſchriften des ſtrengen Rechts diejenige Wuͤrkung
nicht geradezu hervorbringen wuͤrden, welche vermoͤge
beſonderer Verordnungen daraus entſpringt, d. i. nach
ſonſtigen Grundſaͤzen des ſtrengen Roͤm. Rechts demje-
nigen nicht geradezu zur Laſt gereichen wuͤrden, welcher
nach beſondern geſetzlichen Vorſchriften dafuͤr haften
muß. Die Verbindlichkeiten der erſtern Art ſind die
Obligationes, quae ex delictis naſcuntur.
Die Verbindlichkeiten der letztern Art aber werden obli-
gationes quaſi ex delicto genennt. Dahin rech-
nen z. B. die Geſetze die Verbindlichkeit eines Richters
zur Schadenserſetzung, wenn er aus Verſehen und Un-
wiſſenheit einem ſtreitenden Theile zu nahe gethan. Si
iudex, ſagt GajusL. 6. D. de extraord. cognit.,
litem ſuam fecerit, non proprie ex maleficio obliga-
tus videtur, ſed quia neque ex contractu obligatus
eſt, et utique peccaſſe aliquid intelligitur, licet per
imprudentiam, ideo videtur, quaſi ex maleficio, te-
neri in factum actione. Nach den Grundſaͤtzen des
ſtrengen Civilrechts konnte eigentlich nur vorſaͤtzliche Par-
theylichkeit und grobe Unachtſamkeit einem Richter als
ein Verbrechen angerechnet werden, weil er ſein Amt
nicht mercede conductus verrichtet, ſondern, als
Rechtsgelehrter, eine artem liberalem ausuͤbt arg.
L. 1. D. ſi menſor falſum modum dixerit. Ein an-
deres Beiſpiel, wo den Roͤm. Rechten nach eine obli-
gatio quaſi ex delicto vorhanden, giebt die Verbind-
lichkeit eines Wirths, fuͤr den Schaden zu haften, der
durch unvorſichtiges Herunterſchuͤtten oder Herunterwerf-
fen ſeiner Hausleuthe auf die Straſſe angerichtet wor-
den. Der Wirth kann moraliſch betrachtet ganz un-
ſchul-
[35]de Iuſtitia et Iure.
ſchuldig ſeyn, er hat aber doch unſtreitig ehender Ge-
legenheit, den wahren Thaͤter auszufinden, und an ihm
ſeinen Regreß zu nehmen, als der Beſchaͤdigte. Grund
genug zur Rechtfertigung einer zur Befoͤrderung der oͤf-
fentlichen Sicherheit ganz unentbehrlichen Legislation.
Allein eben darum, weil der Beſchaͤdigte nicht verbunden
iſt, den Wirth oder Bewohner des Hauſes als den
Urheber der Handlung anzuklagen, heißt es in
§. 1. I. de obligat. quae quaſi ex delict. naſcuntur:
ideo non proprie ex maleficio obligatus intelligitur,
quia plerumque ob alterius culpam tenetur⁴⁵⁾.

Dies ſind die Begriffe von denen Obligationi-
bus ex delicto et quaſi ex delicto in aͤchtem Sinn
des Roͤm. Rechts genommen: welches ich darum erin-
nern muß, weil unſere heutigen Rechtslehrer andere
Begriffe damit zu verbinden pflegen. Denn heut zu
Tage nennt man eigentliche Verbrechen(vera de-
licta) ſolche, die mit Vorſaz veruͤbt worden ſind. Hin-
gegen, die aus bloſer Unachtſamkeit zu Schulden ge-
brachte Vergehungen werden von unſern heutigen Crimi-
naliſten nur quaſi delicta genannt ⁴⁶⁾.

Zum Beſchluß dieſer Theorie nur noch einige Be-
merkungen. Erſtlich: wenn in unſern Geſetzbuͤchern ſehr
oft geſagt wird, die Verbindlichkeit entſtehe ex re,
ſo gilt dieſes von allen denjenigen Faͤllen, wo die Ver-
bindlichkeit nicht von der Einwilligung des Schuldners,
C 2noch
[36]1. Buch. 1. Tit.
noch desjenigen abhaͤngt, in deſſen Gewalt oder Auf-
ſicht er ſich befindet. Dahin gehoͤrt einmahl, wenn
die Verbindlichkeit aus einem Verbrechen entſteht, pr.
I. de obligat. quae ex delicto naſc. wo geſagt wird:
omnes obligationes ex maleficio eſſe unius generis:
nam omnes ex re naſcuntur, id eſt, ex ipſo ma-
leficio, veluti ex furto etc. Zweitens, wenn die
Verbindlichkeit aus einem erlaubten Geſchaͤft entſpringt,
aus welchem derjenige, welcher ohne ſein Verſprechen
und Zuſage daraus verpflichtet wird, reicher geworden
iſt. Z. B. wenn ich eines Pupillen negotia gerirt
habe, und zwar ſo, daß ſein Nutzen dadurch wirk-
lich befoͤrdert worden iſt, ſo iſt derſelbe verbunden, mir
meine Koſten und Auslagen zu erſtatten. Die Ver-
bindlichkeit entſpringt hier ex re, d. i. ex ipſa ne-
gotii natura, ne pupillus ex alieno diteſcat, et
cum damno meo fiat locupletior. Auf die Art koͤn-
nen alſo furioſi, pupilli und andere Perſohnen, die
ſich durch ihre Einwilligung nicht ſelbſt verbinden koͤn-
nen, dennoch ex re obligiret werden, wie Paulus
ſagt L. 46. D. de obligat. et action. Furioſus et
pupillus ubi ex re actio venit, obligantur, etiam
ſine curatore vel tutoris auctoritate: veluti ſi com-
munem fundum habeo cum his, et aliquid in eum
impendero, vel damnum in eo pupillus dederit: nam
iudicio communi dividundo obligabuntur. Siehe
uͤbrigens Huberin Praelect. ad Inſtitut. Lib. III.
Tit. 20. §. 2.

Zweitens. Oft iſt es ſchwer zu beſtimmen,
zu welcher cauſarum figura, um mich dieſes Ausdruks
des Cajus zu bedienen, eine gewiſſe Verbindlichkeit ge-
hoͤre. Selbſt die Roͤm. Juriſten konnten ſich nicht
immer hieruͤber vereinigen. Ein Beiſpiel giebt Celſus
in
[37]de Iuſtitia et Iure.
in L. ult. D. de condict. cauſ. dat. cauſ. non ſec.
wo er folgenden Fall vortraͤgt: Dedi tibi pecuniam,
ut mihi Stichum dares. Utrum id contractus genus
pro portione emtionis et venditionis eſt? an nulla
hic alia obligatio eſt, quam ob rem dati re non ſe-
cuta? in quod proclivior ſum: et ideo, ſi mortuus
eſt Stichus, repetere poſſum, quod ideo tibi dedi,
ut mihi Stichum dares. Hier gedenkt Celſus einer
obligationis ob rem dati re non ſecuta ſcil. ad reſti-
tuendum. Was iſt dies vor eine Verbindlichkeit? wel-
ches iſt ihr Entſtehungsgrund? eine ſehr ſtreitige Fra-
ge; ruͤhrt ſie aus einem contractu innominato her,
wie BynckershockObſervat. iur. Rom. Lib. VI.
c. 24. und Wielingin Lection. iur. civ. Lib. II.
c. 4. behaupten? oder entſpringt ſie quaſi ex contractu,
wie Ioh. vanneck in Diff. ad h. L. ult. Lugd.
Batav. 1735. Cap. III. annimmt? in oelrichs
Theſ. nov. Diſſ. Belgicar. V. II. T. II. N. X. oder
entſteht ſie unmittelbar aus den Geſetzen? Ich werde
mich unten am gehoͤrigen Ort hieruͤber naͤher erklaͤren.

§. 3.

Verbindlichkeiten ſind weiter, wenn man auf den
Effect derſelben ſiehet, entweder vollkommene oder
unvollkommene; je nachdem ſie entweder ſo beſchaf-
fen ſind, daß man durch rechtmaͤſige Zwangsmittel zur
Erfuͤllung derſelben genoͤthiget werden kann, oder nicht.
Jene werden auch Zwangspflichten, dieſe hingegen
C 3Lie-
[38]1. Buch. 1. Tit.
Liebespflichten genennet ⁴⁷⁾. Daß dieſe Einthei-
lung an ſich gegruͤndet ſey, wird kein Vernuͤnftiger
laͤugnen, oder man muͤſte behaupten, daß entweder al-
le Pflichten ohne Unterſchied erzwingbar, oder daß alle
ohne Unterſchied unvollkommene waͤren, welches beydes
gleich laͤcherlich ſeyn wuͤrde. Wichtiger noch iſt die
Frage, welches die Quellen ſind, woraus vollkommene
Verbindlichkeiten entſpringen? ich werde mich hiebey
blos auf das poſitive Recht einſchraͤnken, um jenem
Streit auszuweichen, welchen man hieruͤber im Natur-
recht erhoben hat. Daß man, um vollkommene Verbind-
lichkeiten von den unvollkommenen zu unterſcheiden, nicht
immer den Gegenſtand derſelben zum Augenmerk machen
duͤrfe, wird mir, wie ich hoffe, ein jeder gern zugeben.
Denn es kann ohne Zweifel durch Vertraͤge, Vermaͤcht-
niſſe und andere dergleichen Privatdispoſitionen etwas
in Zwangspflicht verwandelt werden, was an ſich nur
Liebespflicht iſt. Doch ich will noch allgemeiner davon
handeln und dieſen Gegenſtand als Wirkung der poſi-
tiven Geſetze betrachten, welche hin und wieder dasje-
nige, was an ſich nur unerzwingliche Pflicht der Men-
ſchenliebe ſeyn wuͤrde, als wirkliche Zwangspflicht be-
handelt wiſſen wollen. Unſere Geſetzbuͤcher enthalten
genug Faͤlle, welche dieſes auſſer allen Zweifel ſetzen.
Iſt nicht zum Beiſpiel die Pflicht, eines Unmuͤndigen
Vormund zu ſeyn, auſſer dem Staat Liebespflicht;
nach Roͤmiſchen Rechten aber erzwingbare Schuldig-
keit?
⁴⁸⁾
[39]de Iuſtitia et Iure.
keit ⁴⁹⁾? und legt nicht ferner das Roͤmiſche Recht ⁵⁰⁾
einem Ehemann die vollkommene Verbindlichkeit auf,
ſeine verſtorbene Ehefrau, auch wenn ſie kein Heiraths-
guth eingebracht hat, auf ſeine Koſten beerdigen zu
laſſen? da doch die Pflicht der Beerdigung an ſich nur
unerzwingliche Pflicht der Menſchenliebe iſt. Es giebt
noch mehrere Faͤlle, wo Liebespflicht an ſich als klag-
bare Schuldigkeit vorgeſchrieben worden; dahin gehoͤrt
zum Beiſpiel, daß der Vater ſeiner heirathenden Toch-
ter einen ſeinem Vermoͤgen angemeſſenen Brautſchaz
mitgeben muß ⁵¹⁾; und dergleichen mehr ⁵²⁾. Es ver-
ſtehet ſich jedoch von ſelbſt, daß dasjenige, was an ſich
nur Liebespflicht ſeyn wuͤrde, durch die buͤrgerliche Ge-
ſetze wirklich vorgeſchrieben ſeyn muͤſſe, wenn es als
Zwangspflicht zu behandeln ſeyn ſoll. Denn ein ande-
res iſt freylich in denen Faͤllen zu behaupten, wo auch
die Civilgeſetze eine Liebespflicht nur als ſolche empfeh-
C 4len,
[40]1. Buch. 1. Tit.
len, nicht aber befehlsweiſe vorſchreiben, wovon wir un-
ter andern in L. 1. §. 3. D. de peric. et comm. rei vend.
und L. 12. D. de adminiſtr. tutor. Beiſpiele finden.
Wenn aber dergleichen mehr anrathende und empfehlen-
de Beſtimmung in den Geſetzen nicht angetroffen wird;
ſo iſt billig anzunehmen, daß der Geſetzgeber durch ſei-
ne Vorſchriften perfecte zu verbinden die Abſicht ge-
habt habe. Da es inzwiſchen doch immer nur Ausnah-
me von der Regel bleibt, wenn eine Liebespflicht an ſich
durch geſetzliche Vorſchrift in Zwangspflicht uͤbergehet,
ſo leitet uns die Natur der Sache auf folgende zwey
Grundſaͤtze, welche der Richter billig nie auſſer Acht zu
laſſen hat. I. Was an ſich nur Liebespflicht ſeyn wuͤr-
de, gehoͤrt nur lediglich in den beſondern Faͤllen, welche
die Geſetze ausdruͤcklich genennt haben, vor das aͤuſſere
forum; in allen uͤbrigen Faͤllen darf der Richter die
Graͤnzen nicht uͤberſchreiten, welche der Roͤmiſche Rechts-
gelehrte Paulus ihm vorzeichnet ⁵³⁾: etſi honeſte, ex
liberalitate tamen fit, quae ſervanda arbitrio eſt.
Es muß daher II. bey Anwendung der buͤrgerlichen Ge-
ſetze, welche uns Verbindlichkeiten auflegen, die an ſich
zu denen nicht erzwinglichen gehoͤren, allemal auf die
Verhaͤltniſſe, welche die geſetzliche Sanction im Allgemei-
nen dabey vorausſetzet, insbeſondere aber auf die Art der
Wirkung, welche ſolchen Verbindlichkeiten ausdruͤcklich
beygelegt iſt, genaue Ruͤckſicht genommen, und keine
weitere Ausdehnung geſtattet werden. Dieſen Grund-
ſaͤtzen zu Folge laͤſſet ſich daher mit Grunde nicht be-
haupten, daß der Vater, um eines der obigen Beiſpiele
hier zur Erlaͤuterung wieder zu gebrauchen, auch alsdann
ſchuldig ſey, ſeiner heirathenden Tochter aus ſeinem
Vermoͤgen einen Brautſchaz mitzugeben, wenn jene zu-
laͤngliche eigne Mittel beſitzet. Eben daraus folgt auch,
daß
[41]de Iuſtitia et Iure.
daß in denen Faͤllen, wo die Geſetze wegen Verbind-
lichkeiten dieſer Art nur eine Einrede geſtattet haben,
der gerichtliche Effect ohne Ungerechtigkeit nicht weiter
erſtrecket werden duͤrfe ⁵⁴⁾. Ich werde von dieſen Faͤl-
len hernach weiter reden; jezt aber muß ich noch bemer-
ken, daß, ſo evident auch immer jene Grundſaͤtze ſind,
man dennoch auch noch heut zu Tage ſehr haͤufig da-
gegen anzuſtoſſen pflegt, und eine Menge hin und
wieder herrſchender Irrthuͤmer ergeben es nur zu
deutlich, daß man jene Grundſaͤtze gerade in den
Streitigkeiten, welche ſofort ihre Entſcheidung dar-
aus hernehmen, faſt gaͤnzlich auſſer Acht gelaſſen hat.
Zu der Menge von Unvorſichtigkeiten, welche in dieſer
Hinſicht auch noch von den neueſten und angeſehenſten
Rechtslehrern begangen werden, zaͤhle ich beſonders den
Mißbrauch, den man mit der faſt allgemein angenom-
menen Regel, quod tibi non nocet, alteri vero prod-
eſt, ad id poteris compelli, insgemein zu machen pflegt.
Ich entſinne mich noch gar wohl, dieſe vermeintliche
Rechtsregel oft in den wichtigſten Rechtsfaͤllen als Ent-
ſcheidungsgrund geleſen zu haben. Allein unterſuchen
wir den Grund derſelben genauer, ſo duͤrfte ſie in de-
nen Geſetzen wohl ſchwerlich anzutreffen ſeyn. Was ſie
wuͤrklich enthalten, und woraus endlich der erwaͤhnte
Satz gebildet worden, ſind die Worte des Roͤm. Juri-
ſten Paulusin L. 2. §. 5. D. de aqua et aquae plu-
viae arcendae. Opinor, utilem actionem vel interdi-
ctum mihi competere adverſus vicinum, ſi velim ag-
gerem reſtituere in agro eius, qui factus mihi quidem
prodeſſe poteſt, ipſi vero nihil nociturus eſt: haec ae-
C 5qui-
[42]1. B. 1. Tit.
quitas ſuggerit, etſi iure deficiamur. Allein man
unterſuche nur den Fall, worauf ſich dieſe Worte ei-
gentlich beziehen, ſo wird man leicht finden, daß jene
Regel, ſo wie ſie gewoͤhnlich lautet, in gedachter Stelle
wirklich gar nicht vorgetragen wird. Den beſondern
Fall des Geſetzes ſelbſt ergeben die Anfangsworte der
gedachten Stelle ganz genau. Aggerem, qui in fundo
vicini erat, vis aquae deiecit, per quod effectum eſt,
ut aqua pluvia mihi noceret. Hieraus ſiehet man, daß ich
darum berechtiger ſeyn ſoll, auf meines Nachbahrs Grund-
ſtuͤck einen Damm, den die Gewalt des Waſſers weg-
geriſſen hatte, wieder herzuſtellen, weil es mir zum of-
fenbahren Nachtheil gereichen wuͤrde, wenn die Herſtel-
lung unterbliebe; und dieſes ſoll mein Nachbahr um ſo
mehr zu leiden ſchuldig ſeyn, da ihm die Herſtellung
des Dammes ganz unſchaͤdlich iſt. Die Worte prodeſſe
poteſt deuten dahero in natuͤrlicher Verbindung mit den
vorhergehenden darauf, daß wirklicher Nachtheil durch
gewiſſe Unternehmungen auf fremden Grund und Boden
abgewendet werden ſoll. Nicht aber werde ich dadurch
berechtiget, bloß zu meinem Vortheil uͤber das Eigenthum
meines Nachbahrn zu diſponiren, geſetzt auch, daß er
durch meine Unternehmungen auf dem Seinigen nicht den
mindeſten Schaden litte. Und wo bleibt nun der ge-
woͤhnliche Satz, quod tibi non nocet, mihi vero
prodeſt, ad id poteris compelli? Werden hierdurch
nicht offenbahre Mißbraͤuche und Eingriffe in die Freiheit
und Rechte des Privateigenthums der Buͤrger unter dem
Deckmantel der Geſetze beſchoͤniget, welche die Geſetze
ſelbſt doch gar nicht geſtatten? Ferner harmonirt auch jene
Regel mit ihrer Quelle darum nicht, weil nach dem In-
halt der obgedachten Geſetzſtellen der Eigenthuͤmer in
dem Seinigen nur etwas zulaſſen ſoll, nach der Faſſung
der daraus gezogenen Regel aber fuͤr ſchuldig erklaͤret
wird,
[43]de Iuſtitia et Iure.
wird, dasjenige, was ihm unſchaͤdlich iſt, einem andern
zu leiſten; der ſehr unbeſtimmte Zuſatz: ad id poteris
compelli, ſchließt wenigſtens dieſe Erklaͤrung auf keine
Weiſe aus. Wollte man nun ſtatt der bisherigen Regel
eine andere eintretten laſſen, ſo wuͤrde folgende Abaͤnde-
rung: was mir noͤthig iſt, um einen Schaden von mei-
nem Eigenthum abzuwenden, dir aber unſchaͤdlich iſt,
das biſt du zu leiden ſchuldig, wenn ich auch gleich des-
halb auf deinen Grund und Boden etwas unternehmen
muͤßte; zwar dem Sinn gedachter Geſetzſtelle angemeſ-
ſener ſeyn. Allein ich zweifle dennoch ſehr, ob auch dieſe
Regel nach der Abſicht des Geſetzes als allgemeine Vor-
ſchrift gelten koͤnne. Denn auch dann laͤſſet ſich noch
nicht behaupten, daß der Eigenthuͤmer allemal ſchul-
dig ſey, etwas auf ſeinem Grund und Boden zu leiden,
wenn es ihm gleich unſchaͤdlich iſt, ſondern es beſchraͤnkt
ſich alles auf die beſondern Faͤlle, wo die Geſetze es
namentlich vorgeſchrieben, und dem Eigenthuͤmer dieſe
Verbindlichkeit auferlegt haben; denn nicht aus der Acht
zu laſſen iſt der allerdings merkwuͤrdige Umſtand, daß
mich jenes Geſetz nur berechtiget, ein ſchon dageweſenes
Werk, ſo aber durch die Gewalt des Waſſers war weggeriſ-
ſen worden, auf meines Nachbahrs Grundſtuͤcke wieder herzu-
ſtellen, wodurch ihm auf keine Weiſe geſchadet wurde ⁵⁵⁾.
Dieſes mag zur Erlaͤuterung der Eintheilung der Verbindlich-
keit in die vollkommene und unvollkommene aus denen poſiti-
ven Geſetzen genuͤgen. So wie nun die Verbindlichkeit ent-
weder eine vollkommene oder unvollkommene ſeyn kann, ſo
iſt
[44]1. Buch. 1. Tit.
iſt nun auch das Recht ſelbſt fuͤr die Befugniß genom-
men, entweder ein vollkommenes oder unvollkom-
menes; je nachdem es entweder ſo beſchaffen iſt, daß
derjenige, welcher unſerer Befugniß entgegen handelt,
auch wider ſeinen Willen zur Erfuͤllung ſeiner Obliegen-
heit gezwungen werden kann, oder nicht. Die Zwangs-
mittel, wodurch man ein vollkommenes Recht auf eine
erlaubte Art verfolgen und geltend machen kann, ſind
entweder auſſergerichtliche oder gerichtliche. Zu
denen Zwangsmitteln der erſtern Art gehoͤrt vorzuͤglich
die privat Gewalt, welche in denen Faͤllen, in wel-
chen die Geſetze ſolche zulaſſen, in ſofern ſie innerhalb
der geſetzlich vorgeſchriebenen Grenzen ausgeuͤbt wird,
als ein erlaubtes Zwangsmittel auch ſelbſt im Staat ge-
braucht werden kann ⁵⁶⁾; denn wenn gleich in der Regel die
Selbſthuͤlfe in einer ordentlich eingerichteten buͤrgerlichen
Geſellſchaft unerlaubt iſt, weil ſie den erſten Endzweck
derſelben, nehmlich der innern Sicherheit und Ordnung
zuwider laͤuft, ſo erlauben dennoch die buͤrgerlichen Ge-
ſetze ſelbſt in gewiſſen ausgenommenen Faͤllen die eigen-
thaͤtige Gewalt, und berechtigen mich ſogar meinen Geg-
ner, der mich unvermuthet auf eine unrechtmaͤßige und
gefahrvolle Art anfaͤllt, mit mein Leben, oder Geſund-
heit, oder Ehre, oder meine Guͤter zu rauben, wenn ich
die gedrohete Gefahr anders nicht als mit der Toͤdtung
des Anfallenden von mir abzuwenden im Stande bin,
zu entleiben, welches man die Nothwehr, (defenſio
neceſ-
[45]De Iuſtitia et Iure.
neceſſaria, moderamen inculpatae tutelae) nennt ⁵⁷⁾.
Gleichwie jedoch der eignen Gewalt auch ſelbſt in denen
zugelaſſenen Faͤllen der Weg der gerichtlichen Huͤlfe im-
mer vorzuziehen ⁵⁸⁾ iſt, indem auch ſelbſt die Geſetze jene
nur in der Ruͤckſicht zulaſſen, weil der Richter nicht im-
mer ſogleich bey der Hand iſt, und ohne Selbſthuͤlfe ein
unwiederbringlicher Schade geſchehen wuͤrde, ſo ſind nun
die gerichtlichen Zwangsmittel ſein Recht geltend zu ma-
chen, Klage und Einrede. Denn nicht immer haben
die buͤrgerlichen Geſetze, wenn ſie zum Beyſpiel Pflichten
der Menſchenliebe als eigentliche Schuldigkeit vorſchreiben,
ſofort klagbare Verbindlichkeiten daraus formirt, ſondern
hin und wieder wegen des an ſich unvollkommenen Rechts,
nur eine Einrede geſtattet. Wir finden dieſes beym
Brautſchatze, welchen eine Perſohn, von ihrer Mutter,
oder einem andern nahen Verwandten wuͤrklich erhalten
hat. Denn ob ſie gleich vorher nicht haͤtte darauf kla-
gen koͤnnen, ſo ſoll doch die Liebespflicht an ſich hier die
Wuͤrkung haben, daß, wenn auch das Heyrathsguth
nicht in der Abſicht, um eine unerzwingliche Tugend aus-
zuuͤben, ſondern aus irriger Meinung, daß man perfecte
dazu verbunden geweſen, entrichtet worden, dennoch das
Gegebene als Nichtſchuld keineswegs zuruͤckgefordert wer-
den duͤrfe ⁵⁹⁾. Hier liegt es in der Natur der Sache,
daß
[46]1. Buch. 1. Tit.
daß dadurch nur eine Einrede gegen den Klaͤger bewirkt
werde ⁶⁰⁾. Wer wird es aber laͤugnen, daß dieſe Ein-
rede das gerichtliche Zwangsmittel ſey, den Klaͤger von
der Klage abzuhalten?

§. 4.

Wir irren nicht, wenn wir den Grund aller Ver-
bindlichkeit auf Geſetze zuruͤckfuͤhren, und ſelbſt diejeni-
gen, welche dieſe Behauptung unrichtig finden wollen ⁶¹⁾,
werden uns recht geben, wenn wir uns uͤber den Begrif,
den wir mit einem Geſetze verbinden, mit einander ge-
hoͤrig verſtaͤndiget haben.

Das Wort Geſetz hat freylich mehrere Bedeu-
tungen. Hier nehmen wir es in der allgemeinen Be-
deutung, wenn wir das Geſetz als die Quelle aller
Obligation anſehen, und gedenken uns darunter uͤber-
haupt eine Vorſchrift, welche unſern morali-
ſchen Handlungen, das heißt ſolchen, die ſich auf
Freyheit gruͤnden, zur Norm dient⁶²⁾; in welcher
Bedeutung es ſowohl natuͤrliches als poſitives
Recht in ſich ſchließt. Wir duͤrfen jedoch bey der an-
gegebe-
[47]de Iuſtitia et Iure.
gegebenen Bedeutung des Worts Geſetz in unſerer
Rechtswiſſenſchaft allein nicht ſtehen bleiben, es wird
daher noͤthig ſeyn, auch von den uͤbrigen Bedeutungen
dieſes Worts das noͤthige annoch anzufuͤhren. Wir muͤſ-
ſen aber zufoͤrderſt bemerken, daß das lateiniſche Wort
Lex nicht immer durch Geſetz uͤberſetzet werden kann.
Alſo I. was heißt Lex in unſern Geſetzen, wenn es
durch Geſetz nicht uͤberſetzer werden darf? Die Bedeu-
tung iſt verſchieden; denn 1) wird es fuͤr einen Ver-
trag oder Contract genommen; z. B. comprehen-
ſum lege venditionis L. 60. D. de contr emt. vend.
ferner lege locationis comprehenſum eſt L. 77. D.
pro ſocio. So wird ferner derjenige Vertrag, wo-
durch jemand auf den Fall, wenn er ſeine Schuldigkeit
auf die gehoͤrige Art nicht erfuͤllen wuͤrde, ſich verwill-
kuͤhret, daß er ſodann gewiſſer Anſpruͤche oder Befug-
niſſe verluſtig ſeyn, und einem andern eine gewiſſe Ver-
bindlichkeit, die ihm ſonſt obgelegen haben wuͤrde, erlaſ-
ſen haben wolle, lex commiſſoria, der commiſſori-
ſche Vertrag, genennt. Man ſetze, daß ein Kauf
ſub lege commiſſoria ſey geſchloſſen worden; haͤlt nun
der Kaͤufer nicht mit der Bezahlung inne, ſo verliehrt
er ſein Recht aus dem Kaufcontract, und der Ver-
kaͤufer iſt an den Handel nicht mehr gebunden: doch
davon unten in Tit. ff. de lege commiſſoria (Lib. XVIII.
Tit. 3) ein mehreres 2) Bedeutet Lex auch ſoviel als
eine Bedingung, unter welcher etwas geſchiehet, oder
geſchehen iſt; z. B. Qui fundumea lege emerat, ut
ſoluta pecunia traderetur ei poſſeſſio etc., L. 78. §. 2.
D. de contr. emt. vend. Ferner Ea legefundum lo-
cavi, ut etc. ſagt L. 51. D. locati. Es kann auch ſoviel
als Beſtimmung oder Modification eines Han-
dels heiſſen. Bekannt iſt der juriſtiſche Satz, pacta
dant legem contractui, L. 7. §. 5. D. de pactis, d. i.
die
[48]1. Buch. 1. Tit.
die Vertraͤge, welche ſogleich bey Schlieſſung eines Con-
tracts gemacht werden, geben dem Contracte eine gewiſſe
Beſtimmung, oder Modification. 3) Wird in unſern
Geſetzen unter Lex auch oft ein Teſtament verſtanden;
wir wollen zum Beweiß nur L. ult. D de ſuis et legiti-
mis anfuͤhren, wo papinianvs mit den Worten ſchließt:
privatorum enim cautionem legum auctoritate non cenſeri;
das heißt, wie es Galvanus⁶³⁾ richtig erklaͤrt hat, pri-
vat Vertraͤge haben nicht die Kraft der Teſtamente, daß
durch ſelbige jemanden eine Erbſchaft entweder hinterlaſſen,
oder entzogen werden koͤnne. Eben hieraus erklaͤrt ſich
auch der Ausdruck legare, wenn er von letztern Willensver-
ordnungen genommen wird. Z. B. Paterfamilias uti
legaſſit ſuae rei, ita ius eſto. L. 120. D de Verb.
ſignific. wo legare ſuae rei ſoviel heißt als legem di-
cere rebus ſuis oder uͤber ſein Vermoͤgen teſtiren; denn
es muſte ehemals das Teſtament per verba imperativa,
befehlsweiſe, wie ein Geſetz, abgefaßt werden ⁶⁴⁾. 4)
Hieß Lex bey denen Roͤmern zur Zeit des Freyſtaats
der Vorſchlag zu einem Geſetze. Zu den Zeiten
der Koͤnige und der freyen Republik wurden nehmlich
die Geſetze mit Beyſtimmung der Nation auf den Co-
mitien gemacht, und der Koͤnig, oder eine Roͤmiſche
Magiſtratsperſohn, die hierzu authoriſirt war, that den
Vorſchlag dazu, dieſes nennte man legem ferre ad po-
pulumeinen Vorſchlag zu einem Geſez thun,
L. 2. §. 2. D. de Or. lur. genehmigte das Volk
den Vorſchlag durch ſeine Stimmen, ſo hieß das lex
iubetur, verwarf es hingegen denſelben, ſo ſagte man
lex antiquatur, das Volk will es bey dem Alten laſ-
ſen.
[49]de Iuſtitia et Iure.
ſen ⁶⁵⁾. Endlich 5) iſt Lex ſoviel als Geſetz, und
nun fraͤgt ſich’s II. was man eigentlich unter einem
Geſetz verſtehe? Da die allgemeine Bedeutung dieſes
Worts ſchon oben da geweſen iſt, ſo wollen wir jetzo
nur noch die uͤbrigen hinzufuͤgen.

I) Geſez im eigentlichen Verſtande iſt die nach
dem Willen des Oberherrn vorgeſchriebene
Norm, nach welcher ſeine Unterthanen ihre
Handlungen einzurichten vollkommen verbun-
den ſind. In dieſem Verſtande nimmt es Hellfeld
hier, nun lieſſe ſich zwar dagegen einwenden, daß es
auch Permiſſivgeſetze gebe, denn nach dem Ausſpruch
des ModeſtinsL. 7. D. de legibus, befehlen und
verbiethen die Geſetze nicht immer, ſondern ſie erlau-
ben auch; z. B. die Geſetze erlauben dem Vater, ſei-
nen unmuͤndigen Kindern kraft ſeiner vaͤterlichen Gewalt
in ſeinem Teſtament einen Vormund zu ernennen, des-
gleichen ihnen pupillariter zu ſubſtituiren Allein der
Autor wird in der Folge §. 14. dieſem Zweifel ſelbſt
begegnen. Ein Geſetz in der angegebenen Bedeutung
giebt alſo 1) ein Oberherr; nun giebt es Oberherrn
in jeder ungleichen Geſellſchaft, dahero die Geſetze in
dieſer Hinſicht ſehr verſchieden ſeyn koͤnnen. Wir ha-
ben Geſetze, welche von dem Regenten der Kirche, wir
haben aber auch Geſetze, welche von dem Regenten des
Staats ſind vorgeſchrieben worden; erſtere werden buͤr-
gerliche Geſetze (leges civiles) leztere Kirchenge-
ſetze (leges eccleſiaſticae) genannt. Es iſt auch nicht
ungewoͤhnlich, die Civilgeſetze leges ſchlechtweg zu nen-
nen, und dieſes wuͤrde alſo eine eigene Bedeutung die-
ſes Worts ausmachen. 2) Der Oberherr giebt das
Geſez
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. D
[50]1. Buch. 1. Tit.
Geſez ſeinen Unterthanen; wenn alſo ein paar Privat-
perſonen miteinander pacisciren, ſo iſt dieſer Vertrag
kein Geſez im eigentlichen Verſtande, wenn auch gleich
eine vollkommene Verbindlichkeit, den Vertrag zu hal-
ten, daraus entſtehen kann. 3) Ein Geſez enthaͤlt eine
Vorſchrift des Oberherrn, wornach deſſelben Untertha-
nen ihre Handlungen einzurichten perfecte verbunden
ſind. Man muß daher die Worte des Geſetzes, die
die Vorſchrift des Geſezgebers enthalten (verba legis
diſpoſitiva) von denen in den Geſetzen haͤufig vorkom-
menden verbis enunciativis et relativis wohl unter-
ſcheiden; eine Bemerkung, die bey Anwendung der in
Teutſchland aufgenommenen fremden, beſonders der Roͤ-
miſchen Geſetze, von groͤßter Wichtigkeit iſt. Man
pflegt zwar abuſive alle einzelne Stellen in unſerm
Roͤmiſchen Rechtskoͤrper leges zu nennen, allein, daß
unſer Corpus iuris nicht wenig in ſich faſſe, ſo den
Nahmen eines eigentlichen Geſetzes gar nicht verdienet,
iſt eine bekannte Wahrheit ⁶⁵⁾. So finden wir 1) in
demſelben eine nicht geringe Anzahl ſolcher Stellen,
oder daß ich den einmahl uͤblichen Ausdruk beybehalte,
ſolcher Legum, in welchen nur blos angerathen wird,
etwas zu thun, oder zu unterlaſſen, ohne jedoch eine
vollkommene Verbindlichkeit aufzuerlegen, dieſes in Aus-
uͤbung zu bringen, (Suaſiones legis) ⁶⁶⁾. Es rathet
z. B. die angefuͤhrte L. 1. §. 3. D. de peric. et com-
modo
[51]de Iuſtitia et Iure.
modo rei vend. daß man ſein Recht nicht auf das
ſtrengſte verfolgen ſolle, wenn es auf Unbilligkeit hin-
ausliefe; noch treffendere Beyſpiele geben L. 34. D. de
Legib. L. 24. D. de Rei Vind. §. 7. I. de Verb.
obligat. Die erſte Stelle giebt einen Rath, wie man
den Beweiß einer ſtreitigen Gewohnheit, worauf man
ſich gegruͤndet, am leichteſten fuͤhren koͤnne; man ſoll
ſich erkundigen, ob etwa ſchon ſonſt nach dieſer Gewohn-
heit gegentheiligen Widerſpruchs ohngeachter in den Ge-
richten geſprochen, und rechtskraͤftig erkannt worden ſey,
an etiam contradicto aliquando iudicio conſuetudo fir-
mata ſit⁶⁷⁾. In der andern Stelle wird gerathen,
daß man, ehe man ſeine Sache vindicire, verſuchen
ſolle, ob man nicht etwa durch ein Interdict zum Beſiz
derſelben gelangen koͤnne: quia longe commodius eſt,
ipſum poſſidere, et adverſarium ad onera petitoris
compellere, quam alio poſſidente petere. Die drit-
te Stelle endlich enthaͤlt eine Cautel fuͤr Contrahenten,
auf den Contraventionsfall eine Conventionalſtrafe feſtzu-
ſetzen, ne neceſſe ſit actori probare, quid eius in-
terſit. Ich uͤbergehe mehrere dergleichen, in denen
Roͤm. Rechtskoͤrpern vorkommende ſogenannte leges ſua-
ſorias.. Daß nun dieſe keine eigentliche und verbin-
dende Geſetze ſind, iſt aus den obigen Grundſaͤtzen evi-
dent, auch ſchon ſonſt bekannt, quod conſilium
non obliget⁶⁸⁾. Wir finden ferner 2) in denen Roͤ-
miſchen Sanctionen haͤufige Commendationes legum,
beſonders hat es Juſtinian nicht fehlen laſſen, in ſei-
D 2nen
[52]1. Buch. 1. Tit.
nen ſehr wortreichen Conſtitutionen Bewegungsgruͤnde
zu haͤufen, wodurch er ſeine Geſetze von Seiten ihres
Nutzens und Nothwendigkeit bey ſeinen Unterthanen zu
empfehlen geſucht hat. Es kommen nicht weniger 3) in
unſerm Korpus Juris auch viele dogmatiſche Saͤtze vor;
beſonders finden ſich dieſe in denen Inſtitutionen und
Pandecten des K. Juſtinians ſehr haͤufig. Man
darf ſich hieruͤber gar nicht wundern, wenn man
bedenkt, daß wir unſern Roͤmiſchen Rechtskoͤrper
aus einem zwifachen Geſichtspuncte zu betrachten haben.
Er iſt einmal ein Geſetzbuch, er enthaͤlt aber auch zwei-
tens ein Syſtem der ganzen Jurisprudenz, ſo wie ſie
zu den Zeiten des Kaiſer Juſtinians ausgebildet war;
beſtehend aus Worterklaͤrungen, Definitionen, Einthei-
lungen, allgemeinen Grundſaͤtzen, Cautelen u. ſ. w.
Kurz ein zum wiſſenſchaftlichen Unterricht nach damahli-
ger Zeit aptirtes Lehrgebaͤude der Rechtsgelahrtheit. Daß
wir nun an die im Roͤmiſchen Rechtscoͤrper ſo haͤufig
vorkommende dogmatiſche Saͤtze gar nicht gebunden ſind,
hat keinen Zweifel, wenn man erwaͤgt, daß der Wille
eines Geſetzgebers bloß den aͤuſſerlichen freyen Handlun-
gen der Menſchen eine Richtſchnur ertheilen koͤnne; un-
ſer Verſtand und Ueberzeugung hingegen ſeiner Diſpoſi-
tion nicht unterworfen ſey ⁶⁹⁾. Ich will dieſes durch
ein merkwuͤrdiges Beyſpiel zu erlaͤutern ſuchen, ſo ich aus
der Lehre vom Erwerb des Eigenthums nehme. Inſo-
fern die buͤrgerlichen Geſetze hier befehlsweiſe feſtſetzen,
daß durch einen bloſen Vertrag das Eigenthum einer
Sache nicht uͤbertragen werde, ſondern die Tradition
hierzu erforderlich ſey, in ſofern verbinden ſie uns, als
einmal recipirte Geſetze unſtreitig. Wenn uns aber die
Roͤmiſche Geſezgeber lehren wollen, daß die Traditio ein
eigentlicher modus acquirendi naturalis ſey, ſo koͤnnen
ſie
[53]de Iuſtitia et Iure.
ſie uns hierinn nicht noͤthigen, unſere Vernunft unter
den Gehorſam des Roͤm. Rechtsſyſtems gefangen zu ge-
ben; denn nach der geſunden Vernunft iſt kein Grund
abzuſehen, warum nicht die Willenserklaͤrung des bishe-
rigen Eigenthuͤmers zur Uebertragung des Eigenthums an
einen andern ſchon genuͤgen ſollte; daß hierzu noch beſon-
ders die Uebergabe noͤthig ſey, iſt eine bloſe Satzung
der Civilgeſetze, alſo ohne Zweifel, daß die Traditio an
ſich betrachtet, ein wahrer modus acquirendi civilis ſey.
Hiermit erklaͤrt ſich nun der Satz des Auctors, not. e.
lex differt a dogmate. Wir muͤſſen ferner 4) von der
geſetzlichen Diſpoſition die in einem Geſez oft vorkommende
hiſtoriſche Umſtaͤnde von der Veranlaſſung deſſelben, fer-
ner die darinn unterweilen angefuͤhrte rationem legis,
nicht weniger die in demſelben hin und wieder vorgetra-
gene Meinungen der Rechtsgelehrten, die durchs Geſetz
entſchieden worden ſind, und andere dergleichen propo-
ſitiones aſſertivas, wodurch blos angezeiget wird, daß
dieſes oder jenes ſey, welche aber keine geſetzliche Vor-
ſchrift enthalten, wohl unterſcheiden. Der Roͤmiſch Ju-
ſtinianiſche Rechtskoͤrper liefert uns unzaͤhlige Beiſpiele
davon. Es war beſonders denen Roͤm. Geſetzgebern ei-
gen, die Hiſtorie der Legislation mit der Sanction des
Geſetzes zu verbinden; Beiſpiele davon geben das Sena-
tusconſultum Iuventianum in L. 20. §. 6. D. de he-
redit. petit. Sctum Macedonianum L. 1. pr. D. de
Scto Maced. das Sctum Vellejanum in L. 2. §. 1. D.
ad Sctum Velleianum; ferner Lex Anaſtaſiana in L.
20. C. mandati. u. a. m. Daß dieſe hiſtoriſche Um-
ſtaͤnde zur Erklaͤrung der im Geſetz enthaltenen Sanction
dienen koͤnnen, iſt gewiß, doch iſt hierinn Behutſamkeit
noͤthig, damit wir nicht wider die Abſicht des Geſezgebers
das Geſetz enger einſchraͤnken, als die Worte deſſelben
bezeichnen. Denn es iſt im Roͤmiſchen Recht nichts un-
D 3gewoͤhn-
[54]1. Buch. 1. Tit.
gewoͤhnliches, daß allgemeine Verordnungen durch ein-
zelne beſondere Vorfaͤlle ſind veranlaſſet worden. So
iſt es z. B. ein offenbahrer Irrthum, wenn man die
Anordnung des Anaſtaſianiſchen Geſetzes nur auf die Abtre-
tung ungewiſſer Schuldforderungen aus dem Grunde ein-
ſchraͤnken will, weil der Imperator im Eingang des Ge-
ſetzes gleichſam hiſtoriſch anfuͤhrt, daß ungezwelfelte For-
derungen ſelten auf dieſe Art verkauft, ſondern diejeni-
gen, denen ſie zuſtuͤnden, ihr Recht lieber ſelbſt verfol-
gen wuͤrden. Denn die Sanction ſelbſt, die deutlich und
kategoriſch abgefaßt iſt, macht zwiſchen gewiſſen und un-
gewiſſen Forderungen keinen Unterſchied ⁷⁰⁾. Eben dieſe
Behutſamkeit iſt noͤthig, wenn wir ein Geſetz aus der un-
terweilen darinn von Geſetzgeber ſelbſt angefuͤhrten ratio-
ne legis interpretiren wollen. Denn die Geſetzgeber ha-
ben uns nicht immer die wahren Urſachen ihrer Legisla-
tion angegeben. Ich werde in der Folge bey der Lehre
von der Logiſchen Interpretation uͤber dieſen wichtigen
Gegenſtand mich umſtaͤndlicher erklaͤren. Hier muß ich
aber noch gedenken, daß wir dieſelbige Behutſamkeit auch
noͤthig haben, wenn in einem Geſetz die Meinungen meh-
rerer Rechtsgelehrten angefuͤhret werden, um nicht die
legale Meinung mit der doctrinellen zu verwechſeln. Es
wird dieſe Bemerkung beſonders bey den legibus Pan-
dectarum ihre Anwendung finden. Die Roͤm. Rechts-
gelehrten, aus deren Schriften die Pandecten zuſammen-
getragen worden ſind, pflegten neben ihrer eigenen Mei-
nung uͤber dieſe oder jene Rechtsfrage nicht ſelten das
Gutachten anderer Juriſten, welche etwa das Gegentheil
behaupteten, anzufuͤhren. Daß nun in ſolcher Ver-
ſchiedenheit der Ausſpruch desjenigen Rechtsgelehrten den
Vorzug
[55]de Iuſtitia et Iure.
Vorzug verdiene, deſſen Namen die Ueberſchrift des
Geſetzes bezeichnet, leidet gar keinen Zweifel; denn ſeine
Meinung iſt es, welche durch die Aufnahme in das Kor-
pus der Pandecten legale Auctoritaͤt erlangt hat; woge-
gen die Meinung des andern Juriſten, als eine bloſe
Lehrmeinung, ſich nicht behaupten kann. Bisweilen iſt
es freylich ſchwer, beide Meinungen gehoͤrig von einan-
der zu unterſcheiden; daher man ſich nicht wundern darf,
wenn hin und wieder hieraus erhebliche Irrthuͤmer ent-
ſtanden ſind. Beyſpiele davon geben L. 7. §. 10. D.
de minorib. und L. 11. §. 18. D. de Act. emti vend.
deren Inhalt ich zu ſeiner Zeit naͤher entwickeln werde ⁷¹⁾.

II. Bedeuten Leges im Roͤm. Recht auch oft ge-
ſchriebene d. i. ausdruͤcklich bekanntgemachte Geſetze,
ſo wie im Gegentheil nicht geſchriebene Geſetze, oder
Gewohnheitsrechte mores genennet werden ⁷²⁾.

III. Eine der vorzuͤglichſten Bedeutungen, in wel-
cher das Wort Lex zu den Zeiten des Roͤm. Freiſtaats
genommen wurde, war die, daß man darunter ein mit
Beyſtimmung der Nation auf den Comitien
gegebenes Geſetz verſtand, beſonders wenn eine dazu
berechtigte hoͤhere Magiſtratsperſon, welche aus dem
Stand der patrizier war, z. B. ein Dictator, Conſul
oder Praͤtor, den Vorſchlag dazu gethan hatte ⁷³⁾.
Endlich bemerken wir noch

IV. Eine Bedeutung, in welcher das Wort Lex
bey den alten Teutſchen denen Capitularien entgegen
geſezt wurde. Lex hieß nehmlich bey den alten Teut-
ſchen ein von der Nation ſelbſt abgefaßtes, und von
dem Regenten nur allein beſtaͤttigtes Geſetz, deſſen Rechts-
kraft beſtaͤndig war. Z. B. Lex Salica, Lex Aleman-
nica. Hingegen nannte man die von dem Koͤnig mit
Zuziehung der Staͤnde auf dem Reichseonvent gemachte
Verordnungen Capitularien, und dieſe galten meiſt
nur auf ein Jahr, wenn ſie nicht entweder von einem
Teutſchen Volk als ein Theil ihrer Geſezſammlung auf-
genommen, oder nach dem Ablaufe des Jahrs waren
wiederhohlet worden ⁷⁴⁾.

Ein Geſez in der oben angefuͤhrten allgemeinen
Bedeutung kann entweder lex perfecta oder imperfecta
ſeyn, je nachdem es entweder eine vollkommene oder
unvollkommene Verbindlichkeit ausdrukt. In einer an-
dern Bedeutung unterſcheiden die Fragmenta iuris An-
tejuſtinianei⁷⁵⁾legem perfectam, imperfectam und
minus quam perfectam von einander. Ein Geſez der
erſtern Art war ein ſolches, welches etwas verboth,
ſo daß die gegen das Verboth unternommene Handlung
fuͤr
[57]de luſtitia et Iure.
fuͤr nichtig gehalten werden ſollte. Ein Geſez der an-
dern Art wurde dasjenige genennt, welches etwas zwar
verboth, aber, wenn es einmahl geſchehen, ſolches nicht
fuͤr null erklaͤrte, auch keine Strafe darauf ſezte. Ein
ſolches Geſez war Lex Cincia, in welcher unter
andern verbothen war, uͤber eine gewiſſe Summe zu
ſchenken. Dem Donator ſtand in ſolchem Fall nur
actio reſciſſoria zu, wodurch er dasjenige wieder be-
kommen konnte, was er uͤber die geſezliche Maſe dem
andern geſchenkt hatte ⁷⁶⁾. Hatte er die Schenkung
noch nicht vollzogen, ſo konnte er ſich in Anſehung deſ-
ſen, was die geſezlich beſtimmte Summe uͤberſtieg, mit
einer Exception ſchuͤtzen ⁷⁷⁾. Ein Geſez endlich von
der dritten Art hieß dasjenige, welches eine Handlung
zwar verboth, ſolche aber, wenn ſie einmahl unternom-
men worden, nicht vernichtete, ſondern nur eine Strafe
darauf ſezte. Hierher gehoͤrte Lex Furia teſtamenta-
ria, welche verboth, niemanden mehr als 1000. Aſſes
zu vermachen, und dem Legatar, welcher mehr nahm,
mit der poena quadrupli beſtrafte.

§. 5.
Mittel, die Unterthanen zur Befolgung der Geſetze
anzutreiben.

Es iſt wohl nicht noͤthig, noch erſt zu erinnern,
daß man nicht Geſetze giebt, um Geſetze zu geben,
ſondern um das Beſte des Staats entweder durch Er-
D 5langung
[58]1. Buch. 1. Tit.
langung eines gewiſſen Gutes oder durch Abwendung ei-
nes gewiſſen Uebels zu bewirken. Wenigſtens haben alle
Geſetze dieſe Vermuthung fuͤr ſich, daß ſie in keiner
andern Abficht ſind gegeben worden ⁷⁸⁾. Das hoͤchſte
Wohl des Staats beſtehet alſo in der genaueſten Beob-
achtung der Geſetze. Sind nun gleich Unterthanen
in dieſer Ruͤckſicht ſchon an ſich verpflichtet, denen Ge-
ſetzen ihres Oberherrn Folge zu leiſten, und ihre Hand-
lungen denenſelben gemaͤß einzurichten, ſo ſtehet es doch
dem Geſezgeber zu, zweckmaͤſige Mittel zu gebrauchen,
und dadurch die Beobachtung ſeiner Geſetze deſto ge-
wiſſer und unausbleiblicher zu machen ⁷⁹⁾. Dieſe Mit-
tel werden deſto wirkſamer ſeyn, je mehr ſie der Ver-
ſuchung, die Geſeze zu uͤbertreten, in den Gemuͤthern
der Unterthanen ein Gegengewicht zu geben vermoͤgend
ſind. Gleichwie nun die Vorſtellung des Guten und
Boͤſen, welches eine Handlung zur Folge haben kann,
allerdings ein ſtarkes Motiv giebt, wodurch wir zur Be-
gehung oder Unterlaſſung einer ſolchen Handlung beſtim-
met werden, ſo pflegen nun entweder Verheiſſung
gewiſſer Belohnungen oder Androhung und
Zufuͤgung gewiſſer Uebel die beyden Mittel zu
ſeyn, wodurch Geſezgeber ihren Anordnungen Anſehen
und
[59]de Iuſtitia et Iure.
und Unverbruͤchlichkeit zu geben ſuchen ⁸⁰⁾. Daher ſagt
Ulptan in dieſer Hinſicht richtig, bonos non ſolum
metu poenarum, verum etiam praemiorum exhor-
tatione effici⁸¹⁾. Ob nun gleich die Beyſpiele ſolcher
Geſetze nicht unbekannt ſind, in welchen die Geſetzgeber
durch verheiſſene Belohnungen ihre Unterthanen zur Be-
folgung derſelben zu ermuntern geſucht haben, man
denke z. B. an die Legem Iuliam et Papiam Poppae-
am; ſo iſt doch ſolches eines Theils nur alsdann ge-
ſchehen, wenn denen Geſetzgebern daran gelegen war,
eine an ſich unvollkommene Pflicht aus gewiſſen Staats-
abſichten bey ihren Unterthanen mehr in Ausuͤbung zu
bringen, und es ihnen nicht wohl ſchicklich zu ſeyn ſchie-
ne, die Erfuͤllung derſelben ſchlechterdings aufzuerlegen;
andern Theils aber iſt auch jenes Mittel, welches Ul-
pianin exhortatione praemiorun ſezet, darum nicht
zweckmaͤſig genug, weil es dem Staat zu koſtbar faͤllt,
und uͤber dies nach der verſchiedenen Denkungsart der
Menſchen auch nicht immer wirkſam iſt. Es bleibt da-
her die Furcht fuͤr uͤble Folgen wohl das ſicher-
ſte Mittel, Unterthanen, welche ſonſt vielleicht geneigt
ſeyn duͤrften, der Stimme der Geſetze kein Gehoͤr zu
geben, auf dieſelbe aufmerkſam zu machen.

Die Uebel, welche der Geſezgeber mit der Nichtbe-
obachtung ſeiner Geſetze verbinden kann, koͤnnen nun
mancher-
[60]1. Buch 1. Tit
mancherley ſeyn. Wir wollen nach Anleitung des Hell-
feld nur die gewoͤhnlichſten anmerken. Dahin gehoͤrt

• 1) Nichtigkeit der Handlung, die dem Geſez zu-
  wider unternommen worden iſt. Zwar ſoll nach der
  L. 5. Cod. de Legibus jedes verbietende Geſez ſchon
  an ſich die Nichtigkeit ſolcher Handlungen, welche
  dagegen unternommen werden, nach ſich ziehen, li-
  cet legislator prohibuerit tantum, nec ſpecialiter
  dixerit, inutile eſſe debere, quod factum eſt; allein
  oft findet man doch auch die Clauſul der Nullitaͤt
  dem Geſez ausdruͤcklich beygefuͤget. Ein Beyſpiel
  davon giebt das durch einen Senatsſchluß bekraͤftigte
  Verboth des Div. Marcus; ſich uͤber kuͤnftige Alimente
  ohne obrigkeitliche Einwilligung zu vergleichen; in dieſem
  heiſſet es: ne aliter alimentorum transactio rata eſſet,
  quam ſi auctore Praetore facta⁸²⁾. So erfordern
  ferner die poſitiven Geſetze die Einwilligung der Eltern
  bey der Verheirathung der Kinder, welche noch nicht
  ſui iuris ſind, und erklaͤren die ohne ſolchen Conſens
  geſchloſſene Ehe ſchlechterdings fuͤr nichtig ⁸³⁾.
• 2) Ein anderes Uebel, ſo die Nichtbeobachtung eines
  Geſetzes zur Folge haben kann, beſtehet in dem
  Verluſt ſeines habenden Rechts oder eines
  andern
  [61]de Iuſtitia et Iure.
  andern Vortheils, welchen man ſonſt nach den
  Geſetzen zu erwarten gehabt haͤtte. So erklaͤrt
  z. B. Kaiſer D. Marcus⁸⁴⁾ denjenigen ſeines Rechts
  verluſtig, der, ohne den Richter anzutreten, ſolches mit
  eigener Gewalt durchzuſetzen, ſich unternehmen wuͤrde;
  und die Geſetze machen es jeder Mutter zur Pflicht,
  nach dem Tode ihres Mannes fuͤr ihre unmuͤndige
  Kinder bey der Obrigkeit Vormuͤnder zu bitten, und
  verknuͤpfen mit der vorſezlichen Verabſaͤumung dieſer
  Pflicht den Verluſt ihres geſezmaͤſigen Erbrechts auf
  das Vermoͤgen ihrer Kinder ⁸⁵⁾.
• 3) Kann der Oberherr mit der Uebertretung ſeiner Geſeze
  auch ſchmerzhafte Folgen verknuͤpfen. um durch Vor-
  ſtellung derſelben dem Reize des Verbrechens entge-
  gen zu arbeiten. Man nennet dieſe Folgen Strafen.
  Das Wort Strafen iſt zwar, wie bekannt, ſehr
  vieldeutig, es iſt aber hier der Ort nicht die mannig-
  faltigen Bedeutungen deſſelben anzugeben, mit iſt
  es hier genug, zu erinnern, daß Strafe im eigent-
  lichen Verſtande ein empfindliches Uebel ſey,
  welches jemanden wegen eines begangenen
  Verbrechens vermoͤge geſetzlicher Diſpoſi-
  tion zugefuͤget wird. Ein ſolches Geſetz, wel-
  ches dem moraliſchen Uebertretter ein Strafuͤbel dro-
  het, wird ein Straf- oder Poͤnalgeſetz genen-
  net; und die freye Uebertretung eines Straf-
  geſetzes, wodurch der gemeinen Wohlfarth
  entgegen gehandelt wird, iſt ein Verbre-
  chen⁸⁶⁾. Da meine Abſicht bloß iſt, das Civil-
  recht
  [62]1. Buch. 1. Tit.
  recht zu erlaͤutern, ſo glaube ich, wird Niemand von
  mir verlangen, daß ich mich hier in den Dispuͤt uͤber
  den eigentlichen Zweck der Strafen einmiſchen ſolle ⁸⁷⁾.
  Nur das einzige kann ich hier nicht unbemerkt laſſen, daß
  man die Strafen in zwifacher Ruͤckſicht betrachten kann,
  einmahl, in ſofern ſie angedrohet, ſodann, in ſofern ſie
  zugefuͤget werden. Fraͤgt man nun, in welcher Ab-
  ſicht der gerechte Oberherr die Strafen an-
  drohe? ſo kann der Zweck kein anderer ſeyn, als die-
  ſer, daß durch die in den Gemuͤthern der Unterthanen
  erzeugte Furcht vor den angedroheren ſchmerzlichen Fol-
  gen ſein Geſez beobachtet, und hierdurch das Gute er-
  halten werde, um deſſentwillen das Geſez gegeben iſt.
  Fraͤgt man aber, in welcher Abſicht der Ober-
  herr die angedrohete Strafe an dem Ueber-
  treter ſeiner Geſetze vollſtrecken laſſe? ſo iſt
  der Zweck der Strafen nur ein einziger, nehmlich
  Sicherheit der Buͤrger, oder Ruhe des Staats. Und
  da dieſer Endzweck auf eine doppelte Art erreicht wer-
  den kann, einmahl, wenn man die Miſſethaͤter da-
  hin bringt, daß ſie in Zukunft nicht mehr Verbrechen be-
  gehen koͤnnen oder begehen wollen, ſie moͤgen nun entweder
  gebeſſert, oder ihnen das Vermoͤgen, Verbrechen wei-
  ter zu begehen, genommen werden; zweitens, wenn
  andere, durch das Beyſpiel der Zuͤchtigung abgeſchreckt,
  von
  ⁸⁶⁾
  [63]de Iuſtitia et Iure.
  von Begehung aͤhnlicher Verbrechen abgehalten werden;
  ſo ergiebt ſich hieraus eine doppelte Abſicht, welche der
  Geſezgeber bey Zufuͤgung der Strafen haben
  kann: erſtens: um den Staat vor denen zu ſichern,
  welche ſchon Verbrechen begangen haben, und zwei-
  tens auch vor denen, von welchen etwas aͤhnliches
  zu befuͤrchten ſtehet. Soviel hier nur im Vorbey-
  gehen von dem Zwecke der Strafen.

Zulezt bemerke ich noch, daß derjenige Theil
des Geſetzes, welcher das Uebel feſtſezt, ſo den Ueber-
treter deſſelben treffen ſoll, eigentlich Sanctio genen-
net wird ⁸⁸⁾, daher Strafgeſetze bey den Alten leges
ſanctac⁸⁹⁾, auch ſacratae⁹⁰⁾ hieſſen; es iſt je-
doch ſehr gewoͤhnlich, per ſynecdochen auch die Ge-
ſetze ſelbſt Sanctiones zu nennen.

§. 6.

Da die Geſetze des Oberherrn denen Handlungen
ſeiner Unterthanen zur Richtſchnur dienen ſollen, ſo ent-
ſteher die Frage, was fuͤr Handlungen der Dispoſition
eines menſchlichen Geſezgebers unterworfen ſind? Die
Handlungen der Menſchen ſind nehmlich, wie bekannt,
ſehr mancherley; ſie koͤnnen einmahl bloß innerliche
ſeyn, die eine Wirkung unſerer Seele und des Verſtan-
des ſind, und daher in Gedanken, Begriffen, Vorſtel-
lungen und Ueberzeugung beſtehen. Sie koͤnnen aber
auch zweitens aͤuſſerliche Handlungen ſeyn, deren
Wirkungen ſich auſſer dem Menſchen zeigen. Ein menſch-
liches Geſez kann nun

1) bloß den aͤuſſerlichen Handlungen der
Menſchen eine Richtſchnur ertheilen; innerliche Hand-
lungen hingegen koͤnnen der Dispoſition eines menſchli-
chen Geſezgebers nicht unterworfen ſeyn. Sie koͤnnen
darum kein Gegenſtand der Geſetze ſeyn, weil ſie eines
Theils keinen Zwang zulaſſen, und andern Theils auch
keinen Einfluß in die Wohlfarth des Staats haben.
So wenig alſo der Regent im Staat durch ſeine geſez-
gebende Gewalt dem Verſtande und der Ueberzeugung
ſeiner Unterthanen eine ſolche Richtung zu geben ver-
mag, daß ſie etwas fuͤr wahr halten ſollen, von deſſen
Gegentheil ſie nach ihren Begriffen und Vorſtellungen
uͤberzeugt ſind, vielmehr alles, was den Verſtand und
Ueberzeugung angehet, gaͤnzlich auſſer der Sphare der
geſezgeberiſchen Dispoſition liegt; ſo wenig kann auch
ſchon der bloſe Gedanke, eine ſtrafwuͤrdige Handlung zu
begehen, zu deſſen Realiſirung aber durch auſſere Thaͤ-
tig-
[65]de Iuſtitia et Iure.
tigkeit noch gar keine Anſtalt getroffen worden iſt, in
der buͤrgerlichen Geſellſchafft als eine ſtraffaͤllige Ueber-
tretung des Geſetzes angeſehen werden ⁹¹⁾; vielmehr wird
in ſolchem Fall die bekannte Paroͤmie eintreten: Ge-
danken ſind zollfrey⁹²⁾; oder wie Ulpian in L.
18. D. de poenis ſich ausdruckt: Cogitationis poenam
nemo patitur. Ich muß bey dieſer Stelle mit Cujaz⁹³⁾
anmerken, daß Ulpian jene Regel zwar eigentlich nur
bey Erklaͤrung des Edicts: quod quisque iuris in alte-
rum ſtatuit, ut ipſe eodem utatur, angebracht hat,
wie man aus der Ueberſchrift der L. 18. wahrnimmt,
wenn man damit die Inſcription der L. 1. u. 3. D. Quod
quisque iuris vergleichen will; ſie darf aber deswegen doch
auf jenes Edict nicht blos allein eingeſchraͤnkt werden,
ſondern muß vielmehr jezt auch als allgemeine Regel des
Roͤm. Rechts darum gelten, weil ſie Tribonian unter
den allgemeinen Titul de poenis gebracht hat. Hier-
aus ergiebt ſich eine fuͤr die Hermenevtic ſehr wichtige
Regel, nehmlich dieſe, daß wir bey Erklaͤrung der
Fragmente der alten Roͤm. Juriſten, aus de-
ren Schriften unſere Pandecten compiltret
worden ſind, nicht immer auf die Verbin-
dung und den Zuſammenhang ſehen duͤrfen,
in welchen ſie urſpruͤnglich geſtanden haben,
ſondern ſolche vielmehr in derjenigen Ver-
bindung erklaͤren muͤßen, in welcher Tribo-
nian ſelbige denen Pandecten einverleibet
hat
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. E
[66]1. Buch. 1. Tit.
hat⁹⁴⁾. Ich will hiermit keinesweges jene Cujaciani-
ſche Methode, die ſogenannten Leges Pandectarum ope
Inſcriptionum zu erklaͤren, verwerfen, nein, ich pflege
ſie ſelbſt bey jeder Gelegenheit zu empfehlen, ſondern
habe nur durch dieſes Beyſpiel beweiſen wollen, daß ſie
mit Behutſamkeit zu gebrauchen ſey.

Wenn ich vorher behauptete, daß mich der bloſe
Vorſatz, ein Verbrechen zu begehen, in ſofern nehmlich
derſelbe noch durch keine aͤußerliche Handlungen zu erken-
nen gegeben worden, in foro humano noch nicht ſtraf-
faͤllig mache, ſo muß ich, um nicht mißverſtanden zu wer-
den, nur noch einen Gedanken hinzufuͤgen. Es iſt eine
ganz andere Frage, ob nicht unterweilen die bloſe Ab-
ſicht, eine ſtrafwuͤrdige Handlung zu begehen, geſetzt auch,
daß man aus Irrthum eine wirklich erlaubte Handlung
vorgenommen, geſtrafet werden koͤnne? Man ſtelle ſich
den Fall vor, den JohannOwen⁹⁵⁾ in folgenden
Verſen ſehr naiv erzaͤhlt:

oder man ſetze, es habe ſich einer vorgenommen einen
Diebſtahl zu begehen, im Grunde aber eine Sache ent-
wendet, die ihm ſelbſt zugehoͤrte, und auf welcher kei-
nem andern ein Recht zuſtand? Kann wohl erſterer
als ein Ehebrecher, und letzterer als ein Dieb geſtrafet
werden? Rein, dies iſt ganz ohne Zweifel. Schon
Ariſtoteles⁹⁶⁾ ſahe dieſes ein, wenn er an den Ni-
comachus ſchrieb: Μοιχέυει ὀυδεὶς τὴν ἑαυτȣ͂, ὀυδὲ κλέ-
πτει
[67]de Iuſtitia et Iure.
πτει τὰ ἑαυτȣ͂, d. i. Niemand begehet mit ſeiner eigenen
Frau einen Ehebruch, es kann auch Niemand ſeine eigene
Sache ſtehlen. Und eben ſo wird ein aͤhnlicher Fall
entſchieden, in §. 8. I. de obligat. quae ex delicto na-
ſcunt. Sed et ſi credat aliquis invito domino ſe
rem commodatam ſibi contrectare, domino autem
volente id fiat, (der Eigenthuͤmer hatte z. B. bey ſich
beſchloſſen, daß er dem Commodatar die ihm geliehene
Sache ſchenken wolle) dicitur furtum non fieri. Aber
wird gleich die Handlung ſelbſt nicht als dasjenige Ver-
brechen angeſehen, welches ſich ihr Urheber zu begehen
vorgeſetzet hatte, ſo fragt ſich’s doch, ob nicht wenigſtens
die dabey gehabte boͤſe Abſicht einige Strafe verdiene?
Dieſes iſt allerdings zu behaupten. Zwar koͤnnen die
Worte des bekannten Hadrianiſchen Reſcripts beym Cal-
liſtratus in L. 14. D. ad Leg. Cornel. de Sicariis:
in maleficiis voluntas ſpectatur, non exitus hier zu
keinem Beweiß dienen; denn ſo verſchieden auch dieſe Ver-
ordnung von den Auslegern des Roͤm. Rechts erklaͤret
wird ⁹⁷⁾, ſo kann man ihr doch in der That keinen an[dern]
E 2dern
[68]1. Buch. 1. Tit.
dern Sinn beylegen, als dieſen, daß der Richter bey
ungluͤcklichen Ereigniſſen, ſo das Anſehen eines Verbre-
chens haben, um zu beurtheilen, ob eine Perſon ſchuldig
oder nicht ſey, nicht bey der That allein, und deren Fol-
gen ſtehen bleiben, ſondern beſonders auf die Abſicht deſ-
ſen, der ſie veranlaßte, Ruͤckſicht nehmen muͤſſe, um
den ohngefaͤhren nicht imputablen Zufall, desgleichen die
bloſe Fahrlaͤſſigkeit, von der Argliſt und Boßheit zu un-
terſcheiden. Hier ſetzen wir aber einen ſolchen Fall zum
Grunde, wo die vorgenommene Handlung an ſich erlaubt
und
⁹⁷⁾
[69]de Iuſtitia et Iure.
und unſchaͤdlich war, allein durch Taͤuſchung oder Irr-
thum ihres Urhebers als Verbrechen unternommen wurde.
Folglich paßt jene Vorſchrift der L. 14. hier darum nicht,
weil ſie von wirklich ungluͤcklichen Vorfaͤllen z. B. began-
genen Todſchlaͤgen handelt. Allein dem ſey, wie ihm
wolle, ſo hat unſere obige Behauptung doch ihre voͤllige
Richtigkeit, und den Beyfall der beruͤhmteſten Rechts-
lehrer ⁹⁸⁾ fuͤr ſich. Der Grund, den Juſtinian⁹⁹⁾
in einem aͤhnlichen Falle zur Entſcheidung anfuͤhrt, iſt
auch allerdings treffend, damit nicht die gaͤnzliche Un-
ſtraͤflichkeit den Thaͤter verleiten moͤge, dasjenige Ver-
brechen wirklich annoch zu begehen, was er bisher ohne
Erfolg der That ſich nur vorgeſetzet hatte.

§. 7 und 8.
Nur den aͤußerlichen freyen Handlungen der Menſchen koͤnnen
die Geſetze eine Richtſchnur ertheilen.

Alſo nur aͤuſerliche Handlungen der Menſchen
liegen in der Sphaͤre der Geſezgebung. Allein auch dieſe
koͤnnen wieder ſehr verſchieden ſeyn. Sie ſind entwede[r]
freye oder nicht freye Handlungen. Welc[h]
Handlungen werden denn aber freye Handlungen gen [...]-
net? Da eine freye Handlung nicht gedacht [...]
den kann, wo nicht ein Vermoͤgen willkuͤrlich zu [...]
deln da iſt, ſo muß nothwendig erſt erklaͤrt we [...][e]n,
was eine willkuͤhrliche Handlung ſey, u[n] [...] ſich
einen deutlichen Begriff von einer freyen Hand [...]ung
machen zu koͤnnen. Die Entwickelung dieſer [B]egriffe
iſt folgende. Eine Handlung iſt entweder ſo b[es]chaffen,
E 3daß
[70]1. Buch. 1. Tit.
daß wir uns ſelbſt dazu beſtimmen, oder wir werden
dazu durch eine unwiderſtehliche Kraft ohne unſern Wil-
len determinirt. Im erſten Fall ſtehet ſie in unſe-
rer Gewalt; im zweiten aber iſt’s eine Handlung,
die nicht in unſerer Gewalt ſtehet. Hand-
lungen der letztern Art werden nichtwilkuͤhrliche,
oder unfreywillige Handlungen genennet, und
dieſe koͤnnen zwiefach ſeyn, entweder ſolche, wozu wir
durch eine aͤuſſerliche unwiderſtehliche Gewalt genoͤthiget
werden, oder ſolche, wozu wir von unſerer Natur durch
ein in der Organiſation unſeres Coͤrpers gegruͤndetes
Principium beſtimmt werden, jene werden erzwunge-
ne, dieſe aber phyſiſch nothwendige Handlungen
genennet. Wenn im Gegentheil eine Handlung in un-
ſerer Gewalt ſtehet, ſo daß wir ſie nach Gefallen thun
und auch unterlaſſen koͤnnen, ſo nennet man ſie eine
willkuͤhrliche Handlung (actio arbitraria). Wer
nun eine ſolche willkuͤhrliche Handlung unternimmt, iſt
entweder im Stande, ſich die Folgen derſelben vorzu-
ſtellen, und darnach mit Ueberlegung ſeinen Willen zu
lenken, oder es iſt dem Handelnden dies nicht moͤglich.
Im erſten Fall heißt die Handlung eine freye, im
weiten eine blos willkuͤhrliche nicht freye Hand-
[l]ung. Wer ferner frey handeln d. i. die Folgen einer
u[n]ternommenen Handlung uͤberlegen konnte, war nun
au[ch] entweder wirklich nicht eher zu der Handlung ge-
ſch[rit]ten, als nach einer vorher angeſtellten reiflichen Ue-
berl[eg]ung, oder er hatte nicht uͤber die Folgen der Hand-
lung gehoͤrig nachgedacht, ſondern die Handlung unuͤber-
legt aus Uebereilung oder in der Hitze der Leidenſchaft
begangen. Ob nun gleich die Handlung auch im letzten
Fall nach immer freye Handlung bleibt, ſo iſt
doch nicht zu laͤugnen, daß ein Menſch in der Hitze
des Affects nicht mit voͤlliger Vernunft handele, und
folg-
[71]de Iuſtitia et Iure.
folglich in einem ſolchen Falle keine voͤllige Freyheit da
ſey. Denn nur da, wo mit voͤlliger Vernunft und
Ueberlegung gehandelt wird, iſt voͤllige Freyheit vorhan-
den. Daher heißt nun eine Handlung im ſtrengſten
Verſtande frey¹⁰⁰⁾, welche nach vorhergegangener
teiflicher Ueberlegung von jemanden iſt unternommen wor-
den, der das vollkommene Vermoͤgen hatte, nach ſei-
nem gegenwaͤrtigen Ideenzuſtande, das iſt, nach dem
Maaß ſeiner Erkaͤnntniß das beſte zu waͤhlen ¹⁾. Dieſes
vorausgeſezt, ſo entſtehet nun die Frage, ob nur freye
Handlungen allein, oder ob nicht auch unfreywillige,
nicht freye Handlungen, denen Geſetzen des Staats un-
terworfen ſeyn koͤnnen? Man moͤchte letzteres beynahe
glauben, wenn man beym Marcian in L. 2. D. de
Legib. ließt, was der Redner Demoſthen vom Ge-
ſez ſagt: Lex eſt — coërcitio eorum, quae ſponte,
vel involuntarie delinquuntur. Was Wunder nun,
wenn einige Rechtsgelehrte behauptet haben, daß ein
Raſender zwar nicht beſtraft werden koͤnne, aber doch
zur Verguͤtung des Schadens, den er angerichtet, aller-
dings verbunden ſey ²⁾, ſie meinen, daß dem Beſchaͤ-
E 4digten
[72]1. Buch. 1. Tit.
digten deshalb die actio in factum in denen buͤrgerlichen
Geſetzen zugeſtanden werde ³⁾. Allein, daß dieſe Mei-
nung nicht allein dem Naturrechte, ſondern auch dem
wahren Sinn der buͤrgerlichen Geſetze offenbahr entge-
gen ſey, haben Andere ſchon mit beſſern Gruͤnden ge-
zeigt ⁴⁾. Denn ſchon die Geſetze der Vernunft er-
fordern zu einer jeden verbindlichen Handlung, daß ſie
ihrem Urheber zu imputiren ſey, da dies aber bey denen
wegfaͤllt, welchen es an Verſtand und Willen mangelt,
um frey handeln zu koͤnnen, ſo iſt der Schade, den ſol-
che Perſonen anrichten, offenbahr nur ein damnum ca-
ſuale, weshalb derjenige, den es trift, keine Verguͤtung
fordern kann. Und mit dieſen Grundſaͤtzen des Natur-
rechts, ſtimmen auch die buͤrgerlichen Geſetze uͤberein,
Impune puto admittendum, ſagt daher Pompon⁵⁾,
quod per furorem alicuius accidit: quomodo ſi caſu
aliquo, ſine facto perſonae, id accidiſſet: und ſehr treffend
iſt der Entſcheidungsgrund des Pegaſus beym Ulpian⁶⁾:
Quae enim in eo culpa eſt, quum ſuae mentis non
ſit? Aber ſolten nicht die oben angefuͤhrten Geſetze ei-
nigen Widerſpruch machen, und die Meinung jener
Rechtsgelehrten wenigſtens inſofern rechtfertigen, als nur
von einer Schadenserſetzung die Rede iſt? Ich glaube
es
[73]de Iuſtitia et Iure.
es nicht. Denn wenn Paulus da, wo die eigentliche
Klage aus dem Aquiliſchen Geſez wegfaͤllt, dem Beſchaͤ-
digten die Befugnis beilegt, in factum zu klagen: ſo
kann unmoͤglich ſeine Meinung dahin gehen, daß die
letztere Klage ohne Unterſchied, ob der Schade vorſetz-
lich, oder aus Fahrlaͤßigkeit, oder durch ein Ungefehr
angerichtet worden, immer durchgaͤngig ſtatt finde. Es
erhellet vielmehr aus andern Geſezſtellen ⁷⁾, daß die
actio in factum, welche in denen Faͤllen Statt haben
ſoll, wo die Klage aus dem Aquiliſchen Geſez ceſſirt,
nur gegen den, qui obnoxius fuerit, alſo wer Schuld
hat, daß der Schade geſchehen, ſolle angeſtellet werden
koͤnnen. Wie mag man aber dieſes in dem Fall zutref-
fend glauben, wo alle Imputation gaͤnzlich wegfaͤllt,
und nichts als ein damnum caſuale vorhanden iſt, und
wo daher ſelbſt nach den Geſetzen der Vernunft, ohne
deren Beyſtand die actio in factum gaͤnzlich wegfaͤllt, kei-
ne Verbindlichkeit zur Verguͤtung des Schadens vorhan-
den iſt ⁸⁾. Es kann aber auch eben ſo wenig der von
Marcian aus dem Demoſthenes entlehnte Begrif des
Geſetzes ſo verſtanden werden, als ob unfreye Hand-
lungen nach den Geſetzen beurtheilt, und als Verbrechen
beſtraft werden koͤnnten. Denn involuntarie delinquere,
heißt daſelbſt nicht, ohne Freyheit des Willens handeln, ſon-
dern ohne boͤſen Vorſatz, bloß aus Unachtſamkeit
und Unwiſſenheit ſich vergehen, wie ſchon Gerhard
Noodt⁹⁾, bemerkt hat. Der Ausdruck involuntarie be-
greift auch die aus Uebereilung und in der Hitze der Lei-
denſchaft begangene ſtraffaͤllige Handlungen unter ſich.
Cadunt enim in ignorantiam atque in imprudentiam
E 5per-
[74]1. Buch. 1. Tit.
perturbationes animi, ſagt Cicero¹⁰⁾, quae quam-
quam ſint voluntariae, (obiurgatione enim et
admonitione deiiciuntur) tamen habent tantos mo-
tus, ut ea, quae voluntaria ſunt, aut neceſſaria in-
terdum, aut certe ignorata videantur. Es ſcheinet
alſo wohl das involuntarie delinquere das nehmliche zu
ſeyn, was Papinian¹¹⁾ nennet delictum, quod igno-
rantia contrahitur: ignorantia aber iſt hier ſoviel
als culpa¹²⁾. Das Reſultat von allem dieſen iſt nun,
daß

2) nur aͤuſſere willkuͤhrliche freye Hand-
lungen der Buͤrger des Staats der Gegenſtand
der Geſetze ſeyn koͤnnen. Wo alſo das Vermoͤgen frey
zu handeln, ganz wegfaͤllt, da kann keine Verbindlich-
keit aus den Geſetzen ſtatt finden. Hieraus folget wei-
ter, a) daß durch ein Geſez niemanden etwas auferlegt
werden kann, was phyſiſch unmoͤglich iſt (ad impoſſibi-
lia nulla datur obligatio); denn hier faͤllt alle Freyheit
weg. Eben dieſes gilt b) aus dem nehmlichen Grunde
auch von phyſiſch nothwendigen Handlungen. c) die Fol-
gen der aus Zwang und ohne Freyheit begangenen Hand-
lungen, werden in der Regel dem Handelnden nicht zu-
gerechnet. Daß aber auf Seiten desienigen allerdings
Zurechnung ſtatt finde, in deſſen fuͤrgeſetzten Willen und
Bosheit der Grund ihrer Wirklichkeit angetroffen wird,
hat keinen Zweifel. Daher ſagt ſchon Seneca¹³⁾ ganz
richtig: Ad auctores redit ſceleris coacti culpa. End-
lich d) kann ein Geſez auch in Anſehung derer von keiner
Wirkung
[75]de Iuſtitia et Iure.
Wirkung ſeyn, denen der Gebrauch des Verſtandes, und
mithin die Freyheit des Willens abgehet. Es koͤnnen
daher raſende und wahnwitzige Perſonen wegen begangener
Verbrechen ſo wenig beſtraft, als eigentlich zur Scha-
denserſetzung angehalten werde ¹⁴⁾. Obgleich die Ver-
guͤtung dieſes Schadens actione ex lege Aquilia von
denen allerdings gefordert werden kann, denen die Auf-
ſicht uͤber ſolche Perſohnen gegeben war, wenn durch
deren Nachlaͤſſigkeit und Verwahrloſung dieſer Schade
hauptſaͤchlich angerichtet worden ¹⁵⁾.

§. 9.
Koͤnnen auch Religionshandlungen ein Gegenſtand der
geſetzgebenden Gewalt ſeyn?

Der Satz, der in dieſem §. enthalten iſt, daß
nehmlich alle aͤuſſerliche willkuͤhrliche freye Handlungen
der Menſchen, ohne Unterſchied, ſie moͤgen Religions-
handlungen oder weltliche Handlungen ſeyn, denen Ge-
ſetzen unterworfen ſind, koͤnnte uns reichen Stof zu ei-
ner Abhandlung uͤber die Grenzen der geſetzgebenden Ge-
walt in Anſehung der Religionshandlungen darbiethen,
wenn hier der Ort dazu waͤre. Ich werde daher hier
dieſen Gegenſtand nur in ſoferne beruͤhren, als etwa zur
Erlaͤuterung dieſes §. noͤthig ſeyn moͤchte. Es kommt
bey der Frage, ob und in wiefern Religions-
handlungen ein Gegenſtand der Geſetze ſind
ſowohl auf die Beſchaffenheit dergleichen Handlungen
ſelbſt, als auf die Art und Weiſe an, wie die geſe[tz]ge-
bende Gewalt in Anſehung ſolcher Handlungen ausg[e]uͤbt
wird. Man nennt bekanntermaſſen Religionsh[a]nd-
lungen
[76]1. Buch. 1. Tit.
lungen, uͤberhaupt alle Handlungen, welche Religion und
Gottesdienſt betreffen, oder, wenn wie nach chriſtlichen Re-
ligionsbegriffen davon reden, Handlungen, welche ſich auf die
chriſtliche Religion beziehen. Solche Religionshandlungen
koͤnnen nun, wenn wir auf die perſoͤnliche Verhaͤltniſſe der Got-
tesverehrer ſehen, entweder Handlungen einzelner
Menſchen, oder Kirchliche Handlungen ſeyn. Letz-
tere ſind das Reſultat einer eigentlichen Religionsuͤbung, und
ſetzen eine Religionsgeſellſchaft, das iſt, Vereinigung
mehrerer, zur Gottesverehrung, nach gemeinſchaftlich
anerkannten Grundſaͤtzen, unter Dazwiſchenkunft eines
geordneten und berufenen Geiſtlichen, voraus. Ohne ei-
ne ſolche Dazwiſchenkunft und geſellſchaftliche Vereinigung
bleiben Religionshandlungen nur Handlungen einzelner
Menſchen. Dieſe koͤnnen kein Gegenſtand der geſezge-
benden Gewalt ſeyn. Denn an ſich iſt Religion Sache
eines jeden einzelnen Menſchen. Sie iſt das Reſultat
des in dem Verhaͤltniß gegen die Gottheit denkenden und
empfindenden Menſchen, des in jedem Menſchen freyen
und ſelbſtthaͤtigen individuellen Gewiſſens. In dieſem Ver-
haͤltniß, in dieſer Sphaͤre der Religion und des Gewiſ-
ſens giebt es kein Recht, keine Gewalt, die ein Menſch
uͤber den andern auszuuͤben haͤtte ¹⁶⁾. Von eines jeden
einzelnen Menſchen Ueberzeugung haͤngt es daher ab, ob
er dieſe oder jene Begriffe von Gott fuͤr wahr und rich-
tig halte, und nach ſeiner Ueberzeugung hat er die Be-
fugniß und Pflicht, Gott auf diejenige Art und Weiſe
zu verehren, die er nach ſeinen Begriffen von dem Hoͤchſten
Weſen, fuͤr einzig angemeſſen den Vollkommenheiten deſ-
ſelben haͤlt. Deswegen ſtehet er bloß vor ſeinem Gewiſſen
und deſſen Richter zur Verantwortung. Niemanden an-
ders
[77]de Iuſtitia et Iure.
ders braucht er Rechenſchaft davon zu geben ¹⁷⁾. Allein
anders verhaͤlt es ſich mit denen Kirchenhand-
lungen. Dieſe ſind von doppelter Art. Einige der-
ſelben haben nur einzig und allein Gottesverehrung zum
Zweck, und bringen daher in dem Staate keine recht-
liche Wuͤrkungen hervor; andere Religionsverrichtungen
ſind hingegen von der Art, daß zwar deren Form, An-
ordnung, und Vornahme Gottesverehrung zum Zweck
hat, und alſo inſofern eigentliche Kirchenhandlungen ſind
und bleiben, daß ſie aber daneben mit ſolchen Geſchaͤften
in Verbindung ſtehen, die zugleich rechtliche Wirkungen
im Staat aͤuſſern, Vorrechte darin geben oder nehmen,
Verbindlichkeiten darinn feſtſetzen oder aufheben, und
bey denen uͤbrigens das Kirchliche mehr oder minder we-
ſentlich nach der Symbole der Gottesverehrung dieſer
oder jener Religionsgeſellſchaft ſeyn kann. Kirchenhand-
lungen der erſtern Art koͤnnen mit den Namen der geiſt-
lichen, die der letztern aber durch den Nahmen ge-
miſchter Kirchenhandlungen¹⁸⁾ nicht unſchicklich
bezeichnet werden. Die geiſtlichen Kirchenhandlun-
gen ¹⁹⁾ ſind wieder zwifach. Manche davon haben mit
den Lehrſaͤtzen der Religion einen weſentlichen Zuſammen-
hang, werden durch die Symbolen der Religionsgeſell-
ſchaft beſtimmt, und machen alſo noͤthige Beſtandtheile
der
[78]1. Buch. 1. Tit.
der Gottesverehrung aus; dieſe werden aͤuſſerliche
nothwendige, oder weſentliche Religionshand-
lungen genennet. Zu ſolchen kirchlichen Religionshand-
lungen gehoͤret z. B. der Gebrauch des heiligen Abend-
mahls oder bey den Katholiken der Meße, letzte Oelung-
und dergl. Auf ſolche Handlungen, weil ſie von Reli-
gionsuͤberzeugung abhangen, die ſich nicht nach Will-
kuͤhr modeln laͤßt, wo eine obrigkeitliche Vorſchrift, die
von der Ueberzeugung und Lehrbegrif der Geſellſchaft ab-
wiche, in Widerſpruch mit dem Gebot kaͤme: Gott
mehr zu gehorchen als den Menſchen, und weil
ſie keine rechtliche Wirkung im Staat hervorbringen, alſo
nicht in den Zweck der Staatsregierung einflieſſen, hat
der Staat nur ein negatives Recht, aufzuſehen und zu
verhuͤten, daß nicht die Art ihrer Vornahme und neben
einlaufende Umſtaͤnde ſie der Ruhe des gemeinen Weſens
nachtheilig machen. Es haͤngt vielmehr die Anordnung
und Form ſolcher Handlungen von der Beſtimmung des
kirchlichen Religionsbegrifs lediglich ab, welche Vertrags-
weiſe unter den Mitgliedern der Kirche geſchiehet ²⁰⁾, iſt
alſo nothwendig ein geſellſchaftliches Recht, bey welchem eine
geſezgebende Gewalt darum nicht ausgeuͤbt werden kann, weil
hier alles auf gemeinſchaftliche Ueberzeugung der vereinigten
Glieder ankommt. Andere geiſtliche Kirchenhandlungen
ſtehen mit den Glaubenslehren und Religionsbegriffen der
Kirche in keiner weſentlichen Verbindung, ſondern werden
von denen Gliedern derſelben zwar aͤuſſerlich aus dem
Grunde vorgenommen, weil ſie glauben dadurch den goͤtt-
lichen Vollkommenheiten am gemaͤſeſten zu handeln, ſie
koͤnnen aber auch ganz unterbleiben, oder auf eine ande-
re Art beſtimmet werden, ohne daß deßwegen ein Wi-
derſpruch mit denen in ihrem Lehrbegrif als wahr ange-
nomme-
[79]de Iuſtitia et Iure.
nommenen Glaubenslehren entſtehet. Dieſe Art kirchli-
cher Religionshandlungen wird mit dem Nahmen der
aͤuſſerlichen willkuͤhrlichen Religionshand-
lungen bezeichnet. Zu dieſen rechne ich z. B. das An-
zuͤnden der Lichter bey der Verwaltung des heiligen Abend-
mahls, und das Abſingen der Einſetzungsworte vor dem
Altar, deßgleichen die Beichte, und andere bekannte geiſt-
liche Cerimonien mehr, die zwar aus guten Abſichten von
der Kirche eingefuͤhrt worden ſind, von welchen aber doch
die heilige Schrift nichts enthaͤlt. Man nennt ſolche
willkuͤhrliche Religionshandlungen Adiaphora, und dieſe
ſind der Diſpoſition der Kirchengewalt allerdings unter-
worfen. Vermoͤge derſelben koͤnnen daher mancherley
Verfuͤgungen und Abaͤnderungen getroffen werden, je
nachdem es zur Erreichung des Zwecks der Kirche noͤ-
thig oder nuͤtzlich iſt. Der Regent im Staat hingegen
kann als Regent hierinn nichts aͤndern. Er hat zwar
die Aufſicht uͤber alle kirchliche Anſtalten, in ſofern ſie
einen Einflus haben in die Wohlfarth des Staats; al-
lein ob die Kirche ihren Endzweck erreicht, oder ver-
fehlt, gehet ihm als Regenten nichts an ²¹⁾.

Es giebt nun auch gemiſchte Kirchenhand-
lungen, die zwar auch Gottesverehrung zum Zweck
haben, aber doch auch zugleich rechtliche Wirkungen im
Staat aͤuſſern, Vorrechte darinn geben oder nehmen,
und Verbindlichkeiten darinn feſtſetzen oder aufheben.
Dahin gehoͤrt die Taufe, welche in ihrem Endzweck
Gottesverehrung iſt, in ihrer Wirkung auf den Staat
aber
[80]1. Buch. 1. Tit.
aber jedem die groſe buͤrgerliche Vorrechte der Chriſten
giebt, an welchen die Unglaubigen keinen Antheil ha-
ben. Zu dieſen gehoͤrt ferner die Trauung, welche
Aufrufung des goͤttlichen Segens zu einer angehenden
Ehe, und Erklaͤrung, ſie nach den goͤttlichen Vorſchrif-
ten fuͤhren zu wollen, alſo Gottesverehrung zur Abſicht
hat, welche aber auch zugleich die groſe buͤrgerliche Wir-
kung erzeuget, daß ohne ſie jede Verbindung zum Bei-
ſchlaf, wenn ſie auch in der Abſicht, Kinder zu erzeu-
gen, und folglich aus ehelicher Zuneigung geſchaͤhe,
fuͤr eine unerlaubte Beiwohnung, wenigſtens unter Pri-
vatperſohnen in Deutſchland gehalten wird; zugleich aber
auch den Perſohnen, die durch die Trauung ſind verbunden
worden, die eheliche und elterliche Rechte beygelegt werden.
Dahin gehoͤrt ferner auch die Beerdigung der Tod[e]n.
Leichnahme aus dem Creis der Lebenden wegzuſchaffen, iſt
zwar nicht Religions- ſondern Staatszweck. Aber Leich-
name auf die Art, wie es nach chriſtlichen Sitten ge-
ſchiehet, durch Einſenkung in die Erde, zur ſinnlichen
Erinnerung an das allgemeine Geſetz des Menſchenge-
ſchlechts: du biſt Erde, und ſolſt wieder zur
Erde werden, unter Einſegnung, Begleitung, und
Ermahnung der Geiſtlichkeit, wegzubringen, iſt Handlung,
die Gottesverehrung zum Ziel hat. Zugleich aber iſt
ſie oͤffentliche Erklaͤrung, daß, wer begraben ſey, die
Rechte der Lebenden im Staat verlohren habe, und deſ-
ſelben Nachlaß denen Erben, oder in deren Ermanglung
dem Staat als herrenloſes Guth zugefallen ſey. Ferner
daß der auf jene Art beerdigte von der peinlichen Zurech-
nung begangener Verbrechen entbunden ſey, (den uͤber-
wieſenen Verbrechern geſtattet man eben deswegen jene
feierliche Beerdigung nicht;) deßgleichen daß auch uͤber
die Schuld oder Unſchuld anderer Menſchen an ſeinem
Tode richterlich erkannt ſey, (denn keinen, deſſen gewalt-
ſamer
[81]De Iuſtitia et Iure.
ſamer Tod wahrſcheinlich iſt, laͤſſet man vor Unterſuchung des
Koͤrpers zu Grabe bringen). Sie hat alſo ihren mannigfaltig
wichtigen Einfluß auf den Staat. Das Kirchliche bey die-
ſen Handlungen iſt zwar wiederum geſellſchaftliches Recht der
Religionsſocietaͤt. Aber das Politiſche davon muß, wie
alles, was auf den Staat Einfluß hat, ſeiner Leitung und
Anordnung unterworfen ſeyn; es aͤuſſern ſich dabey dem-
nach nicht blos negative, ſondern auch poſitive Einwir-
kungsrechte der Staatsgewalt. Sie kann damit die
mehrere oder mindere Wirkungen, die im Staat davon
abhangen ſollen, die Erforderniſſe, die beobachtet wer-
den muͤſſen, ehe eine ſolche Handlung, mit Wirkung
fuͤr den Staat, vorgenommen werden darf, nach Gut-
befinden beſtimmen: wenn aber nun das, was den Staat
und deſſen Intereſſe dabey betrift, in Richtigkeit gebracht
iſt, ſo bleibt die Verrichtung der kirchlichen Handlung
und deren innere Form ein durch die Symbole beſtimm-
tes Recht der Geſellſchaft, bleibt alſo Theil der Reli-
gionsuͤbung ²²⁾.

§. 10.
Mancherley Eintheilungen des Rechts. I.Natuͤrliches,
und poſitives Recht.

Wenn wir bisher vom Recht und Verbindlich-
keit redeten, ſo nahmen wir das Wort ius theils fuͤr
Geſetz, theils fuͤr Befugniß zu handeln. Wenn wir
aber jetzt von denen mancherley Eintheilungen des Rechts
mit Hellfeld handeln ſollen, ſo muͤſſen wir dabey dieje-
nige
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. F
[82]1. Buch. 1. Tit.
nige Bedeutung des Worts ius zum Grunde legen; da
es einen Inbegrif von Geſetzen einerley Art anzeigt. In
dieſer Bedeutung wird nun ius

1) nach Verſchiedenheit des Erkenntnißgrundes in
ius naturale et poſitivum eingethellet. Naturrecht
nennen wir den Inbegrif aller derienigen Geſetze, welche,
wie der Apoſtel ſagt, dem Menſchen gleichſam ins Herz
geſchrieben ſind, und daher mittelſt der Vernunft aus
der Natur der Dinge und ihren Wirkungen erkannt wer-
den koͤnnen. Es wird daher auch das Recht der Ver-
nunft genennet. Hommel²³⁾ nennt es ius mundi
univerſale, und er hat nicht ganz unrecht, wenn er
ſagt: ivs natvraeeſt voluntas Dei, non litteris,
ſed ſignis, in univerſum mundum ſcriptis, manifeſtata.
Poſitives Recht wird im Gegentheil der Inbegrif
derjenigen Geſetze genennt, welche ſich blos allein auf den
erklaͤrten Willen eines Geſezgebers gruͤnden, und alſo
aus demſelben lediglich zu erkennen ſind. Z. B. daß ich
das Eigenthum einer fremden Sache binnen einer gewiſſen
geſezlich beſtimmten Zeit uſucapire, Weibsperſohnen aus
uͤbernommenen Buͤrgſchaften nicht belangt werden koͤnnen,
Eltern und leibliche Geſchwiſter des Verſtorbenen zugleich
erben, iſt poſitiven Rechtens; denn Herz und Vernunft
lehren mir davon nichts. Allein daß ich mein ernſtlich
gethanes Verſprechen halten, daß ich dem Verkaͤufer
den bedungenen Kaufſchilling bezahlen muß, lehrt ſchon
das Vernunftrecht. Ganz verſchieden war der Be-
grif der alten Roͤmiſchen Rechtsgelehrten vom Natur,
recht, welches ſie vom lure gentium und civili unter-
ſchieden, wie der folgende §. lehren wird.

§. 11.
Eintheilung der Roͤmiſchen Juriſten in ius naturale,
gentium et civile.

Ulpian ſagt in L. 1. §. 3. D. b. t.Natur-
recht ſey, was die Natur allen lebendigen Geſchoͤpfen
durch die ihnen eingepflanzte thieriſche Triebe gelehrt
hat; und welches alſo Menſchen und unvernuͤnftige Thiere
mit einander gemein haben. Dahin rechnet er, daß
Menſchen heirathen, Kinder zeugen und Kinder erziehen.
Dies ſey im Raturrecht gegruͤndet, weil auch die ver-
nunftloſen Thiere ſich begatten, ihr Geſchlecht fortpflan-
zen, und ihre Junge erziehen. Videmus etenim ſagt
Ulpian, caetera quoque animalia, feras etiam, iſtius
iuris peritia cenſeri. Dieſe letztern Worte haben Ei-
nigen corrupt zu ſeyn geſchienen, welche ſtatt peritia
vielmehr perita leſen wollen; allein die Emendation iſt
unnuͤtz, peritia cenſeri iſt gerade ſo viel als perita
eſſe²⁴⁾, alſo iſt der Sinn der Worte dieſer: denn wir
ſehen, daß auch die unvernuͤnftige und wilde Thiere
daſſelbige Naturgeſez in ſich fuͤhlen. So umſchreibt es
auch Theophilus in ſeiner grigiſchen Paraphraſe der
Inſtitutionen ²⁵⁾. Videmus enim non homines modo,
ſed caetera quoque animalia his, qui legem hanc
obſervant, adſcribi. Ueber jenen Begrif des Ulpians
vom Naturrecht iſt nun viel geſtritten und viel geſchrieben
worden. Einige haben den Juriſten wegen dieſes Begrifs
getadelt; Andere hingegen denſelben zu vertheidigen ge-
ſucht. Man vergleiche, was Gregor LopezMadera²⁶⁾,
F 2Ferrand
[84]1. Buch. 1. Tit.
FerrandAdduenſis²⁷⁾, Wilhelm van der
Muelen²⁸⁾GerhardNoodt²⁹⁾, inſonderheit M.
AurelGalvanus³⁰⁾, JoſephFineſtres³¹⁾, Tho-
masPapillon[i]us³²⁾, UlrichHuber³³⁾, und Gott-
liebKortte³⁴⁾ daruͤber commentirt haben. Daß
Ulpians Begrif vom Naturrecht aus den Lehrſaͤtzen der
alten ſtoiſchen Philoſophie zu erklaͤren, wird von denen
meiſten Auslegern nicht ohne Grund behauptet, und
zwar ſcheint Ulpian die Meinung des Chryſippus an-
genommen zu haben, welche Diogenes Laertiusin
Zenone, und Cicero in ſeinen Buͤchern de Officiis
mehrmahlen anfuͤhrt ³⁵⁾. Chryſipp lehrte, der Menſch
habe eine zwifache Natur vom Schoͤpfer erhalten; ein-
mahl eine thieriſche, welche er mit allen andern, auch un-
vernuͤnftigen, Thieren gemein habe; ſodann eine ihm ei-
gene, menſchliche Natur. Nach ſeiner thieriſchen Na-
tur waͤren gewiſſe Triebe und Neigungen in ihm gepflanzt,
die
[85]de Iuſtitia et Iure.
die er mit allen andern Thieren gemein habe. Die Stoi-
ker nannten dieſe τὰ πρῶτα κατα φύσιν ³⁶⁾. Allein nach
ſeiner eigenen menſchlichen Natur waͤre er ein ver-
nuͤnftiges Weſen, welches nicht nur jene natuͤrliche
Triebe mit Vernunft zu maͤßigen, ſondern auch nach
den Kraͤften ſeines Verſtandes mit moraliſcher Freyheit
zu handeln vermoͤchte. Nach dieſer zwifachen Natur
des Menſchen nahm man nun auch ein doppeltes Na-
turrecht an, das eine war, was man ius naturaleim
eigentlichen Verſtande nennte, und in der gemei-
nen thieriſchen Natur aller lebendigen Geſchoͤpfe ſeinen
Grund haͤtte. Dieſes beſtehe in denen von der Natur,
worunter die Stoiker Gott verſtanden ³⁷⁾, allen leben-
digen Geſchoͤpfen eingepflanzten Trieben, welche Menſchen
und Thiere mit einander gemein haben. Z. B. ſo fuͤhlt
der Menſch einem ihn angebohrnen Trieb in ſich, ſich ſowohl
ſelbſt zu erhalten, als auch ſein Geſchlecht fortzupflan-
zen. Dieſelben Triebe habe aber auch die Natur allen
andern Thieren eingepflanzt. Principio generi animan-
tium omni eſt a natura tributum, ſagt daher Cice-
ro³⁸⁾, ut ſe, vitam, corpusque tueatur, declinet-
que ea, quae nocitura videantur, omniaque, quae-
cumque ad vivendum ſint neceſſaria, anquirat, et
paret, ut paſtum, ut latibula, ut alia eiusdem ge-
neris. Commune autem animantium omnium eſt
coniunctionis appetitus, procreandi cauſa, et cura
quaedam eorum quae procreata ſunt. Da nun die
Natur dem Menſchen auch ein angebohrnes Recht gege-
F 3ben
[86]1. Buch. 1. Tit.
ben, dieſen Trieben zu folgen, ein gleiches Vermoͤgen,
ſecundum naturam vivendi, aber auch denen Thieren
angebohren ſey, ſo erzeugte ſich auf ſolche Art die von
Ulpian angenommene Idee eines den Menſchen mit den
Thieren gemeinſchaftlichen Naturrechts ³⁹⁾. Von die-
ſem unterſchied man das denen Menſchen eigne Natur-
recht, welches man ius gentium nannte. Hierunter ver-
ſtehen die alten Roͤmiſchen Juriſten dasienige Recht,
was nur allein Menſchen, jedoch alle Menſchen, mit
einander gemein haben, und welches ihnen die allen ge-
meine Vernunft lehrt. Gentes heiſſen hier nicht Na-
tionen, Voͤlker, wie es Briſſon erklaͤrt ⁴⁰⁾, ſondern
uͤberhaupt Menſchen. Es wird dies Wort hier in
eben der Bedeutung genommen, wie bey denen Franzo-
ſen das Wort gens. Ius gentium iſt alſo nicht durch
Voͤlkerrecht, ſondern durch Menſchen-Recht zu uͤber-
ſetzen, wie aus dem Folgenden erhellen wird. Gajus
L. 9. D. b. t. ſagt: Quod naturalis ratio inter
omnes homines conſtituit, id apud omnes peraeque
cuſtoditur: vocaturque ius gentium, quaſi quo iure
omnes gentes utuntur. Hiermit ſtimmt auch Ulpian
in der oben angefuͤhrten Stelle §. 4. uͤberein, wenn er
ſagt, hoc (ſc. Ius gentium) ſolis hominibus inter ſe coin-
mune eſt; und PomponL. 2. h. t. rechnet dahin Got-
tesverehrung, Gehorſam gegen die Eltern, und Liebe
fuͤrs Vaterland. FlorentinL. 3. h. t. fuͤgt noch hin-
zu: Vertheidigung gegen ungerechten Angrif, und uͤber-
haupt alle aufs geſellige Leben ſich beziehende Menſchen-
pflichten; z. B. daß kein Menſch dem andern nach ſeinem
Leben oder Gut trachte. Weil nun dieſes ſogenannte
Ius
[87]de Iuſtitia et Iure.
Ius gentium in der menſchlichen Natur gegruͤndet iſt, und
ſolche Vorſchriften enthaͤlt, die immer gut und billig
ſind, weil ſie die Vernunft lehrt, ſo nennen die Roͤmi-
ſchen Juriſten dieſes Recht auch ius naturale⁴¹⁾, und
naturalis aequitas⁴²⁾. Aus dieſer Quelle des gemei-
nen Menſchen-Rechts leitet Hermogenian⁴³⁾ auch
Krieg, Eintheilung der Voͤlker, Staatenerrichtung, Ab-
ſonderung des Eigenthums, Begraͤnzung der Aecker, Er-
bauung der Haͤuſer und Staͤdte, Treibung des Handels
und Gewerbes, Vertraͤge, beſonders Kauf und Pach-
tung, ſamt denen daraus entſpringenden Verbindlichkei-
ten her ⁴⁴⁾. Allein heutiges Tages nehmen wir Ius
gentium in jener Roͤmiſchen Bedeutung nicht, ſondern
verſtehen darunter das eigentliche Voͤlkerrecht, das
iſt, den Inbegrif ſolcher Rechte und Verbindlichkeiten,
welche freye Voͤlker gegen einander zu beobachten haben;
und dieſes kann auch Poſitivrecht ſeyn, inſofern es
ſich auf Vertraͤge oder Gewohnheiten gruͤndet ⁴⁵⁾. Man
behauptet insgemein, daß der Roͤmer ius Gentium nichts
anders, als das Naturrecht im heutigen Begrif genom-
men ſey. Ganz unrichtig iſt dieſe Meinung eben nicht;
allein es laſſen uns doch verſchiedene Stellen vermuthen,
daß die Roͤmer auch ein ius gentium poſitivum ange-
nommen, denn Juſtinian rechnet in §. 2. I. de
iure nat. gent. et civ. ausdruͤcklich auch dasjenige Recht
zum iure gentium, quod uſu exigente et bumanis neceſ-
ſitatibus gentes ſibi conſtituerunt; wenn es auch gleich
F 4dem
[88]1. Buch. 1. Tit.
dem natuͤrlichen Recht zu wieder ſeyn ſollte. z. B. ſo
leitet Juſtinian Kriegsgefangenſchaft und Sclaverey
aus dem iure Gentium her, und bemerkt dabey, daß
beydes dem natuͤrlichen Recht ganz entgegen ſey, weil
nach dem Naturrecht alle Menſchen freyer Geburt waͤ-
ren. Mit ihm ſtimmt auch Ulpian uͤberein, wenn er
L. 4. b. t. die Manumiſſion oder Entlaſſung der Scla-
ven aus der Gewalt und Eigenthum ihres Herrn zum
iure Gentium rechnet. Hieraus ergiebt ſich, daß die
Roͤmiſchen Juriſten eigentlich ein zwiefaches Ius gentium
angenommen. Erſtens ein natuͤrliches, wornach alle
Menſchen leben, was ſchon die geſunde Vernunft lehrt,
und dem Menſchen gleichſam ins Herz geſchrieben iſt.
Ein Recht, was nicht von Menſchen eingefuͤhrt, ſondern
von Gott ſelbſt durch unveraͤnderliche Geſetze mit der menſch-
lichen Natur weſentlich verknuͤpft worden iſt. Von dieſen
iſt die Stelle in denen Inſtitutionen des K. Juſtinians
zu verſtehen, wo es §. 11. de I. N. G. et C. heißt:
Sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes
peraeque obſervantur, divina quadam providentia
conſtituta, ſemper firma atque immutabilia perma-
nent. Sodann ein poſitives, was zwar Menſchen
und Voͤlker mit einander gemein haben, aber doch nur
von Menſchen um des gemeinen Nutzens und der Noth-
wendigkeit willen iſt eingefuͤhret worden. Das erſtere
wird von Einigen Primarium, das letztere aber Se-
cundarium genennet.

Von dem iure naturali und gentium in der erklaͤr-
ten Bedeutung unterſchieden nun die Roͤmer das Ius Ci-
vile: und verſtanden darunter uͤberhaupt das poſitive
Recht eines einzelnen Staats. Nam quod quisque
populus ipſe ſibi ius conſtituit, ſagt GajusL. 9.
b. t. id ipſius proprium civitatis eſt: vocaturque
ius
[89]de Iuſtitia et Iure.
ius civile, quaſi ius proprium ipſius civitatis. In
einem noch eminentern Sinn aber benennte man das po-
ſitive Recht des Roͤmiſchen Staats mit dieſem Namen,
ſo wie auch noch heutiges Tages das Roͤmiſche Recht
κάτ ἐξοχην das buͤrgerliche oder civil Recht ge-
nennet zu werden pfleget. Die uͤbrige Bedeutungen von
ius civile uͤbergehe ich, weil man ſie in dem Hoͤpfner-
ſchen Commentar uͤber die Heinecciuſſiſchen Inſtitu-
tionen §. 31. S. 39. der zweiten Ausgabe ſchon voll-
ſtaͤndig angefuͤhrt findet. Statt deſſen aber erlaube man
mir noch eine Bemerkung hinzuzufuͤgen. Es iſt bekannt,
daß die Peregrini, worunter man bey den Koͤmern ehe-
mals alle diejenigen verſtand, die keine Roͤmiſche Buͤrger
waren, nicht nach dem Recht der roͤmiſchen Buͤrger gerich-
tet, ſondern die bey ihnen ſtatthabende Rechte und Ver-
bindlichkeiten vielmehr nach dem Iure Gentium beurtheilt
wurden: Georg Schubart denkt ſich dabey das gemeine
Natur. und Voͤlkerrecht⁴⁶⁾. Allein ſeine Erklaͤ-
rung ſtimmet mit demjenigen nicht uͤberein, was wir theils
in denen Roͤmiſchen Striptoren, theils in denen Fragmen-
ten des Antejuſtinianeiſchen Rechts vom iure peregrino-
rum aufgezeichnet finden. Dieſe belehren uns, daß man
bey den Peregrinis einen Unterſchied gemacht, ob ſie
Buͤrger einer gewißen unter Roͤmiſcher Souveraͤnitaͤt
geſtandenen Stadt waren, oder nicht: leztere nennte
man ἀπόλιδες, d. i. nullius certae civitatis cives,
dieſen verſtatteten die Roͤmer blos das, was iuris gen-
tium war, wie Marcian in L. 17. D. de poenis
anmerkt. Ihre Rechtsſachen entſchied daher der Praͤ-
tor peregrinus nach der Vernunft und dem gemeinen
Menſchenrecht, inſofern ihm nicht etwa aͤhnliche rechts-
kraͤftig abgeurtheilte Faͤlle, oder die Roͤmiſchen Geſetze
ſelbſten hierin eine Entſcheidungsnorm an die Hand ga-
F 5ben.
[90]1. Buch. 1. Tit.
ben. Solche peregrinos hingegen, die Buͤrger einer
gewißen Stadt waren, richtete der Praͤtor peregrinus
nach denen Geſetzen derjenigen Stadt, zu welcher Je-
der gehoͤrte. Man vergleiche hierbey folgende Stellen
des CiceroEpiſt. Fam. Lib. XIII. Ep. 9. und in
Verrem Lib. II. c. 22. Desgleichen Varrode Ling.
Lat. in Excerpt. Vett. Grammaticor. Beym Dio-
nyſ. Gothofred S. 1375. auch Ulpian in Fragm.
Tit. XX. §. 14. und Anton Schulting in den No-
ten uͤber den Ulpian Not. 45. ⁴⁷⁾ In beyden Faͤllen
ſagte man jedoch vom Praͤtor peregrinus, quod iure
gentium iudicaret. Hieraus klaͤrt ſich alſo noch eine
beſondere Bedeutung vom iure gentium auf, worunter
die Roͤmer auch das poſitive Recht einzelner Voͤlker
verſtanden ⁴⁸⁾.

§. 12. und 13.
Eintheilung des Rechts in Staats- und Privat-
recht.

Der Ordnung nach ſollten wir nun 2) das Recht
nach Verſchiedenheit des Gegenſtandes in das
Staats- und Privatrecht eintheilen. Es wird
jedoch zufoͤrderſt noͤthig ſeyn, einige widrige Einthei-
lungen und Begriffe aus dem Wege zu raͤumen, wo-
durch der Autor das Syſtem ganz verwirrt hat. Er
theilt nehmlich das Ius civile hier auf eine doppelte
Art
[91]de Iuſtitia et Iure.
Art ein, einmahl in ius civile univerſale und particu-
lare, und dann in publicum und privatum. Hiergegen
muß ich zuerſt erinnern, daß der Autor ſich genoͤthiget ſie-
het, die Benennung ius civile in einer Bedeutung zu
nehmen, die vom Roͤmiſchen ſowohl als heutigen Sprach-
gebrauch ganz abweicht. Unter ius civile verſtehet je-
der Juriſt das poſitive Recht eines einzelnen Staats.
Dies iſt auch der geſezliche oder Roͤmiſche Begrif, wie
beym vorhergehenden §. angefuͤhrt worden iſt. Da
dieſes Civilrecht aber ſeiner Natur nach nur jederzeit
ein particulaires Recht iſt, ſo iſt es unmoͤglich, ſelbiges
in univerſale und particulare einzutheilen. Unſer Au-
tor nimmt alſo Civilrecht in einer ganz eigenen Be-
deutung. Er verſtehet darunter dasjenige Recht, wor-
nach diejenigen leben muͤſſen, welche Buͤrger eines
Staats ſind. Dieſes Civilrecht, faͤhrt er nun fort,
kann entweder aus dem bloſen Begrif eines Staats
mit Huͤlfe der geſunden Vernunft hergeleitet und er-
kannt werden, oder es gruͤndet ſich lediglich auf den
Willen des Regenten. Erſteres nennt er das allge-
meine buͤrgerliche Recht und lezteres das beſon-
dere buͤrgerliche Recht. Allein erſteres iſt ja of-
fenbahr nur ein Zweig des Naturrechts, welcher von
den Lehrern deßelben das allgemeine Staatsrecht
genennet wird; und vornehmlich die aus dem Begrif
eines Staats herfließende Rechte und Verbindlichkei-
ten des Regenten als Regenten, und der Unterthanen
als Unterthanen enthaͤlt. Denn ein natuͤrliches buͤrger-
liches Privatrecht giebt es nicht, weil ſich, wie der ver-
dienſtvolle Herr Oberappellationsrath Hoͤpfner in ſeinem
Naturrecht §. 273. richtig bemerkt, keine ſpecielle Rech-
te und Verbindlichkeiten angeben laßen, die jeder Buͤr-
ger als Buͤrger haͤtte, und die nicht ſchon im außerge-
ſellſchaftlichen Zuſtande, oder in der Geſellſchaft uͤber-
haupt
[92]1. Buch. 1. Tit.
haupt ſtatt faͤnden. Wir theilen alſo nun vielmehr das
Recht nach ſeinem Gegenſtande in das Staats- und
Privatrecht ein. Staatsrecht nennt unſer Au-
tor einen Inbegrif von Geſetzen, wodurch die Rechte
und Verbindlichkeiten des Regenten und der Untertha-
nen gegen einander beſtimmt werden. Privatrecht
hingegen iſt ihm der Inbegrif ſolcher Geſetze, welche
die Rechte und Verbindlichkeiten der Unterthanen ge-
gen einander ſelbſt beſtimmen. Es iſt bekannt, daß
bey Beſtimmung des Begrifs des Staatsrechts die
Staatsrechtsgelehrten ſelbſt nicht einig ſind, indem ei-
nige, zu denen Hellfeld gehoͤrt, dabey auf das Sub-
ject, nehmlich auf den Regenten und die Unterthanen
im Verhaͤltniß gegen einander betrachtet, ſehen, andere
die Rechte und Verbindlichkeiten der hoͤchſten Gewalt
zum Mittelpunct ihres Begrifs machen; noch andere
auf die Staatsverfaſſung, die Verwaltung der hoͤch-
ſten Gewalt darinn, und derſelben Verhaͤltniß gegen
Auswaͤrtige geſehen haben wollen. Man findet eine
gruͤndliche Pruͤfung dieſer verſchiedenen Begriffe in des
Herrn Hofr. Schnauberts gelehrten Schrift de Ana-
logia iuris publici Imperii, in fontibus iuris publici
S. R. I. territoriorum non numeranda. Helmſt. 1785.
§. 1. Dem ſey indeſſen wie ihm wolle, ſo verdient wohl
unter dieſen ſo verſchiedenen Begriffen der von unſerm
Autor angenommene den wenigſten Beifall, indem hier-
durch offenbahr alle diejenigen Rechte und Verbindlich-
keiten, welche das Verhaͤltniß eines Staats gegen
Auswaͤrtige betreffen, ausgeſchloſſen werden, mithin die-
ſer Begrif in dieſer Ruͤckſicht ohne Zweifel zu eng iſt-
Der richtigſte und vollſtaͤndigſte Begrif vom Staats-
recht iſt unſtreitig der, wenn man ſich darunter einen
Inbegrif von Geſetzen denkt, welche die Rechte und
Verbindlichkeiten in Anſehung der Verfaſſung und Re-
gie-
[93]de Iuſtitia et Iure.
gierung eines Staats beſtimmen ⁴⁹⁾. Privatrecht
wuͤrde hingegen der Inbegrif derjenigen Geſetze ſeyn, wel-
che die Staats- und Regierungsverfaſſung nicht betref-
fen. Das Staatsrecht kann wieder in das allge-
meine oder natuͤrliche, und in das beſondere
oder poſitive eingetheilet werden, je nachdem die zu
demſelben gehoͤrige Rechte und Verbindlichkeiten entwe-
der ſchon aus dem Begriffe eines Staats herflieſſen,
und daher allen Staaten gemein ſind, oder ſich auf
beſondere Vertraͤge und poſitive Geſetze gruͤnden, und
daher nur dieſem oder jenem Staat eigen ſind. Zu
dem leztern gehoͤrt das teutſche Staatsrecht, wor-
unter man den Inbegrif derjenigen Geſetze verſtehet,
welche die Rechte und Verbindlichkeiten in Anſehung
der Verfaſſung und Regierung des teutſchen Staats be-
ſtimmen. Dieſes iſt entweder Reichsſtaatsrecht
(Ius publicum Imperii ſ. imperiale) oder Landes-
ſtaatsrecht, (Ius publicum territoriale) je nach-
dem es entweder die Staatsverfaſſung des ganzen
teutſchen Reichs uͤberhaupt, als ein Staatskoͤrper be-
trachtet, oder die Regierungsverfaſſung der beſondern
teutſchen Reichslande zum Gegenſtande hat. Erſteres
pflegt zwar das allgemeine, und lezteres das beſon-
dere teutſche Staatsrecht von denen Publiciſten
genennt zu werden, allein die Abtheilung in Reichs-
und Landesſtaatsrecht iſt der teutſchen Verfaſſung
angemeſſener ⁵⁰⁾. Dies ſind die heutigen Begriffe von
Staats-
[94]1. Buch. 1. Tit.
Staats- und Privatrecht; wir wollen nun aber
auch noch die Begriffe hinzufuͤgen, die ſich die alten
Roͤmiſchen Juriſten davon gemacht haben. Ulpian ſagt
L. 1. §. 2. b. t. Publicum ius eſt, quod ad ſtatum
rei Romanae ſpectat: Privatum, quod ad ſingulorum
utilitatem. Sunt enim quaedam publice utilia, quae-
dam privatim. Publicum ius in ſacris, in ſacerdoti-
bus, in magiſtratibus conſiſtit.Staatsrecht nann-
ten ſie alſo eigentlich dasjenige Recht, was die Verfaſ-
ſung des Roͤm. Staats (rei Romanae) betrift, und die-
jenigen Geſetze in ſich begreift, welche auf das Wohl des
ganzen Staats abzweckten. Zu dieſem rechneten ſie we-
gen der genauen Verbindung der Roͤm. Goͤtterlehre mit
dem Staatsſyſtem auch das Ius ſacrum, welches theils
feciale, theils augurale, theils pontificium war ⁵¹⁾.
Privatrecht hingegen war ihnen alles dasjenige Recht,
welches zunaͤchſt bloß den Vortheil der einzelnen Buͤrger
zur Abſicht hatte. Auſſer jener eigentlichen Bedeutung
des Iuris publici finden wir jedoch noch manche andere
Bedeutungen dieſer Benennung in denen Roͤmiſchen Ge-
ſetzen, welche merkwuͤrdig ſind. So ſagt z. B. Papi-
nian in L. 3. D. Qui teſtamenta facere poſſ. Die
Teſtamentifactio ſey nicht privati ſondern publici iuris.
Hier wird alsdann dasjenige publici iuris genennt, was
von der ausdruͤcklichen Conceſſion der Geſetze abhaͤngt,
und
⁵⁰⁾
[95]de Iuſtitia et Iure.
und weder eine Folge des, wenn gleich freyen Eigen-
thums iſt, noch durch die Einwilligung eines andern, in
deſſen Gewalt man iſt, erlangt werden kann, ſondern
was nur bloß ſolchen allein zuſtehet, denen die Geſetze
dieſe Macht oder dieſes Recht verliehen haben. Gerade
ſo verhaͤlt es ſich mit der Teſtamentifaction. Dieſe
ertheilen die Geſetze nur denen Patribus familias. Alſo
kann kein filius familias als ein ſolcher, ſolang er in
vaͤterlicher Gewalt iſt, ein Teſtament machen. Wenn
auch gleich der Sohn das freye Eigenthum ſeiner Ad-
ventirien haͤtte, und der Vater ſeine Einwilligung zur
Teſtamentsverfertigung gegeben. Die Teſtamentifaction
iſt alſo ein Recht, ſo nur die Geſetze ertheilen,
was aber kein Privatus dem andern zu ertheilen ver-
mag. Sodann wird ius publicum auch fuͤr ein ſolches
Recht genommen, was um des gemeinen Beſtens willen
eingefuͤhrt iſt, wenn es auch gleich nicht den ganzen
Staat, ſondern nur zunaͤchſt Privatperſohnen angehet.
So wird z. B. das Recht, die in redlicher Abſicht fuͤr
einen andern, in Hofnung der Wiedererſtattung vorge-
ſchoſſene Begraͤbnißkoſten zuruͤckzufordern, in L. 20. pr. D.
de religioſispublicum ius genennt, was zum Nachtheil
eines ſolchen Glaͤubigers durch keine vom Schuldner mit
einem Dritten etwa des Begraͤbniſſes halber geſchloßne
Vertraͤge vereitelt oder vermindert werden kann. Eben
ſo wird ferner das Recht des Muͤndels, ſich wegen erlitte-
nen Schadens, in Ermanglung anderweitiger Deckung
an dem Vormundſchaftsgericht zu regreßiren, wenn ſol-
ches bey der geſchehenen Beſtellung des Vormunds einer
ſich zu Schulden gebrachten Fahrlaͤßigkeit oder Pflicht-
vergeſſenheit uͤberwieſen werden koͤnnte, in L. 1. §. 9. D.
de magiſtrat. conven. ebenfalls ius publicum genennt,
und zugleich verordnet, daß wenn etwa das Wayſen-
Gericht einem Amtsbeiſitzer allein die Unterſuchung der Si-
cherheit
[96]1. Buch. 1. Tit.
cherheit des Vormunds aufgetragen, und dabey mit dem-
ſelben verabredet haͤtte, daß die Beſtellung des Vormunds
bloß auf ſeine Gefahr geſchehe, dieſer aber nicht pflichtmaͤſ-
ſig verfahren, ſolcher Vertrag den Pupillen nicht praͤjudi-
ciren, noch die uͤbrige Mitglieder des Vormundſchaftsge-
richts von ihrer Vertretungsverbindlichkeit befreyen ſolle,
ſondern nur ſo viel bewuͤrke, daß jener zuerſt allein fuͤrs
Ganze haften muͤſſe, und erſt nach ihm die Vertretung an
die uͤbrigen Beyſitzer komme. Hieraus erklaͤrt ſich nun,
wenn Papinian in L. 38. D. de pactis ſagt: ius pu-
blicum privatorum pactis mutari non pot-
eſt; welches den Sinn hat, was die Geſetze zum gemeinen
Beſten verordnet haben, kann durch Privatvertraͤge zum
Nachtheil Anderer nicht abgeaͤndert oder aufgehoben wer-
den. Denn durch Vertraͤge koͤnnen die Paciscenten
nur uͤber ihr eigenes Intereſſe diſponiren; allein Andern
Rechte und Vortheile zu entziehen, oder zu mindern,
welche ihnen das gemeine Recht geſtattet, ſind ſie nicht
befugt ⁵²⁾. Zuletzt wird Ius publicum auch alles dasjenige
genennet, was die Verwaltung eines oͤffentlichen Amts
oder Staatsbedienung angehet. So ſagt z. B. L. 14. D. ad
Sctum Trebell. Quod ad ius publicum attinet, non ſequitur
ius poteſtatis, das heiſſet, wie der Zuſammenhang mit L.
13. §. 5. D. eodem lehret, wenn ein filiusfamilias ein
oͤffentliches Amt im Staat bekleidet, ſo hat ihm der Va-
ter in Amtsſachen nichts zu befehlen. Non ſequitur,
nehmlich filiusfamilias, ius poteſtatis, nehmlich patriae,
alſo iſt der Wortverſtand, der Sohn kehrt ſich an die
Rechte
[97]de Iuſtitia et Iure.
Rechte der vaͤterlichen Gewalt nicht, unter welcher er
als filiusfam. ſtehet, wenn er als Conſul oder Praͤtor
handelt; ſo erklaͤrt dieſe Stelle JoſephFine-
ſtres⁵³⁾, und ich glaube richtig, denn die Emenda-
tion des Cornelius van Bynckershoͤck⁵⁴⁾ welcher
non ſequimur (i. e. non obſervamus, non attendi-
mus ad patriam poteſtatem,) leſen will, ſcheint mir
voͤllig uͤberfluͤſſig zu ſeyn. Uebrigens hat von den
mancherley Bedeutungen des Iuris publici am aus-
fuͤhrlichſten gehandelt UlrichHuber in ſeinen Di-
greſſionib. Iuſtinianeis Part. II. Lib. I. Cap. 21. §. 3.
und folg.

§. 15.
Eintheilung des Permißiv-Rechts in ius abſolute permiſſi-
vum und ſecundum quid tale. Was ſind res ſ.
actus merae ſacultatis?

Wenn man ſich unter dem Permißivrecht einen
Inbegrif von Geſetzen denkt, die ein Vermoͤgen, eine
gewiſſe Handlung vorzunehmen (facultatem agendi) oder
auch ſonſt eine gewiſſe Freiheit, oder Rechtswohlthat
ertheilen, ſo kann ein ſolches Recht zwifach ſeyn. Die
Geſetze haben entweder hierbey alles dem eignen Willkuͤhr
des Handelnden uͤberlaſſen, ob und was er von der ihm
verſtatteten Befugniß fuͤr einen Gebrauch machen will,
ohne ſeiner Willkuͤhr hierin Schranken zu ſetzen; oder ſie
haben zwar die Handlung ſelbſt dem Willkuͤhr des Han-
delnden uͤberlaſſen, aber doch bey der Vornahme derſel-
ben eine gewiſſe Foͤrmlichkeit vorgeſchrieben, welche, wenn
ſie nicht unguͤltig, ja wohl gar ſtraffallig ſeyn ſoll, zu
beobachten iſt. Eine Summe von Geſetzen der erſtern
Art machen das Ius abſolute permiſſivum aus, ſo wie
im Gegentheil der Inbegrif von Geſetzen der letztern Art
ius ſecundum quid permiſſivum genennet wird. So
z. B. wird das Recht, bey einer fortdaurenden Guͤter-
gemeinſchaft auf die Theilung zu dringen, fuͤr eine Sache
des freyen Willkuͤhrs geachtet. Die Geſetze ſagen: in
communione vel ſocietate nemo compellitur invitus
deti-
[112]1. Buch. 1. Tit.
detineri⁹¹⁾. Auch das Recht in ſeinem Eigenthum zu
bauen, iſt iuris abſolute permiſſivi⁹²⁾. Allein zu
heirathen, ein Teſtament zu machen, iſt iuris ſecundum
quid permiſſivi. Daß nun ein ſolches ius ſecundum
quid permiſſivum wenigſtens in Anſehung der zu beob-
achtenden Foͤrmlichkeit zugleich ein ius praeceptivum ſey,
iſt unlaͤugbar. Aus dieſen Praͤmiſſen wird nun der be-
kannte Unterſchied inter res iuris ſ. actus facultatis,
und res ſ. actus merae facultatis ſich ohne Schwierig-
keit erklaͤren laſſen. Die Benennungen kommen zwar in
unſern Geſetzen nicht vor, ſondern ſind eine Erfindung
der Rechtsgelehrten, allein die Sache ſelbſt iſt doch al-
lerdings in den Geſetzen gegruͤndet ⁹³⁾. Res ſ. actus
facultatis ſ. iuris werden uͤberhaupt diejenigen Hand-
lungen genennet, welche die Geſetze erlauben, und die
man unterlaſſen kann, ohne den Geſetzen entgegen zu
handeln ⁹⁴⁾. Es iſt uͤbrigens gleichviel, ob man dieſe
Erlaubniß denen Geſetzen unmittelbahr zu verdanken hat,
oder ob man darum ſo zu handeln berechtiget iſt, weil
man
[113]De Iuſtitia et Iure.
man die von denen Geſetzen zugelaſſene Conceſſion des Ei-
genthuͤmers oder geſezmaͤſige Verjaͤhrung fuͤr ſich hat.
Z. B. wenn mir auf ſolche rechtmaͤſige Art auf eines
Andern Feldern die Schaafhuth zuſtehet, und ich mein
Vieh zur Weide hintreibe, ſo iſt dieſe Handlung ein
actus facultatis. Dieſe Actus facultatis ſind nun von
zweierley Art, entweder actus merae facultatis oder actus
non merae facultatis. Was ſind aber res oder actus
merae facultatis? Hieruͤber iſt viel geſchrieben und ge-
ſtritten worden ⁹⁵⁾, und jeder macht ſich beynahe ſei-
nen eigenen Begrif. Die wenigſten haben die Sache ganz
genau getroffen, auſſer dem Eſtor⁹⁶⁾; welcher mir auf
dem rechten Wege zu ſeyn ſcheinet, wenn er ſagt: res
merae facultatis ſeu meri arbitrii ſunt actus, ad quo-
rum exercitium qualecunque voluntas libera agentis
unice requiritur. Ich denke mir darunter Handlun-
gen, die man nach ſeinem Gefallen und Be-
lieben thun und unterlaſſen kann, ſolang
man will, ohne daß uns daraus ein Nach-
theil, oder einem Dritten ein Recht erwaͤchſt.
Hier entſtehet nun die Frage, welche Handlungen denn
von dieſer Art ſind, daß man ſie ohne Nachtheil thun und un-
terlaſſen kann, wie man will? Die Frage iſt um ſo wichtiger,
je bedeutender der Unterſchied inter res merae facultatis
et non merae facultatis iſt; denn erſtere ſind keiner Ver-
jaͤhrung unterworfen, d. i. man verliert ſein Recht, ſie
dennoch
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. H
[114]1. Buch. 1. Tit.
dennoch wieder zu thun, nicht, wenn man ſie auch gleich noch
ſolang unterlaſſen haͤtte; letztere aber muͤſſen nach Vor-
ſchrift der Geſetze binnen gewiſſer Zeit geſchehen; ſonſt
verliehrt man ſein Recht durch den Nichtgebrauch ⁹⁷⁾.
Die Antwort auf obige Frage, und die Art, wie man
die Sache vorzuſtellen pflegt, iſt nun ſehr verſchieden,
wenn man die Schriften unſerer heutigen Rechtsgelehr-
ten hierbey vergleicht. Die Meiſten ſagen, alle Hand-
lungen der natuͤrlichen Freyheit, welche weder in den
natuͤrlichen noch buͤrgerlichen Geſetzen geboten und ver-
boten, und alſo unſerm Willkuͤhr uͤberlaſſen ſeyn, ſind
res merae facultatis; z. B. lachen, ſitzen, gehen, ſein
Brod, Bier u. d. nach Belieben bey dieſen oder jenen
zu hohlen, ſeine Wohnung zu aͤndern; auch alle Hand-
lungen, die aus dem Rechte des Eigenthums fließen,
z. B. verkaufen, verſchenken, mit ſeiner Sache eine
Veraͤnderung vornehmen, Bauen auf ſeinem eigenen
Grunde, ſein Vieh auf ſeine eigene Felder zur Weide
zu fuͤhren, rechnet man ad actus merae facultatis.
Dagegen will man alle Handlungen, die ſich auf ein
Privilegium gruͤnden, oder aus einem Vertrage herruͤhren,
von dieſer Claſſe ganz ausſchlieſſen ⁹⁸⁾. Ich muß frey
bekennen, daß mich dieſe Theorie nicht befriediget. Ich
ſtelle mir die Sache ſo vor; actus merae facultatis
koͤnnen aus einer dreyfachen Quelle herflieſſen; entweder
aus der dem Menſchen angebohrnen natuͤrlichen Frey-
heit, inſoweit ſie die Geſetze nicht eingeſchraͤnkt haben.
Dieſer Beyſatz iſt ſchlechterdings nothwendig, denn wer
weiß
[115]de Iuſtitia et Iure.
weiß z. B. nicht, wie mannigfaltig die Geſetze die Frey-
heit zu kaufen und zu verkaufen ⁹⁹⁾, welche man doch
ad res merae facultatis insgemein zu rechnen pflegt, modi-
ficirt haben? Ferner das Bauen in ſeinem eigenen Grund
und Boden haͤlt man fuͤr eine Sache des freyen Will-
kuͤhrs. Es iſt wahr, in vielen Faͤllen hat man recht.
Ein jeder Eigenthuͤmer iſt z. B. berechtiget, in ſeiner
eigenen Wand ſo viel Fenſter anzubringen, als er will,
wenn auch von undenklichen Zeiten her keine da geweſen
waͤren. Der Nachbahr kann ihm das nicht verwehren.
Dem Nachbahr iſt aber auch ſeiner Seits unbenommen,
ſolche Fenſter zu verbauen, wenn auch gleich ſolche ſeit
100 und mehr Jahren da geweſen ſeyn ſollten ¹⁰⁰⁾.
Allein deswegen iſt doch das Bauen auf dem Seinigen
nicht in jedem Fall Sache des freyen Willkuͤhrs. So
haben z. B. die Roͤmiſchen Geſetze das Hoͤherbauen ver-
ſchiedentlich eingeſchraͤnkt ¹⁾; auch haͤngt es nicht immer
von meinem Willen ab, ob ich mein. baufaͤlliges Ge-
baͤude will repariren laſſen, ſondern mein Nachbahr kann
cautionem damni infecti von mir fordern, wenn er
aus dem Einſturz meines Gebaͤudes Schaden befuͤrchtet ²⁾.
H 2Zwei-
[116]1. Buch. 1. Tit.
Zweitens koͤnnen actus merae facultatis auch aus den
Geſetzen ſelbſt entſtehen, wenn dieſelben gewiſſe Rechte
ertheilen, und ſie fuͤr impraͤſcriptibel erklaͤren. Nach ka-
noniſchen Rechten gehoͤrt dahin das Recht der Kirchen-
viſitation, und die dazu noͤthige Procurationen d.
i. Verpflegung der geiſtlichen Viſitatoren, oder ſtatt de-
ren ein Aequivalent am Geld zu verlangen ³⁾; nach dem
Weſtphaͤliſchen Frieden auch das Recht ſolcher Unter-
thanen, denen vermoͤge des Entſcheidjahrs von 1624.
keine Religionsuͤbung in einem Lande geſtattet iſt, in der
Nachbahrſchaft dem oͤſſentlichen Gottesdienſt, wo und ſo
oft ſie wollen, beyzuwohnen, auch daſelbſt die noͤthigen
Miniſterialhandlungen von Geiſtlichen ihrer Religion ver-
richten zu laſſen ⁴⁾; ferner nach dem civil Recht das
Recht ein Teſtament zu machen, u. d. m. Endlich drit-
tens kann auch etwas, welches an ſich nicht res me-
rae facultatis iſt, durch Vertraͤge dazu gemacht werden.
Ein Beiſpiel giebt das aus dem Wiederkaufsvertrag ent-
ſpringende Wiedereinloͤſungsrecht; dies muß eigentlich,
wenn nicht ein gewiſſer Zeitpunkt zum Eintrit der Wie-
derkaufsverbindlichkeit verabredet worden iſt, binnen 30
Jahren ausgeuͤbt werden; waͤre aber der Wiederkauf auf
gar keine gewiſſe Zeit bedungen, ſondern dem Verkaͤu-
fer die voͤllige Freiheit nachgelaſſen worden, die unter
dem Vertragsgeſetz des Wiederkaufs verkaufte Sache zu
aller Zeit, wenn’s ihm einmahl, es ſey uͤber kurz oder
lang, gefallen moͤchte, wieder einzuloͤſen, ſo iſt alsdann
die in ſolchen ganz allgemein abgefaßten Zeitausdruͤcken
nachge-
[117]de Iuſtitia et Iure.
nachgelaſſene Wiederkaufsausuͤbungs-Befugnis nach der
Natur der Sache und der Abſicht der Paeiſcenten ohnſtreitig
eine res merae facultatis⁶⁾. Solche actus oder res me-
rae facultatis, die von der Willkuͤhr deſſen, dem ſie
zuſtehen, lediglich in der Ausuͤbung abhaͤngen, ſind nun
wenigſtens ſo lange, als ihnen das Gepraͤge der Will-
kuͤhrlichkeit nicht durch zerſtoͤhrende Gegenhandlungen
deſſen, gegen den ſie zuſtehen, benommen wird, keiner
Verjaͤhrung unterworfen, wovon zu ſeiner Zeit ad §.
1766 umſtaͤndlicher zu handeln ſeyn wird.

§. 16.
Anwendung obiger Begriffe auf das Naturrecht und Einthei-
lung deſſelben in Ius naturae abſolutum und hypotheticum.

Auch das Naturrecht kann in ein Zwangs-
und Permißivrecht eingetheilt werden. Jenes be-
greift diejenigen Rechte und Pflichten in ſich, deren Er-
fuͤllung erzwungen werden kann, und kann entweder ein
gebietendes oder verbietendes ſeyn. Letzteres
hingegen enthaͤlt Rechte und Pflichten, deren Ausuͤbung
meinem Willkuͤhr uͤberlaſſen iſt; bey welchem folglich kein
H 3Zwang
[118]1. Buch. 1. Tit.
Zwang ſtatt findet. Derjenige Theil des Naturrechts,
der die Iura et officia perfecta vortraͤgt, hat wiederum
verſchiedene Eintheilungen, die ich hier nur blos erzaͤh-
len will, ohne mich dabey aufzuhalten ⁷⁾. Wenn wir
uns
[119]de Iuſtitia et Iure.
uns die Rechte und vollkommenen Pflichten der Men-
ſchen, welche das Ius naturae cogens in ſich begreift,
vorſtellen, ſo folgen dieſelben entweder ſchon aus der
menſchlichen Natur an ſich, ohne Vorausſetzung gewiſ-
ſer Handlungen, oder ſie ſetzen gewiſſe Handlungen vor-
aus, welche den naͤchſten Grund jener Rechte und Ver-
bindlichkeiten enthalten. Erſtere heiſſen abſolute, ur-
ſpruͤngliche, oder angebohrne Rechte und Ver-
bindlichkeiten, und der Inbegrif derſelben macht das Ius
naturae abſolutum aus; letztere aber werden hypothe-
tiſche, und der Inbegrif derſelben Ius naturae hypo-
theticum genennt. Die Hypotheſe, wodurch Rechte und
Verbindlichkeiten der letztern Art determinirt werden, iſt
entweder eine gemeinſchaftliche Verbindung, in welche
Menſchen mit einander getreten; oder ein anderes Fac-
tum, welches die Menſchen nicht in gewiſſe Geſellſchaf-
ten verbindet, z. B. Vertrag oder Beleidigung. Jener
Theil des hypothetiſchen Naturrechts heißt das geſell-
ſchaftliche Recht (ius naturale hypotheticum ſociale).
Der letztere Theil aber iſt das auſſergeſellſchaftliche
Naturrecht. Beyde Theile des natuͤrlichen Rechts
haben wieder ihre verſchiedenen Eintheilungen, die ich
aber aus dem Hoͤpfneriſchen Naturrecht §. 35 u. 36.
bey meinen Leſern als bekannt vorausſetzen kann.

§. 17.
Guͤltigkeit des Naturrechts im buͤrgerlichen Staate.

Es iſt wohl keine Frage weniger beſtritten, als
die, ob das Naturrecht auch in der buͤrgerli-
chen Geſellſchaft gelte? Freylich wird zwar ein
Jeder, auch bey geringen Maas von Scharfſinn, leicht
begreiffen, daß ohnmoͤglich alles dasienige, was in dem
auſſergeſellſchaftlichen Zuſtande der Menſchen natuͤrlichen
H 4Rechtens
[120]1. Buch. 1. Tit.
Rechtens iſt, es auch in der buͤrgerlichen Societaͤt ſeyn
muͤſſe; allein es iſt ja auch bekannt genug, daß man
den ſogenannten natuͤrlichen oder auſſergeſellſchaftlichen
Zuſtand nicht mit dem natuͤrlichen Rechte ſelbſt vermi-
ſchen duͤrfe. Denken wir uns nun unter dem Natur-
rechte einen Inbegrif von Rechten und Verbindlichkeiten,
die jeder Menſch, wenn er nur den Gebrauch ſeiner Ver-
nunft hat, mit bloſem Verſtande als ſolche begreift,
wir moͤgen nun den Grund aller natuͤrlichen Rechte und
Verbindlichkeiten blos auf das Weſen des Menſchen zu-
ruͤckfuͤhren, oder mit andern den aus der bloſen Ver-
nunft erkannten Willen des Schoͤpfers, als das wahre
und einzige Fundament derſelben betrachten; ſo iſt un-
widerſprechlich, daß Menſchen im Staat ſo gut verbun-
den ſind, die Geſetze der Natur zu befolgen, als auſ-
ſer dem Staat. Denn der Menſch wird Buͤrger eines
Staats, ohne die Eigenſchaft des Menſchen abzulegen,
und ohne aufzuhoͤren, ein Geſchoͤpf desjenigen zu ſeyn,
der ihm ſeinen Willen ins Herz geſchrieben hat. Wie
koͤnnte alſo wohl die auf den natuͤrlichen Menſchen ge-
pfropfte Eigenſchaft des Staatsbuͤrgers eine ſolche Me-
tamorphoſe in ihm hervorbringen, daß er nun der
Vernunft und dem durch dieſelbe erkannten goͤttlichen
Willen entgegen handeln ſolle ⁸⁾? Es iſt alſo auſſer
allem Zweifel, daß eine jede natuͤrliche Verbindlichkeit,
welche dem Menſchen auſſer dem buͤrgerlichen Zuſtande
obliegen, ferner ein jedes natuͤrliches Recht, ſo demſel-
ben im auſſergeſellſchaftlichen Zuſtande zuſtehen wuͤrde,
auch an ſich und nach der Regel im buͤrgerlichen Zuſtande
vorhanden und fortdaurend ſey; nur diejenigen Faͤlle aus-
genommen, da das buͤrgerliche Verhaͤltniß des Menſchen
eine
[121]de Iuſtitia et Iure.
eine ſolche Aenderung der Umſtaͤnde hervorbringt, daß
dabey jene natuͤrliche Rechte und Verbindlichkeiten nicht
beſtehen koͤnnen ⁹⁾. Ein groſſer Theil des buͤrgerlichen
Rechts iſt daher blos Wiederhohlung des natuͤrlichen
Rechts, und wuͤrde uns verbinden, wenn es auch weder
im Roͤm. Rechte noch in irgend einem andern Geſez-
buche wiederholet waͤre. Z. B. daß der Kaͤufer verbun-
den ſey, das Kaufgeld zur beſtimmten Zeit zu bezahlen,
daß der Depoſitar die ihm anvertraueten Guͤther wieder
abliefern, der Verwalter eines fremden Vermoͤgens Rech-
nung ablegen, und, wenn er nicht wirthſchaftlich ver-
fahren, den Schaden erſetzen, desgleichen daß der Schuld-
ner das empfangene Darlehn bezahlen muͤſſe, ſind dieſes
nicht lauter Verbindlichkeiten des natuͤrlichen Rechts,
wenn ſie auch im Roͤmiſchen Recht ausdruͤcklich enthal-
ten ſind? Es iſt alſo wohl richtig, was Juſtinian
ſagt §. 4. I. b. t. collectum eſt ius noſtrum ex na-
turalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus.

§. 18.
Kann der buͤrgerliche Geſezgeber das Naturrecht in ſei-
nem Staate abaͤndern, und in wieferne?

So unſtreitig jene Frage von der Guͤltigkeit des
Naturrechts im buͤrgerlichen Staate war, ſo ſehr hat
ſich man von jeher uͤber die Frage geſtritten: ob und in
wie fern das Naturrecht durch buͤrgerliche Ge-
ſetze eine Abaͤnderung leiden koͤnne¹⁰⁾? Ge-
H 5meinig-
[122]1. Buch. 1. Tit.
meiniglich wird dieſe Frage mittelſt einer Diſtinction da-
hin beantwortet, daß der buͤrgerliche Geſezgeber die
Vorſchriften des abſoluten Naturrechts in keinem Be-
trachte, wohl aber das hypothetiſche Naturrecht, in
ſeinem Staate abaͤndern koͤnne. Allein neuere Rechts-
gelehrte halten Aenderung des Naturrechts an ſich und
im eigentlichen Verſtande fuͤr ein Unding, weil die Fra-
ge, was in dieſem oder jenem Falle natuͤrlichen Rech-
tens ſey? nur allein aus Vernunftgruͤnden durch unſern
Verſtand ihre Beſtimmung erhalten; kein Regent aber,
auch der unumſchraͤnkteſte nicht, ſich uͤber res intelle-
ctus eine Entſcheidung anmaſſen koͤnne ¹¹⁾. Wie aber,
bringt es nicht gleichwohl die taͤgliche Erfahrung mit ſich,
daß verſchiedene nach dem Naturrecht erlaubte Handlun-
gen im Staat nicht erlaubt, verſchiedene nach dem Na-
turrecht unerlaubte Handlungen aber im Staate oͤffent-
lich als erlaubt geduldet werden? Z. B. die oͤffentlichen
Bordelle. Wird alſo nicht ſolchergeſtalt das Naturrecht
offendahr durch poſitive Geſetze abgeaͤndert? Nein, kei-
neswegs, ſagen Letztere. Denn einmahl folge nicht, daß
alles
¹⁰⁾
[123]de Iuſtitia et Iure.
alles dasjenige, was im natuͤrlichen Zuſtande der Menſchen
Rechtens iſt, es auch in der buͤrgerlichen Societaͤt ſeyn
muͤſſe; ſodann laſſe ſich auch unmoͤglich da eine Aenderung
des Rechts behaupten, wo wegen veraͤnderter Umſtaͤnde
die Anwendung deſſelben wegfaͤllt. Da nun die Mit-
glieder eines Staats die Direction ihrer Befugniſſe,
woruͤber ſie ſelbſt diſponiren koͤnnen, dem Regenten un-
terworfen haben; und folglich ſelbſt nach dem Naturrechte
ſchuldig ſind, ſeinen Befehlen zu gehorchen, ſo ſey erſicht-
lich, daß wenn der Regent vermoͤge dieſer ihm uͤbertrage-
nen Direction z. B. gewiſſe an ſich betrachtet nicht uner-
laubte oder unguͤltige Handlungen und Vertraͤge verbie-
tet, hieraus ſo wenig eine Aenderung des Naturrechts
herzunehmen ſeye, daß vielmehr offenbahr ein anderes
Naturgeſez zur Anwendung komme, dasjenige nehmlich,
wonach jede an ſich erlaubte und rechtsverbindliche Handlung
aufhoͤrt, erlaubt und rechtsverbindlich zu ſeyn, wenn der-
jenige, deſſen Willen wir gehorchen muͤſſen, ſie unſerer
Willkuͤhr entziehet. — Allein ſollte auf ſolche Art nicht
alles wirklich poſitive Recht am Ende fuͤr natuͤrliches Recht
erklaͤret werden koͤnnen? und wo bliebe denn nun der Un-
terſchied zwiſchen dem natuͤrlichen und poſitiven Rechte?
Es wird alſo wohl zuletzt immer darauf ankommen, was ſich
jeder von Aenderung eines Geſetzes fuͤr einen Begrif macht,
und alſo die ganze Sache auf einen Wortſtreit hinaus-
laufen. In folgenden Saͤtzen kommen jedoch die meiſten
Rechtsgelehrte uͤberein. Erſtlich daß kein Regent den
Unterthanen ſolche Rechte entziehen koͤnne, deren ſie ſich
ſelbſt weder entaͤuſſern durften noch konnten, ohne allge-
meine Geſetze der Moral zu verletzen. Z. B. das Recht der
Gewiſſensfreyheit. Denn es iſt ein jezt faſt von allen
Lehrern des allgemeinen Staatsrechts anerkannter
Grundſaz: daß die Mitglieder eines Staats
die Direction ihrer freyen Handlungen, ih-
rer
[124]1. Buch. 1. Tit.
rer Rechte und deren Ausuͤbung dem Regen-
ten nur in ſofern uͤbertragen haben, und
uͤbertragen koͤnnen, als ſie ſelbſt daruͤber zu
disponiren die Befugnis gehabt¹²⁾. Hieraus
folgt weiter, daß der Regent ſeinen Unterthanen nichts
gebieten koͤnne, wodurch ſie ſolchen Verbindlichkeiten
entgegen handeln wuͤrden, welche die geſunde Vernunft
ſo weſentlich erkennt, daß keine Verbindung der Men-
ſchen unter ſich, keine willkuͤhrliche Entſagung davon
dispenſiren kann ¹³⁾. Alle Vertraͤge, alle Geſetze und
Verord-
[125]de Iuſtitia et Iure.
Verordnungen dagegen waͤren ſchlechterdings unguͤl-
tig ¹⁴⁾. Denn hier iſt offenbahr der Fall, wo jener
goͤttliche Befehl eintrit: Man muß Gott mehr ge-
horchen, als den Menſchen. In ſofern aber
zweitens die Ausuͤbung ſolcher natuͤrlicher Rechte, in-
gleichen die Art und Weiſe der Erfuͤllung ſolcher Verbind-
lichkeiten nicht alle Willkuͤhr des Menſchen ausſchließt;
in ſofern iſt auch der buͤrgerliche Geſezgeber allerdings
befugt, um die Ordnung in ſeinem Staate aufrecht
zu erhalten, den modum durch ſeine Vorſchrift zu be-
ſtimmen, auch in dieſer Ruͤckſicht manche Einſchraͤnkun-
gen zu machen. So iſt z. B. der Regent im Staate
allerdings befugt, in Anſehung der Mittel, welche der
Menſch zu ſeiner Erhaltung anwenden kann, mancherley
Einſchraͤnkungen zu machen. Er kann dieſe oder jene
Handthierungen, Kuͤnſte und Gewerbe gewiſſen Perſoh-
nen allein geſtatten, und andere davon ausſchlieſſen.
Eben ſo verhaͤlt ſich’s mit dem natuͤrlichen Triebe zur
Fortpflanzung unſers Geſchlechts. Der Regent kann
eine gewiſſe Form der Ehe vorſchreiben; er kann ferner
unter gewiſſen Perſohnen die Heirathen gar verbieten.
Drittens: alle Rechte hingegen, welche dem Menſchen
als Menſchen zwar zuſtehen, die aber das Vernunftrecht
ſeinem Willkuͤhr lediglich uͤberlaͤſſet, ſind auch der Dis-
poſition des buͤrgerlichen Regenten dergeſtalt unterwor-
fen, daß dieſer ſie gaͤnzlich aufheben, und die Unter-
thanen davon ausſchlieſſen darf. So z. B. iſt die Oc-
cupation, mithin auch die Jagd im Stande der natuͤr-
lichen Freyheit einem Jeden erlaubt; allein die Erfah-
rung
[126]1. Buch. 1. Tit.
rung lehrt, daß die Regenten ihren Unterthanen dieſe
Freyheit nicht mehr ſchlechthin geſtatten, ſondern die
Jagd und andere Arten der Occupation zu den Rega-
lien gezogen haben. Eben ſo verhaͤlt ſich die Sache
viertens in Anſehung derienigen Verbindlichkeiten, wel-
che willkuͤhrliche, an ſich erlaubte Handlungen zum
voraus ſetzen, weil der Regent ohne Zweifel befugt iſt,
ſolche Handlungen durchaus zu verbieten, oder wenig-
ſtens die gerichtliche Wirkung derſelben einzuſchraͤnken.
So z. B. wird niemand laͤugnen, daß eine Weibsper-
ſohn, wenn ſie ſich fuͤr eines Andern Schuld verbuͤrgt
hat, nach dem Naturrecht zu bezahlen ſchuldig ſey. Al-
lein die buͤrgerlichen Geſetze verbiethen die Buͤrgſchaften
der Weibsleute fuͤr andere, und erklaͤren ſie fuͤr ganz
unkraͤftig. Hingegen die natuͤrliche Verbindlichkeit eines
Filiifamilias aus einem Gelddarlehn iſt nur der gericht-
lichen Wirkung nach durch die Roͤmiſchen Geſetze einge-
ſchraͤnkt worden, ſie heben ſie aber doch nicht ganz
auf. Nach dieſen Beſtimmungen wird ſich nun die vom
Hellfeld in dieſem §. angefuͤhrte Stelle Ulpians
leicht erklaͤren laſſen, wenn er ſagt ¹⁵⁾: cum aliquid
addimus vel detrabimus iuri communi, ius proprium,
id eſt, civile efficimus. Ius commune heißt hier ſoviel
als das natuͤrliche Recht, wie aus den vorhergehenden
Worten erhellet. Dieſes Naturrecht iſt, nach Ulpians
richtiger Meinung, der Grund und die Hauptquelle des
buͤrgerlichen Rechts. Denn lezteres entſtehet eben da-
durch, wenn dem natuͤrlichen Recht etwas hinzugefuͤgt
oder entzogen wird. Das erſtere, cum aliquid ad-
ditur, laͤßt ſich auf verſchiedene Weiſe gedenken:

• 1) wenn durch verheiſſene Belohnungen, oder angedro-
  hete Strafen, mehrere Bewegungsgruͤnde zur Erfuͤl-
  lung
  [127]de Iuſtitia et Iure.
  lung natuͤrlicher Verbindlichkeiten gegeben werden.
  Z. B. ſchon das Naturrecht verbietet, Sachen, die
  blos zur Aufſicht und Verwahrung eingegeben wor-
  den, zu veruntreuen, allein auſſer dem Erſaz des
  daraus entſtandenen Schadens weiß das Naturrecht
  von keiner Strafe. Die buͤrgerlichen Geſetze hinge-
  gen ſetzen die Strafe der Ehrloſigkeit, und in einem
  gewiſſen Fall noch die Strafe des doppelten Erſatzes
  darauf; und die peinlichen Rechte ¹⁶⁾ wollen ſogar
  ſolche Miſſethat einem Diebſtahl gleich beſtraft wiſſen.

Auch

• 2) dadurch, daß denen Rechtsgeſchaͤften eine gewiſſe Form
  vorgeſchrieben wird, von deren Beobachtung die Guͤl-
  tigkeit derſelben abhangen ſolle; die Veraͤuſſerungen der
  Kirchenguͤter, desgleichen der liegenden Guͤter der Min-
  derjaͤhrigen, auch die Schenkungen auf den Todesfall
  koͤnnen hier zum Beiſpiel dienen.

Ferner

• 3) wenn Rechte und Verbindlichkeiten durch poſitive Ge-
  ſetze eingefuͤhrt werden, welche das Naturrecht igno-
  rirt. Man denke hierbey an Teſtamente, Uſucapion,
  Pollicitation u. d. m. Endlich gehoͤrt noch dahin,
• 4) wenn den ſogenannten natuͤrlich unvollkommenen Pflich-
  ten durch buͤrgerliche Geſetze eine vollkommene verbind-
  liche Kraft beygeleget wird. So verbinden mich zum
  Beiſpiel die buͤrgerlichen Geſetze in verſchiedenen Faͤl-
  len bey Strafe der Theilnehmung, die vorhabende
  Verbrechen anderer zu verhindern, ſie der Obrigkeit
  zu entdecken, auch unterweilen begangene Miſſethaten
  oͤffentlich anzuzeigen

  ¹⁷⁾

  .

Das letztere, nehmlich cum aliquid detrabitur iu-
ri naturali, geſchiehet vorzuͤglich auf zweyerley Art;
nehmlich

• 1) wenn natuͤrlich erlaubte Handlungen durch buͤrgerliche
  Geſetze allgemein, oder nur einer gewiſſe Klaſſe von Un-
  terthanen verboten werden, wie z. B. denen Geiſtli-
  chen und Soldaten die Treibung eines kaufmaͤnniſchen Ge-
  werbes ihres Standes und Berufs wegen unterſagt iſt ¹⁸⁾.
• 2) wenn einigen natuͤrlichen Zwangspflichten die gerichtli-
  che Wirkung ganz oder zum Theil genommen wird.
  Man erinnere ſich hierbey an die oben ſchon gegebne
  Beiſpiele. Ich bemerke nur noch zum Beſchluß, daß
  wenn Handlungen, die an ſich unerlaubt ſind, im
  Staat geduldet werden, ſodann ſo wenig die Abſicht
  der buͤrgerlichen Geſezgeber ſey, als es in ihrem Ver-
  moͤgen ſtehe, ſolche Laſter dadurch ſelbſt erlaubt zu
  machen, ſondern ſie dulden dieſelben, um aus mehrern
  Uebeln das kleinſte zu erwaͤhlen. Es laͤſſet ſich alſo
  wohl mit Grunde nicht behaupten, daß durch ſolche Con-
  nivenz dem natuͤrlichen Rechte zu nahe geſchehe ¹⁹⁾.

§. 19. und 20.
Ueber die Bekanntmachung der poſitiven Geſetze und
deren Wirkungen.

Von dem natuͤrlichen Recht kommt unſer Autor
nun auf das poſitive, worunter man den Inbegrif ſol-
cher
¹⁷⁾
[129]de Iuſtitia et Iure.
cher Geſetze verſtehet, welche in dem erklaͤrten Willen des
Geſetzgebers ihren Grund haben. Sollen nun poſitive
Geſetze verbindlich ſeyn, ſo muͤſſen ſie denenjenigen,
welche denſelben gemaͤß handeln ſollen, gehoͤrig bekannt
gemacht werden, es geſchehe nun ſolches durch Worte,
oder durch Handlungen, woraus die Unterthanen den Wil-
len des Oberherrn ſchlieſſen koͤnnen ²⁰⁾. Von dieſer
Willenserklaͤrung des Geſezgebers haͤngt alſo die Guͤltig-
keit poſitiver Geſetze lediglich ab, und ſo lang dieſe
nicht auf die gehoͤrige Art geſchehen, verbinden ſolche
Geſetze die Unterthanen nicht, auch diejenigen nicht, wel-
che ſchon einige Wiſſenſchaft davon gehabt haben ſol-
ten ²¹⁾. Es laͤſſer ſich alſo auch keine Beſtrafung we-
gen einer Uebertretung derſelben, ohne ungerecht zu han-
deln, gedenken. Unter der Bekanntmachung ei-
nes Geſetzes (Promulgatio legis) verſtehet man aber
eigentlich dieienige Handlung, dadurch der Geſezgeber
ſeinen Unterthanen ſeinen Willen ausdruͤcklich zu erken-
nen giebt, den ſie als Geſez beobachten ſollen ²²⁾. Sie
kann entweder ſchriftlich oder muͤndlich geſchehen. Giebt
der Geſezgeber durch Handlungen ſeinen Willen zu er-
kennen, indem er eine zur Gewohnheit gewordene Hand-
lungsart ſeiner Unterthanen ſtillſchweigend billiget, ſo
wol-
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. J
[130]1. Buch. 1. Tit.
wollen zwar auch einige dieſes promulgationem legis
nennen, allein es geſchiehet abuſive. Geſetze, die aus-
druͤcklich vom Geſezgeber promulgiret worden ſind, wer-
den geſchriebene Geſetze in juriſtiſchem Verſtande
genennt, und dem Gewohnheitsrechte entgegengeſezt,
wovon im 3ten Titul ein mehreres vorkommen wird.

(§. 20.) In der Lehre von der Bekanntmachung
der Geſetze kommt es nun hauptſaͤchlich auf zwey Fra-
gen an: Erſtens, wie muß die Bekanntmachung eines
Geſetzes geſchehen, wenn ſie von rechtlicher Wirkung
ſeyn ſoll? und zweitens: was hat ſie fuͤr Wirkungen?
In Betreff der erſtern Frage verſtehet ſich zwar von
ſelbſten, daß die Promulgation eines Geſetzes auf eine
ſolche Art geſchehen muͤſſe, dadurch alle diejenigen Wiſ-
ſenſchaft von dem Geſez erlangen koͤnnen, welche ſich
darnach richten ſollen; allein die Frage iſt, was dazu
gehoͤre, um ſolches zu bewerkſtelligen? Dieſe Frage iſt
beſonders in Anſehung peinlicher Geſetze von groͤ-
ſter Wichtigkeit, indem der Mangel hinreichender Wiſ-
ſenſchaft derſelben nothwendig die Wirkſamkeit der Stra-
fen hindern muß. So gewiß es nun uͤbrigens iſt, daß
zur Bekanntmachung eines Geſetzes, wenn ſie auf die
gehoͤrige Art geſchehen ſoll, dreyerley erfordert werde,
nehmlich:

• 1) daß ſie an einem oͤffentlichen und dazu ſchickli-
  chen Orte geſchehe,
• 2) zu einer ſchicklichen Zeit, und
• 3) in einer Sprache, die die Unterthanen verſtehen;

ſo lehrt doch die taͤgliche Erfahrung, wie wenig insge-
mein durch die gewoͤhnliche Bekanntmachung der ge-
wuͤnſchte Entzweck, beſonders in Anſehung der Straf-
geſetze
[131]de Iuſtitia et Iure
geſetze bey dem Volk erreicht werde. Es iſt wahr,
man verfaßt ſie in der Mutterſprache, ſchlaͤgt ſie an
oͤffentlichen Orten an, verkauft ſie gedruckt, ruͤckt ſie
in Zeitſchriften ein, und laͤſſet ſie auch wohl von Zeit
zu Zeit von denen Canzeln verleſen; und doch trift
noch immer ein, woruͤber ſchon Cyprian²³⁾ zu ſeinen
Zeiten klagte: Inciſae ſint licet Leges, et publico
aere praefixo iura perſcripta, inter leges tamen
ipſas delinquitur, inter iura peccatur. Die Urſa-
chen ſind leicht zu errathen. Viele unter dem Volke
koͤnnen nicht leſen; die Geſetze, wenn ſie zumahl nur
geſchrieben, nicht gedruckt ſind, bleiben ihnen daher,
aller Bekanntmachung ohngeachtet, unbekannt. Wenige
pflegen uͤberdies oͤffentlich angeſchlagene Schriften zu
leſen, und ſolche Anſchlaͤge werden uͤberhaupt bald durch
Muthwillen oder Witterung vernichtet. Die Zeitſchrif-
ten gelangen ſelten zu den niedern Volksclaſſen und
werden von vielen nur fluͤchtig durchblaͤttert oder doch
nicht ſorgfaͤltig aufbewahrt. Auch ſcheut der gemeine
Mann den Verkaufspreis gedruckter Geſetze. Die Ver-
leſung derſelben in den Kirchen hat eben ſo wenig voll-
kommen dieienige Wirkung, welche man ſich davon ver-
ſpricht. Das Volk giebt entweder wenig Achtung dar-
auf, oder verlaͤßt unterdeſſen die, vielleicht ohnehin
diesmahl nicht zahlreiche Verſammlung, denn meiſt
geſchiehet die Verleſung erſt nach der Predigt; und
insgemein lieſet der Prediger die Verordnung unver-
ſtaͤndlich und mit moͤglichſter Geſchwindigkeit vor. End-
lich ſind auch wenige mit der iuriſtiſchen Schreibart be-
kannt genug, um den Inhalt der Geſetze, beſonders
der Strafgeſetze, mit allen ihren Abtheilungen, Di-
ſtinctionen und Ausnahmen gehoͤrig zu faſſen. Zwar
ſolte ſich jeder rechtſchaffene Unterthan um die Geſetze
J 2des
[132]1. Buch. 1. Tit.
Staats von ſelbſt erkundigen, in welchem er lebt, ſol-
te ſchon aus Gruͤnden des oͤffentlichen und privat
Wohls, nicht aus Furcht vor der Strafe, die Geſetze des
Staats beobachten; allein daraus folgt nur ſo viel, daß
eben keine Ungerechtigkeit begangen wird, wenn man jemand
nach Geſetzen richtet, von denen er durch eigene Schuld
nicht gehoͤrige Wiſſenſchaft gehabt hat. Unterdeſſen
bleibt doch immer jene, wenn gleich verſchuldete, Un-
kunde der Geſetze die Haupturſache, daß oft ſo ſchwere
Verbrechen dennoch begangen werden, die doch durch
dieſe Geſetze verhuͤtet werden ſollen; und auch das ge-
rechteſte Geſez bleibt zu voͤlliger Erreichung ſeines Ent-
zwecks unwuͤrkſam. Wieviel liegt alſo nicht an einer
ſorgfaͤltigern Bekanntmachung der Geſetze? Allein wie
ſoll man genauere und allgemeinere Kenntniß derſelben,
und zwar der Strafgeſetze, von denen ich hier vorzuͤg-
lich rede, verbreiten? Hieruͤber ſind ſchon mancherley
Vorſchlaͤge gethan worden, auf welche mich aber hier
einzulaſſen, wider meinen Plan iſt. Man erlaube mir
iedoch, von den treflichen Bemerkungen, die ich uͤber
dieſen Gegenſtand in der neueſten Schrift eines beruͤhm-
ten Rechtsgelehrten ²⁴⁾ geleſen habe, hier Gebrauch zu
machen. Dieſer ſagt, man ſolle ſich in der Schreibart
ſolcher Strafgeſetze mehr nach der Faſſungskraft der
niedern Volksclaſſen und der Nichtiuriſten richten. Da-
zu moͤchte vorzuͤglich dienen, wenn man von jedem
Strafgeſez unter oͤffentlicher Auctoritaͤt einen zweckmaͤ-
ſigen Auszug fuͤr das Volk machte, mit Vermeidung
alles Kunſtmaͤſigen, und aller feinern Unterſcheidungen,
welche bey den Graden der Moralitaͤt, und bey der Im-
putation ſtatt finden u. ſ. w. Man verfertige zu dem
Ende
[133]de Iuſtitia et Iure.
Ende einen Volkscodex oder Strafcatechismus aus al-
len und jeden noch geltenden Strafgeſetzen, ſo kurz und
ſo wohlfeil als moͤglich; und ſuche dieſen auf jede ſchick-
liche Art unter dem Volk zu verbreiten. Das Leztere
geſchiehet: a) wenn man ſolchen bey gottesdienſtlichen
Verſammlungen, an beſtimmten Tagen, jaͤhrlich zwey -
drey - auch wohl viermal, unter Ahndung des willkuͤhr-
lichen Auſſenbleibens der Pfarrkinder, nicht nach der
Predigt, ſondern vorher, mit zweckmaͤſiger Einleitung,
und am Schluſſe der Handlung beigefuͤgter ernſtlichen
Vermahnung, laut, langſam, und vernehmlich verleſen
laͤſſet; b) wenn man ſolchen einruͤckt oder beyfuͤgt den-
jenigen [Schriften], welche in die Haͤnde aller Untertha-
nen, ohne Unterſchied des Geſchlechts, Standes oder
Alters kommen, z. B. den Kalendern; c) wenn man
denſelben in die fuͤr die Volksſchulen beſtimmte Lehrbuͤ-
cher aufnimmt, und in jenen fleißig darnach unterrich-
ten laͤſſet; d) endlich wenn man die Anſchaffung dieſes
wohlfeilen Buͤchleins, nach der neueſten Ausgabe, je-
dem Haͤusvater bey Strafe befiehlt. Eben ſo halte man
es auch mit denen von Zeit zu Zeit erſcheinenden neuen
Geſetzen, die man bey der naͤchſten Auflage in den
Volkscodex aufnehmen, und unterdeſſen in die Zeitun-
gen, woͤchentliche Anzeigen, und ſolche Schriften einruͤ-
cken muß, welche allgemein geleſen werden. Ein Haupt-
umſtand, das Andenken derſelben beym Volk bleibend
und lebhaft zu erhalten, iſt auch die oͤffentliche, mit
einiger, Aufſehen erregender, Zubereitung verknuͤpfte
Vollziehung verwirkter merkwuͤrdiger Strafen, und de-
ren oͤffentliche Bekanntmachung, wovon in der vorhin
gedachten Schrift ebenfalls ſehr practiſche Regeln an
die Hand gegeben werden.

Wir kommen nun zweitens auf die Wirkungen
einer auf die gehoͤrige Art geſchehenen Promulgation;
dieſe beſtehen darinn:

• 1) Daß das Geſez in der Regel gleich von dem Au-
  genblick die Unterthanen verbindet, als es ihnen be-
  kannt gemacht worden iſt. Es ſind zwar verſchiedene
  Rechtsgelehrten ²⁵⁾ der Meinung, daß ein neues
  Geſez erſt nach Ablauf zweier Monathe ſeine Guͤl-
  tigkeit erlange, und Stryk²⁶⁾ hat nicht nur be-
  merkt, daß in foro dieſe Regel uͤberall beobachtet
  werde, ſondern es fehlt auch nicht an Beiſpielen,
  daß, beſonders in peinlichen Faͤllen, wirklich darnach
  geſprochen worden iſt ²⁷⁾. Allein demohngeachtet iſt
  doch jene Meinung voͤllig irrig, und daher mit
  Grund von andern Rechtsgelehrten verworfen wor-
  den ²⁸⁾. Denn die Nov. 66. c. 1. enthaͤlt keine all-
  gemeine Regel, ſondern ſchraͤnkt ſich lediglich auf die-
  jenigen Verordnungen Juſtinians ein, welche die Te-
  ſtamente betreffen; und ſelbſt in Anſehung dieſer ſoll
  es bey der Regel bleiben, wie die Anfangsworte des
  1ſten Capitels deutlich beweiſen: Sancimus, ut ex
  illo tempore conſtitutiones noſtrae de teſtamentis va-
  leant,
  [135]de Iuſtitia et Iure.
  leant, ex quo in commune manifeſtae factae ſunt.
  Juſtinian will nur, daß ſich nach zwey Monathen
  niemand weiter mit der Unwiſſenheit entſchuldigen
  ſolle. (Ita enim nemo plane excuſationem habe-
  bit, quare legem noſtram non obſervet). Doch
  leidet unſere Regel alsdann ohnſtreitig eine Ausnah-
  me, wenn der Geſezgeber bey der Bekanntmachung
  eines Geſetzes eine gewiſſe Zeit beſtimmt hat (va-
  catio), nach deren Verlauf erſt daſſelbe verbindli-
  che Kraft erlangen ſolle, wovon uns Lex Iulia et
  Papia Poppaea²⁹⁾, desgleichen Nov. 58. Nov 116.
  Cap. 32. de praebendis in 6to, andere zu geſchwei-
  gen, genug Beiſpiele liefern.
• 2) Eine andere Wirkung iſt, daß die Guͤltigkeit eines
  gehoͤrig promulgirten Geſetzes ſo lang vermuthet wer-
  de, bis das Gegentheil erwieſen ³⁰⁾; nach der be-
  kannten Regel: quod lex ſemper loqui praeſu-
  matur³¹⁾.
• 3) Eine dritte Wirkung iſt, daß die vorgeſchuͤzte Un-
  wiſſenheit eines Geſetzes nicht vermuthet wird, wenn
  deſſelben Bekanntmachung auſſer allen Zweifel iſt.
  Es iſt iedoch, in ſofern etwa von particulaͤren Lan-
  desgeſetzen oder Statuten die Rede ſeyn ſolte, noch
  ein Unterſchied zu machen, ob eigentliche Untertha-
  nen, oder ob Fremde, die ſich nur ihrer Geſchaͤfte
  wegen in einem Lande oder in einer Stadt aufhal-
  ten, aus Unwiſſenheit dagegen gehandelt haben Im
  erſten Fall verdient die zur Entſchuldigung angezo-
  J 4gene
  [136]1. Buch. 1. Tit.
  gene Unwiſſenheit weder Glauben noch Aufmerkſam-
  keit ³²⁾. Dieſe Regel iſt hier allgemein, und ſelbſt
  die Perſohnen, denen ſonſt die Geſetze in Anſehung
  der Unwiſſenheit des buͤrgerlichen Rechts einige Nach-
  ſicht bewilligen, z. B. Frauenzimmer, Soldaten u. d.
  koͤnnen nicht davon ausgenommen werden ³³⁾. In-
  zwiſchen iſt jedoch hierbey alles richterliche Ermeſſen
  nicht auszuſchlieſſen, ſondern es kann unterweilen die
  vorgeſchuͤzte Unwiſſenheit allerdings ſodann zu einer
  Entſchuldigung gereichen, und, wenn inſonderheit
  von Strafgeſetzen die Rede iſt, eine Milderung der
  Strafe bewirken, wenn ſie durch wahrſcheinliche
  Gruͤnde beſtaͤrkt und unterſtuͤzt werden kann. Dahin
  gehoͤrt, wenn der Verbrecher zu der Zeit, da das
  Geſez publicirt worden, vielleicht lange Zeit abweſend
  geweſen ſeyn ſolte; oder erſt neulich das Buͤrgerrecht
  an einem Orte erhalten habe; oder Beiſpiele vorhan-
  den ſeyn moͤchten, daß die Strenge des Geſetzes
  nicht angewendet worden; oder wenn uͤberhaupt der
  Inhalt des Geſetzes von dergleichen Art von Leuten,
  als der Uebertreter deſſelben iſt, nicht leicht hat ge-
  faßt werden koͤnnen, z. B. wenn der Menſch von
  Natur ſtupide iſt. Was nun im Gegentheil die
  Fremden anbelangt, ſo vermuthet man zwar nach
  der Regel, daß ſie die Geſetze des Orts, wo ſie
  ſich
  [137]de Iuſtitia et Iure.
  ſich nur erſt ſeit kurzer Zeit aufhalten, wenn ſie
  dagegen gehandelt, nicht gekannt haben. Inzwiſchen
  verdient der von einem Fremden angefuͤhrte Irrthum
  der Landes- und Stadtgeſetze ſodann in keinen Be-
  tracht gezogen zu werden, wenn etwa der beſondere
  Zuſtand des Fremden, oder auch das Gewerbe, wel-
  ches er trieb, ihn ſchon an ſich verpflichteten, ſich ei-
  ne Kenntnis der Landes - oder Stadtgeſetze zu er-
  werben ³⁴⁾. Ich werde davon an einem andern Ort
  umſtaͤndlicher handeln. Alles, was ich inzwiſchen
  hier ſchon geſagt habe, ſezt den Fall zum voraus,
  daß die geſchehene Bekanntmachung eines Geſetzes
  an ſich keinem Zweifel unterworfen ſey. Wie nun
  aber, wenn dieſe ſelbſt von einem Unterthan gelaͤug-
  net wuͤrde, und alſo die Publication des Geſetzes
  ſelbſt noch ſtreitig waͤre, ob ſie nehmlich gehoͤriger
  Art geſchehen ſey oder nicht? Wem wuͤrde in ei-
  nem ſolchen Fall wohl die Laſt des Beweiſes oblie-
  gen? Die Frage iſt unter den Rechtsgelehrten ſtrei-
  tig. Leyſer³⁵⁾ behauptet, daß derjenige, welcher
  ein vorhandenes Geſez fuͤr ſich anfuͤhrt, deſſelben
  Publication zu erweiſen nicht noͤthig habe, ſondern
  dieſe vermuthet werde. Allein dieſe Meinung hat
  wenig Beifall gefunden, und Leyſer ſelbſt hat ſie
  in der Folge geaͤndert und mehr eingeſchraͤnkt ³⁶⁾.
  Die meiſten Rechtsgelehrten nehmen die Regel an,
  daß die Bekanntmachung eines Geſetzes von demje-
  nigen, der ſich darauf gruͤndet, bewieſen werden
  J 5muͤſ-
  [138]1. Buch. 1. Tit.
  muͤſſe, wenn ſie vom Gegner gelaͤugnet wird ³⁷⁾. Es
  verſtehet ſich, daß hier blos von Landesgeſetzen die Rede
  ſey. Denn wer ſich auf das gemeine in Teutſchland reci-
  pirte Recht beruft, hat ohnehin fundatam intentio-
  nem fuͤr ſich. Ob nun gleich die andere Meinung
  allerdings fuͤr gegruͤndeter zu halten iſt, ſo darf
  doch der Unterſchied zwiſchen alten und neuen Lan-
  desgeſetzen nicht aus der Acht gelaſſen werden, in-
  dem, wenn von einem alten Geſez die Rede iſt,
  welches bisher von den Unterthanen immer beobach-
  tet worden, die geſchehene Publication deſſelben in
  einem ſolchen Fall allerdings zu vermuthen ſtehet,
  mithin derjenige, welcher ſich darauf beruft, mit kei-
  nem Beweiß beſchweret werden kann. Dahingegen
  ſich die Sache bey neuen Geſetzen, deren Anwen-
  dung ſelbſt noch ſtreitig iſt, ganz anders verhaͤlt,
  bey ſolchen kann die geſchehen ſeyn ſollende Bekannt-
  machung, wenn ſie von dem Gegner gelaͤugnet wird,
  darum nicht vermuthet werden, weil ſie etwas fa-
  ctiſches iſt, alles dasjenige aber, was facti iſt, im
  Laͤugnungsfall und der Regel nach erwieſen werden
  muß. Und dieſer Beweiß wird auch dann noch noͤ-
  thig ſeyn, wenn gleich daſſelbe Geſez, wovon die
  Frage iſt, bereits gedruckt ſeyn ſolte, indem die
  Erfahrung lehrt, daß manchmahl Geſetze, wenn ſie
  gleich ſchon gedruckt ſind, dennoch hernach entweder
  gar nicht, oder wenigſtens etliche Jahre nachher erſt
  publiciret werden ³⁸⁾.

• Endlich 4) gehoͤrt auch zu denen Wirkungen der Be-
  kanntmachung eines Geſetzes, daß die Unwiſſenheit
  der Geſetze Keinem zu ſtatten kommt, der vermoͤge
  derſelben einen Vortheil haͤtte erlangen koͤnnen, wenn
  er ſolchen aus rechtlicher Unwiſſenheit einmahl aus
  den Haͤnden gelaſſen hat. L. 7. D. de iuris et
  facti ignor. druckt dieſes ſo aus: Iuris ignorantia
  non prodeſt adquirere volentibus; und L. 9. §. 5.
  eodem. erlaͤutert dieſen Saz durch ſehr treffende
  Beiſpiele: wann ein Erbe, welcher uͤber die im Fal-
  cidiſchen Geſez vorgeſchriebene Maaſe mit Vermaͤcht-
  niſſen beſchweret worden, ſolche vollſtaͤndig und ohne
  Abzug ausgezahlt haͤtte, weil ihm das Geſez des
  Falcidius nicht bekannt war; oder ein Erbe, der mit
  einem fideicommiſſo univerſali oneriret worden, die
  Erbſchaft ganz reſtituirt haͤtte, ohne die Trebelliani-
  ſche Quarte inne zu behalten, weil er von dieſer
  rechtlichen Wohlthat nichts wuſte; ſo kann keiner von
  beyden etwas wieder zuruͤckfordern. Der Fehler liegt
  hier blos in rechtlicher Unwiſſenheit, welche nach
  L. 8. und 9. D. eodemin compendiis, d. i.
  wenn vom Erwerb eines erlaubten Gewinnes die Re-
  de iſt, auch ſogar ſolchen Perſohnen ſchaden ſoll,
  denen ſonſt die Geſetze die Unwiſſenheit buͤrgerlicher
  Rechte verzeihen.

§. 21.
In wieferne koͤnnen poſitive Geſetze auf vergangene
Handlungen gezogen werden?

Da ein poſitives Geſez vor der Bekanntmachung
keine verbindliche Kraft hat, ſo folgt, daß Geſetze die-
ſer Art eigentlich nur zukuͤnftigen, nicht aber vergan-
genen
[140]1. Buch. 1. Tit.
genen Handlungen zur Regel dienen ³⁹⁾. Es kann
daher eigentlich kein poſitives Geſez auf ſchon vergan-
gene Handlungen, die bereits vor der Bekanntma-
chung deſſelben geſchehen ſind, und ihre Vollkommenheit
erhalten haben, angewendet werden. Weil niemanden
ſein ius quaeſitum, was er rechtmaͤſiger weiſe erworben
hat, genommen werden darf. Man ſetze z. B. den
Fall, daß in einem gewiſſen Lande das neue Geſez ge-
geben wuͤrde, daß keine Verpfaͤndungen liegender Grund-
ſtuͤcke ohne gerichtliche Ingroſſation der Hypothec guͤltig
ſeyn ſolten; ein Buͤrger aber ſich kurz zuvor von ſeinem
Schuldner eine Hypothec, jedoch ohne gerichtliche Con-
firmation, habe conſtituiren laſſen. Iſt nun bey kuͤnftig
entſtandenem Concurs dieſe Hypothec nach dem neuen
Geſez zu beurtheilen, folglich der Glaͤubiger nicht an-
ders, als wenn er gar keine Hypothec haͤtte, unter die
Chirographarios zu lociren? Nein, dies waͤre offen-
bahr unbillig. Der Creditor bekommt ſeinen Plaz un-
ter denen Hypothecariis, den ihm das vormahlige
Recht anweißt. So einleuchtend nun dieſes zu ſeyn
ſcheint, ſo ſchwer iſt es oft, in Anwendung jener Re-
gel, zu beſtimmen, ob und in wiefern eine gewiſſe Hand-
lung fuͤr vergangen, oder fuͤr noch zukuͤnftig zu
halten ſey. Denn oft iſt ein rechtliches Geſchaͤft vor
der Bekanntmachung des neuen Geſetzes voͤllig abge-
ſchloſſen, und ſeinem Weſen nach vollkommen; allein es
iſt noch nicht vollzogen, ſondern die Conſummation haͤngt
noch von einer kuͤnftigen Handlung ab. Wenn nun un-
terdeſſen Lex nova darzukommt, die dergleichen Handel
verbietet, iſt das neue Geſez auf dieſen Fall anzuwen-
den?
[141]de Iuſtitia et Iure.
den? z. B. es iſt ein Kauf geſchloſſen, die Contrahen-
ten waren uͤber Waare und Kaufpreis ſchon vollkom-
men einig, allein noch vor der Uebergabe oder Bezah-
lung des Kaufgeldes verbiethet ein neues Geſez dieſe
Art des Kaufs. Iſt nun der ganze Handel fuͤr unguͤl-
tig zu halten? Ich zweifle ſehr. Man merke ſich die
Regel, welche Nicol. ChriſtophLynker⁴⁰⁾ und
Tobias JacobReinharth⁴¹⁾ geben: Quaecunque
negotia iam ante legem novam latam quoad eſſen-
tiam ſuam fuerunt perfecta, licet conſummationem
ſuam ſuosque effectus ab actu demum poſt legem
novam futuro, eoque non extenſivo, adhuc expectent,
ea ad praeterita omnino referenda ſunt, adeoque
ex anterioribus legibus, nequaquam vero ex nova
lege lata diiudicanda, modo non integrum ſit, nego-
tium iuxta novae legis placita emendandi et perfi-
eiendi. Ich habe hier noch eins und das andere zu
mehrerer Erlaͤuterung dieſer Regel hinzuzufuͤgen. Erſt-
lich: Geſchaͤfte, welche ab actu extenſivo, d. i. von
einer ſolchen kuͤnftigen Handlung, die nicht auf einmahl,
ſondern oͤfters geſchehen muß, ihre Erfuͤllung oder Wir-
kung erhalten, koͤnnen nicht ſchlechterdings ad negotia
praeterita gerechnet werden, ſondern ſie gehoͤren in ge-
wiſſer Ruͤckſicht zu den vergangenen, in anderer Bezie-
hung aber ſind ſie zu den zukuͤnftigen zu rechnen. Z. B.
wenn ich mir in einem Fall, wo es nach dem bisherigen
Recht erlaubt geweſen, von meinem Schuldner mehr als
gewoͤhnliche Zinſen habe verſprechen laſſen, und nun ein
neues Geſez gegeben wuͤrde, daß dem Glaͤubiger in ei-
nem ſolchen Fall auch nur gewoͤhnliche Zinſen zu neh-
men
[142]1. Buch. 1. Tit.
men erlaubt ſeyn ſolte, ſo iſt dieſes Geſchaͤft zwar in
Anſehung der vor dem neuen Geſez ſchon gezahlten,
oder doch wenigſtens ſchon verfallenen Zinſen pro prae-
terito zu halten, und auf dieſe das neue Geſez nicht zu
ziehen; allein in Anſehung der kuͤnftig noch zu zahlen-
den Zinſen gehoͤrt das Geſchaͤft ad negotia futura,
denn die Zinszahlung, weil ſie mehrere Jahre hindurch
geſchiehet, iſt ein actus extenſivus, folglich werde ich
fuͤr die Zukunft nicht mehr Zinſen fordern duͤrfen, als
das neue Geſez erlaubt ⁴²⁾. Zweitens: Soll ein
Rechtsgeſchaͤft, deſſen Wirkung noch ab actu poſt no-
vam legem futuro, eoque non extenſivo abhaͤngt,
fuͤr ein vergangenes dergeſtalt gehalten werden, daß
das neue Geſez darauf nicht anzuwenden iſt, ſo muß es nicht
mehr moͤglich ſeyn, das in Frag ſtehende Geſchaͤft nach
der Vorſchrift des neuen Geſetzes abzuaͤndern, ohne dem
erworbenen Rechte eines andern zu nahe zu treten. Z. B.
Ein Nobilis hat mir in ſeinem Teſtament ein Guth
vermacht, nach ſeinem Tode, ehe noch der inſtituirte Er,
be die Erbſchaft angetreten, wird ein neues Geſez pu-
blicirt, daß dergleichen Guͤther, als mir eins vermacht
iſt, nicht in buͤrgerliche Haͤnde kommen ſollen. Es
fraͤgt ſich nun, ob das neue Geſez auf dieſen Fall zu
ziehen ſey? ich glaube nicht, denn durch den Tod des
Teſtirers, der noch ante legem novam erfolgt war,
hatte der lezte Wille deſſelben ſeine Vollkommenheit,
und ich ein Recht auf das legirte Guth erhalten; das
Geſchaͤft iſt alſo allerdings zu den vergangenen
Hand-
[143]de Iuſtitia et Iure.
Handlungen zu rechnen, denn nur mein Forderungs-
recht allein haͤngt noch von der Antretung des Erben
ab; und dieſes ius quaeſitum kann mir durch das neue
Geſez nicht entzogen werden. Waͤre im Gegentheil das
neue Geſez noch vor dem Tode des Teſtirers gegeben
worden, ſo wuͤrde es hier allerdings ſeine Anwendung
finden ⁴³⁾. Drittens: wenn ein gewiſſes Rechtsge-
ſchaͤft unter einer Bedingung iſt geſchloſſen worden, und
dieſe erſt nach Bekanntmachung des neuen Geſetzes exi-
ſtirt, ſo entſteht die Frage, ob ein ſolches negotium
pro praeterito zu halten ſey? Dem erſtern Anſchein
nach moͤchte man beynahe dieſe Frage verneinen, weil
ein Geſchaͤft, deſſen conditio noch zur Zeit pendens
iſt, pro imperfecto gehalten wird ⁴⁴⁾. Aber dennoch
iſt die bejahende Meinung richtiger, weil bekannt, daß
die Bedingung, wenn ſie erfuͤllet wird, ad initium
actus zuruͤckgezogen, und vermoͤge einer rechtlichen
Fiction es eben ſo angeſehen wird, als wenn das Ge-
ſchaͤft gleich anfangs unbedingt geſchloſſen worden waͤ-
re ⁴⁵⁾. Aus dieſem Grunde kann alſo lex nova auf
die, noch vor dem neuen Geſez abgeſchloſſene, wenn
gleich bedingte, Rechtsgeſchaͤfte, nicht angewendet wer-
den.

Die Regel, daß poſitive Geſetze nicht auf vorher-
gegangene Handlungen zu ziehen ſind, gehet uͤbrigens
auch auf Strafgeſetze. Man hat daher bey Be-
ſtimmung der Strafe eines begangenen Verbrechens
darauf zu ſehen, was zu der Zeit, da das Verbrechen
begangen wurde, fuͤr eine Strafe in den Geſetzen be-
ſtimmt geweſen, denn nur dieſe hat der Miſſethaͤter
eigent-
[144]1. Buch. 1. Tit.
eigentlich verwirkt, nicht aber diejenige, ſo erſt nachher
durch ein neueres Geſez, wenn auch noch vor geendigter
Unterſuchung, iſt eingefuͤhret worden ⁴⁶⁾. Jedoch ſind
folgende Ausnahmen von unſerer Regel zu bemerken:

• 1) wenn der Geſezgeber ausdruͤcklich erklaͤrt hat, daß ſich
  das Geſez auch auf vergangene Faͤlle zuruͤckerſtrecken
  ſolle. Wir finden davon verſchiedene merkwuͤrdige
  Beiſpiele in dem Roͤmiſchen Geſezbuche. Hierher ge-
  hoͤrt die Verordnung K. Conſtantins, worinn der
  kommiſſoriſche Vertrag in Ruͤckſicht auf Pfaͤn-
  der und Hypotheken in ſeinem ganzen Umfange als
  unerlaubt und unverbindlich verworffen wird L. 3.
  C. de pactis pignor. Auch in der Verordnung Ju-
  ſtinians, welche L. 3. C. de quadrienn. prae-
  ſcript. enthaͤlt, findet ſich am Ende die Clauſul:
  daß dieſes Geſez bis auf den Anfang der Regierung
  Juſtinians (ex eo tempore valitura, quo motu
  divino imperiales ſuſcepimus infulas) zuruͤckwirken
  ſolle ⁴⁷⁾. Da inzwiſchen eine Ausnahme von der
  Regel immer ſtricte zu nehmen, ſo kann eine ſolche
  Verordnung, die ſich zugleich auf caſus praeteri-
  tos ausdruͤcklich beziehet, doch nur von ſolchen ver-
  gangenen Handlungen verſtanden werden, die noch
  nicht durch rechtskraͤftige Urtheile, oder Vergleich,
  oder auf eine andere Art entſchieden, oder durch Zah-
  lung und Uebergabe, oder ſonſt ohne Streit bereits
  vollzogen, und alſo ſchon ante Legem novam voͤllig
  beendiget ſind, ſondern annoch rechtshaͤngig, oder
  zwar beurtheilet, aber doch per Remedia appella-
  tio-
  [145]de Iuſtitia et Iure.
  tionis, und dergleichen ſuſpendiret, oder, wenn ſie
  auch nicht in Streit gezogen worden, dennoch zur
  Zeit wenigſtens noch nicht vollzogen und erfuͤllet
  ſind; weil ſonſt die Proceſſe unaufhoͤrlich ſeyn wuͤr-
  den ⁴⁷⁾. Zu denen Ausnahmen unſerer Regel will
  man
• 2) auch den Fall rechnen, wenn das neue Geſez nur
  Lex declaratoria iſt, wodurch ein ſchon vorhanden
  geweſenes Geſez blos erklaͤret, oder naͤher beſtimmt
  wird; desgleichen
• 3) wenn das neue Geſez etwas verbietet, ſo ſchon vor-
  her nach denen natuͤrlichen oder buͤrgerlichen Geſetzen
  nicht erlaubt geweſen. Allein ich zweifle, ob dieſe
  als aͤchte Ausnahmen angeſehen werden koͤnnen, in-
  dem in dem zweiten Fall ſo wenig als in dem dritten
  mit Grunde zu behaupten ſtehet, daß durch das neue Ge-
  ſez etwas neues verordnet worden ſey. Ich nehme den
  Fall aus, wenn durch das wiederholte Verbot zu-
  gleich eine neue geſchaͤrftere Strafe auf eine gewiſſe
  an ſich ſchon unerlaubte Handlung waͤre geſetzet wor-
  den, in welchem Fall ſich’s aber auch von ſelbſt ver-
  ſtehet, daß, wenn das neue Strafgeſez auf vergan-
  gene Handlungen gezogen werden ſolle, dieſes vom
  Geſezgeber ausdruͤcklich muͤſſe erklaͤret worden ſeyn;
  ſo wie denn uͤberhaupt eine ſolche Verordnung doch
  nur von negotiis adhuc pendentibus verſtanden
  werden koͤnnte ⁴⁸⁾.

§. 22.
Das poſitive Recht iſt entweder ein goͤttliches oder
menſchliches.

Das poſitive Recht wird nun in das goͤttliche
und menſchliche Poſitivrecht eingetheilt, je nachdem
ſolches entweder Geſetze, welche in dem erklaͤrten Willen
Gottes, oder ſolche, welche in dem erklaͤrten Willen
eines menſchlichen Geſezgebers ihren Grund ha-
ben, in ſich enthaͤlt. Das erſtere theilen viele Gelehr-
te wieder ein in das allgemeine (ius poſitivum di-
vinum univerſale) und das beſondere goͤttliche Po-
ſitivrecht; und nennen erſteres dasjenige, welches alle
Menſchen auf der ganzen Welt, denen ſolches bekannt
worden, nach der Abſicht Gottes verbinde; lezteres
aber dasienige, ſo von Gott nur allein denen Juden
vorgeſchrieben worden. Diejenigen, welche ein allge-
meines goͤttliches Poſitivrecht ſtatuiren, ſind je-
doch in Anſehung der hierher zu rechnenden Geſetze wie-
der ſehr verſchiedener Meinung. Einige wollen dieſel-
ben im alten Teſtament gefunden haben, und ſetzen in
die Claſſe derſelben den Geneſ. IX. v. 6. enthaltenen
goͤttlichen Ausſpruch von Ahndung des Todtſchlags, deß-
gleichen die Moſaiſchen Eheverbothe wegen Blutsver-
wandſchaft und Schwaͤgerſchaft ⁴⁹⁾. Andere ſprechen
zwar
⁴⁸⁾
[147]de Iuſtitia et Iure.
zwar denen im alten Teſtament vorkommenden goͤttlichen
Satzungen die allgemein- und ſchlechterdings verbindende
Geſetzeskraft ab, inſofern nehmlich dieſelben blos will-
kuͤhrliche Vorſchriften ſind; ſie glauben aber, daß das
neue Teſtament dergleichen allgemein verbindliche poſitive
goͤttliche Geſetze enthalte; ſie rechnen z. B. dahin die
Vorſchriften von der Eheſcheidung, ferner von Vermei-
dung der Blutſchande u. d. ⁵⁰⁾. Die meiſten heutigen
Rechtsgelehrten verwerfen jedoch jene Eintheilung des
goͤttlichen Poſitivrechts, und nehmen blos ein ius poſi-
tivum divinum particulare an ⁵¹⁾. Die Frage, ob
es allgemeine poſitive goͤttliche Geſetze gebe,
iſt freylich von jeher ſehr beſtritten worden, und man
kann nicht laͤugnen, daß ſie von wichtigen Folgen ſey; denn
ſtatuirt man ſolche Geſetze wirklich, ſo muß man de-
nenſelben auch eine unabaͤnderliche Verbindlichkeit beyle-
gen, und kann mithin keine Dispenſation dagegen zulaſ-
ſen. Ich meines Theils kann mich nun von der Exiſtenz
ſolcher Geſetze nicht uͤberzeugen, und ich denke, man
wird es mir fuͤr keine Arroganz auslegen, wenn ich ge-
radezu ſage, daß diejenigen, welche fuͤr das Daſeyn
derſelben ſtreiten, in einem zwifachen Irthum ſich befin-
den. Erſtlich: daß ſie manche in der heil. Schrift
K 2ent-
⁴⁹⁾
[148]1. Buch. 1. Tit.
enthaltene Satzungen fuͤr goͤttliche Geſetze ausgeben,
die doch offenbahr keine Geſetze ſind; ſodann zwei-
tens: daß ſie bey denen wirklichen goͤttlichen Geſetzen
zwiſchen natuͤrlichen und willkuͤhrlichen Vorſchriften nicht
genugſam unterſcheiden. Wir wollen die Probe machen.
Die moſaiſche Stelle Geneſ. IX. v. 6. die nach Lu-
thers Ueberſetzung alſo lautet: wer Menſchendlut
vergeußt, des Blut ſoll auch durch Menſchen
vergoſſen werden, iſt offenbahr kein Geſez, denn im
hebraͤiſchen Text wird das futurum (דבשי) gebraucht,
es ſcheint alſo blos goͤttliche Prophezeihung zu ſeyn,
daß der Moͤrder, wenn er auch gleich der weltlichen
Obrigkeit verborgen bliebe, dennoch dem goͤttlichen Ge-
richt nicht entgehen, ſondern durch Menſchen wiederum
gewaltſamen Todes ſterben werde ⁵²⁾. Will man aber
dieſe Erklaͤrung nicht gelten laſſen, ſondern jenen Aus-
ſpruch ſchlechterdings fuͤr ein goͤttliches Geſez erklaͤrt
wiſſen, ſo kann doch dieſes Geſez ohnmoͤglich als ein
allgemeines unwandelbahres goͤttliches Geſez angeſehen
werden. Denn ſonſt waͤre es dem Herrn auch wegen
ſeiner Knechte gegeben. Knecht und Freyer ſind doch
wohl in Gottes Augen eins, da bey Ihm kein Unter-
ſchied der Perſohnen gilt; und da niemand dem Blute,
das in den Adern eines Sclaven herumwallet, den
Nahmen des Menſchenbluts abſprechen wird, ſo haͤtte
nothwendig das Geſez, wenn es nach der Abſicht Got-
tes allgemein waͤre, auch den Dienſtherrn treffen
muͤſſen, der ſeinen Knecht oder Magd erſchlagen.
Allein dieſe That ſoll nach 2. B. Moſe XXI. v. 20.
und 21. mit dem Tode nicht, ja auch wohl gar nicht
ein-
[149]de Iuſtitia et Iure.
einmahl beſtrafft werden, mit dem daſelbſt angehaͤngten
Entſcheidungsgrunde: denn es iſt ſein Geld. Ja
haͤtten nicht die Soͤhne Jacobs wegen des an Hemor
und ſeinen Sohn Sichem veruͤbten Mords ⁵³⁾ ebenfals
wieder mit der Schaͤrfe des Schwerds hingerichtet wer-
den muͤſſen, wenn jenes Geſez allgemein und unabaͤn-
derlich waͤre? Allein daß dieſes nicht geſchehen, erhellet
aus 1 B. Moſe XLIX. v. 5. und 6. ⁵⁴⁾ Soviel hier-
naͤchſt die Moſaiſchen Ehegeſetze anbetrift, ſo darf der
in denenſelben ſelbſt enthaltene wichtige Unterſchied zwi-
ſchen natuͤrlichen und willkuͤhrlichen Vorſchriften
nicht aus der Acht gelaſſen werden. Daß nun denen-
ſelben freylich in Anſehung ſolcher Satzungen, die ih-
ren Grund ſchon in den natuͤrlichen Geſetzen haben, ei-
ne allgemeine und unumſtoͤßlich verbindende Kraft beizu-
legen ſey, hat keinen Zweifel, allein von dieſen iſt
auch hier die Frage nicht. Sondern die Frage iſt, ob
auch denenjenigen Eheverboten Moſis, die blos in will-
kuͤhrlichen goͤttlichen Vorſchriften ihren Grund haben,
eine allgemeine und unabaͤnderliche Verbindlichkeit zuzu-
eignen ſey? und dieſe Frage iſt mit Nein zu beant-
worten Denn es mangelt ihnen an einer nothwendi-
gen Eigenſchaft eines allgemeinen willkuͤhrlichen Geſetzes,
indem ſie in einem Geſezbuche enthalten ſind, welches
damahls nur einem einzigen Volke, nehmlich dem Is-
raelitiſchen, bekannt gemacht war, und deſſen Sprache
die uͤbrigen Voͤlker nicht einmahl verſtunden: dahingegen
ein willkuͤhrliches Geboth Gottes, ſo alle Voͤlker der
Erde angehen ſolte, nothwendig durch goͤttliche Boten,
K 3die
[150]1. Buch. 1. Tit.
die es ſo weit, als nur immer moͤglich, bekannt mach-
ten, faſt eben ſo, wie das Evangelium durch die Apo-
ſtel, an alle Voͤlker haͤtte gebracht werden muͤſſen. Ei-
ne ſolche allgemeine Bekanntmachung dieſer Geſetze an
alle Menſchen auf der Welt hat aber bis jezt noch von
Keinem erwieſen werden koͤnnen. Doch Moſes ſelbſt
giebt uns noch einen viel entſcheidendern Beweis in die-
ſer Sache. Man leſe nur den Anfang des 18. Capi-
tels im 3. B. Moſe, in welchem der Hauptſiz der Mo-
ſaiſchen Eheverbote iſt, ſo wird man finden, daß nur
allein den Israeliten die Beobachtung dieſer goͤttlichen
Vorſchriften eingeſchaͤrft werde; und wenn es gleich
Moſes in eben dieſem Capitel v. 24 ‒ 29. den Canani-
tern zur Suͤnde anrechnet, daß ſie nicht nach ſolchen
Ehegeſetzen gelebt haben, und von denenſelben zur War-
nung der Israeliten ſagt: daß Gott ihre Miſſethaten
ahnden, und ſie ihrer Greuel wegen aus ihrem Lande
ausſtoſſen wolle, weil ſie ſolches verunreiniget haben;
ſo laͤſſet ſich jedoch hieraus, daß die Geſetze Moſis von
den verbotenen Graden als leges poſitivae divinae uni-
verſales anzuſehen, ſo wenig erweiſen, daß vielmehr
das Gegentheil daraus erhellet, indem, wenn dieſe Ge-
ſetze fuͤr allgemeine poſitive Geſetze gehalten ſeyn ſol-
ten, ſodann nicht abzuſehen waͤre, wie die Cananiter
haͤtten wegen einer Uebertretung dieſer Geſetze beſtrafet
werden koͤnnen, die doch Gott nicht ihnen zugleich, ſon-
dern blos den Israeliten durch Moſen hatte bekannt
machen laſſen. Es iſt alſo ganz offenbahr, daß unter
den Greueln, daran die Cananiter ſich und ihr Land
verunreiniget haben, nicht jede in den Moſaiſchen Ehe-
geſetzen auch nur aus blos willkuͤhrlichen Urſachen unter-
ſagte fleiſchliche Vermiſchungen, ſondern ſolche Verge-
hungen wider die Keuſchheit zu verſtehen ſind, die ſchon
von Natur ſo ſchrecklich ſind, daß die Abſcheulichkeit
einem
[151]de Iuſtitia et Iure.
einem jeden vernuͤnftigen Menſchen ſofort in die Augen
leuchtet, und zu welchen beſonders diejenigen Suͤnden
gehoͤren, deren Moſes v. 20. bis 23. des 18ten Ca-
pitels Erwaͤhnung thut, als Sodomie, Knabenſchaͤn-
dung, Ehebruch u. d. m. ⁵⁵⁾.